CSJ - AP2370-2022(61531)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2370-2022 Radicación n°. 61531 Aprobado mediante acta No. 127. Bogotá, D.C., ocho (08) junio de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO

1. Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de queja presentado por la Fiscalía 51 delegada ante el Tribunal, dentro del radicado 11001600002320170684200, contra la decisión proferida el 3 de mayo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual denegó el recurso de apelación formulado contra el auto de la misma fecha que inadmitió la CUI 11001600002320170684202

Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ incorporación de la entrevista rendida por Jensi Eduardo Gordillo Montenegro como prueba de referencia.

II. ANTECEDENTES

2. Fácticos 2.1 Da cuenta la actuación que en el año 2015, OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9º Seccional de la Unidad de Vida, solicitó a Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, y a través de éste a sus hermanos Ilton Ernesto, Jhon Evencio, Rodolfo Antonio, Doris y Haydee Gordillo Montenegro, víctimas en la investigación penal No. 110016000020201204127 que se siguió contra Víctor Alfonso Herrera Carvajal, por el delito de homicidio culposo, la suma

de suma de doce millones de pesos ($12.000.000.oo), para mantener a dicho ciudadano privado de la libertad. 2.2 Como los ofendidos no tenían esa cantidad de dinero, el indiciado les solicitó una «caja de whisky marca BUCHANANS», la cual fue entregada por Ilton Ernesto Gordillo Montenegro en su lugar de residencia ubicada en la carrera 79 No. 10-54 Interior 12 apartamento 501, conjunto Castilla Real de la ciudad de Bogotá.

3. Procesales 3.1 En razón del precitado acontecer fáctico, el 6 de

2 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ diciembre de 2017, ante el Juez 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del concurso de delitos de concusión y cohecho, artículos 404 y 405 del Código Penal (modificados por el art. 14 de la Ley 980 de 2004), ambas conductas agravadas de acuerdo al artículo 33 de la Ley 1474 de 20111; además, le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 9º ibídem, cargos que no aceptó. 3.2 La audiencia de acusación se celebró el 23 de abril de 2018 y mantuvo la calificación jurídica de las conductas imputadas; sin embargo, el Fiscal Delegado retiró la

circunstancia de agravación del artículo 33 de la Ley 1474 de 2011. 3.3 La etapa preparatoria se evacuó en sesiones de 13 de septiembre y 21 de noviembre de 2018, 24 de enero, 7 de marzo, 5 de agosto y 18 de septiembre de 2019, y 30 de junio de 2021. 3.5 Iniciada la etapa de juicio oral, en sesión de práctica de pruebas el 25 de febrero de 2022, la Fiscalía 51 delegada ante el Tribunal solicitó admitir «como prueba de referencia» el documento que contenía la entrevista rendida por Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, en razón a su fallecimiento 1 «Los tipos penales de que tratan los artículos […], 404, 405, […] de la Ley 599 de 2000 les será aumentada la pena de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.». 3 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ ocurrido el 3 de noviembre de 2021. Adujo que dicho testimonio, decretado en la audiencia preparatoria, es relevante para su teoría del caso, puesto que fue aquél quien formuló la denuncia contra el indiciado y «estuvo al tanto de la investigación dentro del presente asunto». Respecto de su incorporación al juicio, precisó que, por tratarse de un «documento público», lo haría él directamente como representante del ente acusador, a través de su correspondiente lectura en audiencia dado que: (i) el

investigador que practicó la entrevista ya no labora en la entidad; (ii) fue debidamente descubierta a la defensa; (iii) «no se discute su autenticidad como documento público» y (iv) se presume la buena fe. 3.6 La defensa, material y técnica, se opuso a la solicitud con fundamento en que: (i) debió argumentar el carácter excepcional de la prueba «sobreviniente» y (ii) incumplió con la carga argumentativa que se exige para su admisibilidad y práctica, pues equivocadamente equipara una entrevista a las calidades propias de un documento público. Concluyó que para su incorporación debía necesariamente acudirse al testigo de acreditación, que en este caso sería el investigador que participó en la diligencia, funcionario respecto del cual nada dijo la Fiscalía acerca de su ubicación o imposibilidad de comparecer al proceso. 4 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ 3.7 En similares términos se pronunció el delegado del Ministerio Público, al aducir que la Fiscalía omitió argumentar en debida forma la pertinencia de la entrevista y tampoco señaló de manera adecuada el medio a través del cual pretendía introducirla al proceso. Precisó que lo solicitado al inicio de la actuación fue el testimonio de Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, mas no la entrevista que rindió ante el investigador, por manera que para introducir ese documento debía acudir a las reglas propias de incorporación y presentarlo a través del investigador que la

recibió o participó en su recolección (art. 429 del Código de Procedimento Penal, Ley 906 de 2004, modificado por el art. 63 de la Ley 1453 de 2011). 3.8 Con anuencia de las partes, la resolución de la solicitud probatoria se pospuso hasta evacuar la testigo de la defensa2, quien incluso compareció ese día a la audiencia de práctica de pruebas. 3.9 En sesión de 5 de mayo de 2022, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá inadmitió la prueba por falta de argumentación e indebida postulación del medio probatorio para su incorporación. i) Explicó que, si bien el registro de la entrevista no merecía reparo alguno para su aducción como prueba de referencia, su recolección se hizo mediante un acto de policía 2 Ruby Arcely Rubiano Monroy. 5 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ judicial en el trámite de la investigación, de manera que lo procedente era solicitar su incorporación a través del investigador. ii) Reconoció que la jurisprudencia admite determinadas excepciones a dicha regla cuando se trata de documentos públicos, cuya autenticidad se presume y pueden ser introducidos por la parte interesada; no obstante, agregó, aquélla aplica para documentos públicos que han sido obtenidos dentro de la investigación, y no opera respecto de aquéllos que elabora policía judicial en ejercicio de su actividad investigativa, como el que pretende introducir la Fiscalía. iii) Finalmente, adujo que el solicitante no argumentó por

qué el funcionario que practicó la entrevista no podía comparecer al proceso como testigo de acreditación; tampoco indicó qué esfuerzos adelantó para lograr su comparecencia al proceso, ni sugirió que se tratara de una persona renuente a concurrir, lo que hubiese sido posible solventar ordenando su conducción. iv) Por lo anterior, concluyó que no era admisible la introducción de la entrevista como prueba de referencia en los términos solicitados. 3.10 Inconforme con lo resuelto, la Fiscalía delegada formuló recurso de apelación, pero fue denegado por el A-quo por indebida sustentación. 6 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ 3.11 Notificado de esa negativa, presentó recurso de queja y lo sustentó dentro del término de traslado.

III. CONSIDERACIONES

4. De conformidad con lo establecido en los artículos 32 – 3 y 179C de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de queja interpuesto por la Fiscalía 51 delegada, contra la decisión adoptada en audiencia el 5 de mayo de 2022 (auto) por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Del recurso de queja.

5. De acuerdo con lo previsto en el artículo 179B de la Ley 906 de 20043 (Código de Procedimiento Penal, adicionado por el art. 93 de la Ley 1395 de 2010), el recurso de queja procede «cuando el

funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja».

6. Así mismo, de conformidad con la línea jurisprudencial vigente, también es procedente la queja cuando se niega apelación, y no se declara desierta, por estimar que la sustentación fue indebida o deficiente, pues se habilita recurso

(de queja) con el ánimo de salvaguardar el principio de doble 3 «Artículo 179B. Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso». 7 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ instancia y que el superior funcional pueda decidir sobre la idoneidad de la fundamentación (CSJ AP5964-2021, 9 dic. 2021, rad. 60666, reiterado en CSJ AP167-2022, 26 ene. 2022, rad. 60296).

7. Por consiguiente, la intervención de la Corte se circunscribe a determinar si fue correctamente negado, o si, por el contrario, debió concederse, en cuyo caso debe otorgarlo con indicación del efecto que corresponda4.

Análisis del caso

8. En el asunto que se examina, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, obrando como juez de primer grado, inadmitió la solicitud probatoria de la Fiscalía delegada, de introducir como prueba de referencia la entrevista rendida por

Jensi Eduardo Gordillo Montenegro.

9. Inconforme con esa determinación, la delegada presentó recurso de apelación y alegó: i) Que la entrevista requerida se recepcionó «a través de un documento del CTI» y fue firmada tanto por el declarante, como por el asistente de fiscal César Caballero García. ii) Que no podía incorporarla a través de César Caballero, por cuanto ya no laboraba en la entidad y la última vez que

4 CSJ AP4595-2021.

8 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ tuvieron comunicación (hace aproximadamente 7 u 8 meses) le indicó que su intención era radicarse en otro país. iii) Finalmente, precisó que se trataba de un documento público del cual se presume su autenticidad, por lo que de conformidad con la sentencia CSJ SP7732 de 2017 puede ser ingresado directamente al juicio oral por la parte interesada.

10. Corrido el traslado a los asistentes, Ministerio Público y defensa, solicitaron declarar desierto el recurso por indebida sustentación.

11. Con auto de la misma fecha, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó la apelación por indebida sustentación. Al respecto indicó que: i) El recurrente no atacó los fundamentos de su decisión. ii) Se refirió a aspectos que no habían sido planteados en la solicitud inicial, como lo relacionado con la presunta ubicación que trató de hacer del funcionario que practicó la entrevista. iii) Nada dijo respecto de medio probatorio a través del

cual incorporaría la entrevista, tan solo se limitó a indicar que era un documento público que podía ser presentado de manera directa por la parte interesada, desconociendo con ello que se trataba de una prueba de referencia que debía ingresar a través del investigador que participó en su recepción. 9 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja

OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ

12. El delegado de la Fiscalía propuso recurso de queja y adujo que en su apelación sí atacó directamente los fundamentos del auto que le negó la prueba. Para tal efecto destacó que: (i) el Tribunal y las demás partes e intervinientes admitieron «que la prueba de referencia se encuentra plasmada en un documento»; (ii) no se ha tachado de falso y se presume su autenticidad; (iii) la providencia que negó su recurso aludió a que la entrevista debía ingresar al juicio a través de un testigo de acreditación, posición que no comparte por cuanto, según afirmó, se trata de un «documento público» y puede ser aportado por la parte interesada. Como fundamento de su intervención citó la sentencia CSJ SP7732-2017 emitida por esa

Corporación.

13. De conformidad con lo anterior, en el caso que concita la atención de la Sala se anticipa que se declarará fundado el recurso de queja, por lo siguiente: i) la Fiscalía recurrente sí se refirió a los fundamentos de la providencia que inadmitió la prueba que reclama, distinto es que hubiese habido una divergencia de criterios al elegir el medio a través del cual la introduciría al juicio oral; ii) ante la observación del A-quo,

expuso las circunstancias que le impidieron acudir funcionario que recepcionó la entrevista; y iii) explicó que en este evento no era exigible la presencia de un testigo de acreditación por la naturaleza misma del documento que pretendía incorporar.

14. Cierto es que los documentos, para que adquieran la condición de prueba, deben ingresar al juicio a través de un

10 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ testigo de acreditación, en orden a garantizar su publicidad, debida confrontación, y corroborar su origen, procedencia y obtención (CSJ AP1644-2014, SP13709-2014, AP5233-2014, SP18502014, AP7666-2014, AP767-2015, AP1092-2015, AP3967-2015, AP4442015, AP3426-2016, SP14339-2016 y en SP4129-2016); no obstante, la línea jurisprudencial vigente de la Sala también establece cierta excepción frente aquéllos que tienen la connotación de documentos públicos, caso en el cual no exige su incorporación a través de un testigo de acreditación porque se presume su autenticidad5 (CSJ SP, 21 febr. 2007, rad. 25920, criterio reiterado en CSJ SP7732-2017), ello opera exclusivamente respecto de documentos que tengan esa calidad especial.

15. En el presente asunto, si bien no existe consenso de si se trató de un documento público o de un acto de investigación, lo cierto es que sí se evidencia un esfuerzo argumentativo de la Fiscalía por replicar la decisión del

Tribunal y demostrar que no era necesario acudir a la regla general de incorporación probatoria de documentos, de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Sala.

16. Así las cosas, se constata entonces que sí hubo sustentación del recurso de apelación, en tanto cuestionó, al menos someramente, los fundamentos del auto que inadmitió la prueba solicitada. Respecto de la condición de documento público o acto de investigación, basta con precisar que se trata 5 En este evento, sugirió la Corte, quien los introduce al juicio oral tiene la carga de demostrar la forma como se obtuvieron, quién los suscribió, si son originales o copias y los datos generales referentes a su contenido, de manera tal que se garantice su confrontación.

11 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ de una discusión de fondo, que no ha debido supeditar la procedencia o improcedencia de la apelación.

17. En consecuencia, prospera el recurso de queja y, en consecuencia, se concederá por la Corte el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de

2007). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

IV. RESUELVE

1. Declarar fundado el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía 51 delegada ante el Tribunal, de conformidad con la

parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, conceder, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 5 de mayo de 2022, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá inadmitió la incorporación de la entrevista rendida por Jensi Eduardo Gordillo Montenegro, como prueba de referencia.

12 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja

OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ

3. Comunicar esta decisión a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y devolver el expediente para que imparta el trámite correspondiente.

4. Contra esta providencia no proceden recursos.

Presidente 13 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja

OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ

14 CUI 11001600002320170684202 Radicado interno 61531 Recurso de queja

OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15