CSJ - AP2375-2023(63531)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2375-2023 Radicación N° 63531 CUI 73001600045020180210601 Aprobado acta No. 151 Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de enero de 2023 por el Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la decisión de condenar a dicho acusado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos

El 26 de julio de 2018, a eso de las 11:18 p.m., en la carrera 1 con calle 98 del barrio Jardín Santander de la ciudad de Ibagué; DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO transitaba con una pistola calibre 7.65 mm, marca CZ mod. 83, con serial borrado y 12 cartuchos en el proveedor, sin contar con permiso de autoridad competente para el porte o tenencia de tales elementos. Miembros de la Policía Nacional sorprendieron al ciudadano portando el arma de fuego y procedieron a capturarlo.

2. Procesales 2.1 El 27 de julio de 2018, ante el Juzgado 2 Penal Municipal de Ibagué, previa verificación de la legalidad de la

captura en flagrancia, un delegado de la Fiscalía formuló imputación a DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 C.P.). 2.2 Una vez radicado el pliego de cargos, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Ibagué realizó la audiencia de formulación de acusación el 3 de julio de 2019 y la preparatoria el 7 de octubre de 2020. 2 CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO 2.3 Cuando se daría inicio al juicio oral, el 28 de julio de 2021, el defensor anunció la celebración de un preacuerdo con la Fiscalía que, a cambio de la aceptación de culpabilidad del acusado, reconoció la rebaja punitiva propia de la complicidad y, en ese contexto, estableció la pena de prisión en 6 años. 2.4 El Juzgado aprobó dicha negociación y el 3 de noviembre de 2021 tramitó la audiencia de individualización de pena. 2.5 El 20 de abril de 2022 profirió sentencia que impuso al acusado la pena de 6 años de prisión acordada y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y de privación de tenencia y porte de armas. De otra parte, negó la suspensión condicional de la sanción privativa de la libertad y la sustitución de esta por domiciliaria; por lo que, ordenó la captura del condenado.

2.6 Al resolver la apelación formulada por el defensorcontra la negativa de prisión domiciliaria-, en sentencia aprobada el 18 de enero de 2023, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. 2.7 La misma parte inconforme interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

L A D E M A N D A

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3. Solicita la sustitución de la pena principal por la prisión domiciliaria con base en «la última normatividad presidencial de descongestión carcelaria por la emergencia humanitaria y de alto riesgo de contagio del virus covid 19 y en concordancia a la normatividad … del inpec … en la cual manifiestan que tienen la logística lista para los correspondientes traslados a lugares de residencia …», así como en los artículos 38G del C.P. y 461 del

C.P.P.

4. En un «cargo único» acusa la sentencia «de acuerdo al art 314 numeral 5 del código de procedimiento penal invocando la causal primera del art 181 numeral 1 … que indica la falta de aplicación de una norma constitucional o legal …». El acusado cumple los presupuestos exigidos en aquella norma porque: 4.1 Tiene a cargo su compañera sentimental (Kerly Dayhana

Ferreira Avendaño) y 2 hijos menores (H.D.C.F. y J.D.C.F.), uno de estos recién nacido. Es padre cabeza de familia. 4.2 Cuenta con arraigo familiar en el barrio Jardín

Santander de Ibagué, y tiene los medios económicos para pagar la caución que garantice el cumplimiento de sus obligaciones.

5. También reúne las condiciones objetivas previstas en el artículo 38G del C.P., su conducta ha sido ejemplar y no tiene antecedentes judiciales. Además, se sometió a sentencia anticipada y fue capturado en momentos en que laboraba en su lugar de residencia.

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6. El artículo 44 de la Constitución Política establece la prevalencia de los derechos de los niños y la sentencia C388/2005 fija los requisitos de la condición de padre o madre cabeza de familiar.

7. Son «criterios de la defensa» en favor de la prisión domiciliaria: la necesidad de humanización de las penas, la tendencia político-criminal a sustituir la prisión intramural y el «principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento».

8. Por último, anuncia el aporte de unas «pruebas documentales» (registros civiles de nacimiento de Jowell David y Heilen Dahian Cruz Ferreira, una declaración extrajuicio de Kerly Dayhana Ferreira Avendaño y el «correspondiente arraigo social»).

C O N S I D E R A C I O N E S

9. El recurso extraordinario de casación constituye un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por los errores de juicio y de procedimiento definidos en la ley (art. 181), con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los

agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180). La demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, señale la causal de casación, 5 CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguno de los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere sus defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2).

10. El recurso de casación formulado por el defensor de DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia (art. 181): la proferida el 18 de enero de 2023 por el Tribunal Superior de Ibagué, que confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Además, el demandante se encuentra legitimado, de una parte, porque es una de las partes del proceso con capacidad para interponer y sustentar el recurso extraordinario de casación (art. 182), y, de la otra, porque la decisión que impugna –negativa de prisión domiciliaria-, es adversa a los intereses de su representado y contra esta había promovido la apelación. Sin embargo, como se explicará, la demanda no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la

necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180.

11. El recurrente alude la causal primera de casación que contempla las modalidades de violación directa de la ley sustancial, entre las cuales destaca la falta de aplicación, al

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DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO parecer, frente al artículo 314 (sustitución de la detención preventiva), numeral 5 (madre o padre cabeza de familia), del C.P.P. 11.1 Tal argumento no sustenta una impugnación de la legalidad de la sentencia de segunda instancia porque esta, al igual que la condenatoria inicial, analizó la procedencia de la prisión domiciliaria, exclusivamente, según la regulación general consagrada en el artículo 38B del C.P. –adicionado por la Ley 1709/2014-, debido a que fue ese el ámbito normativo planteado por el defensor en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, a su vez, había resuelto el tema en los términos de la petición formulada en la audiencia de individualización de pena (art. 447 C.P.P.). 11.2 Vale recordar que la decisión confirmada por el Tribunal negó la sustitución de la pena de prisión, en lo fundamental, porque el artículo 365 del C.P. prevé una pena mínima imponible para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, de 9 años; por tanto, concluyó, el acusado incumple el requisito objetivo exigido por el

inciso 1 del artículo 38B sustantivo1. Dicho motivo que fue confirmado en segunda instancia, se insiste, no fue objeto de refutación alguna por la demanda de casación. 11.3 En ese orden, la denuncia de falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 314.5 del C.P.P. carece de cualquier fundamento porque el supuesto fáctico de dicha norma (padre cabeza de familia) no fue objeto de decisión por los jueces de 1 Sentencia de primera instancia, pág. 10. 7 CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO instancia y no lo fue por la sencilla razón de que la defensa no lo postuló y, según puede inferirse del improcedente aporte de pruebas que pretende hacer en este momento, tampoco lo demostró ante aquellos. 11.4 Por si fuera poco, el recurrente alega la exclusión del precepto jurídico que describe una de las hipótesis de «sustitución de la detención preventiva», es decir; sin atender que la privación de la libertad de DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO ordenada por el Juez de Conocimiento en la sentencia condenatoria obedece al cumplimiento de la pena de prisión impuesta y no a una medida de aseguramiento cautelar que, entre otras cosas, jamás fue decretada en el proceso porque la Fiscalía desistió de una solicitud en tal sentido. En esas condiciones, los argumentos de sustentación ni siquiera acreditan la pertinencia de la norma legal señalada como omitida con el supuesto fáctico cuya decisión pretendería

impugnar (sustitución de la pena principal). 11.5 De cualquier manera, los planteamientos de la demanda de casación no se dirigen a sustentar la impugnación extraordinaria de la sentencia de segunda instancia sino, a lo sumo, una petición directa de prisión domiciliaria en favor del acusado ya condenado por los jueces de instancia y, en todo caso, por razones diferentes a las que ventiló ante estos como son: (i) la regulación excepcional de la materia durante el estado de 8 CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO emergencia por la pandemia del Covid 192; (ii) la condición de padre cabeza de familia; y, (iii) el supuesto normativo descrito en el artículo 38G del C.P.3

12. Entonces, como quiera que el demandante no cumplió con la carga de sustentar el recurso extraordinario de casación -y, en general, ninguna otra forma de impugnación-; el mismo se inadmitirá, más aún cuando no acreditó la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P., ni la Corte lo advierte de oficio.

Se advertirá al recurrente que contra esa decisión procede la insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte a partir de la sentencia SP, sep. 12/2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en los autos AP800-2022, rad. 56595; AP856-2022, rad. 61012; y AP922-2022, rad. 54103, entre otros.

2 Al parecer, el Decreto Legislativo 546/2020 «Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 3 «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: …». 9 CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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13. Ahora bien, no sobra recordar a la defensa que, una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, la competencia para resolver las peticiones de sustitución de la pena privativa de la libertad corresponden al Juez de Ejecución de Penas (arts. 38.1 y

461 C.P.P.). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

R E S U E L V E

Inadmitir la demanda de casación presentada por el

defensor de DAVID ALBERTO CRUZ ARREDONDO.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 10 CUI 73001-6000-450-2018-02106-01

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Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12