CSJ - AP238-2023(62959)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP238–2023 Radicación n.° 62959 Acta 20. Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de casación presentada por el defensor de ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, el 3 de agosto de 2022, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida a favor del implicado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 1 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801 ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA HECHOS Con fundamento en la síntesis de la situación fáctica realizada por el juzgador de primer grado, el Tribunal los consignó de la siguiente manera: “Por labores de inteligencia, la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas No. 1 de la Armada Nacional colombiana con sede en Cartagena de Indias, tuvo conocimiento de que el 11 de septiembre de 2011, desde Popayán se transportaría hacia la Costa Atlántica en un camión marca JAC, tipo furgón de color blanco, de placas SUD 418, sustancias estupefacientes. Por esa razón, a la altura del Batallón de Instrucción y Entrenamiento ubicado en la vereda El Juncal, jurisdicción del municipio de Aguachica, en

conjunto con uniformados del Batallón de Infantería No. 14, a eso de las doce del mediodía, al observar el referido vehículo le hicieron la señal de pare, en su interior iba el conductor ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA y al lado como copiloto su esposa SILVIA INÉS GÓMEZ GÓMEZ, quienes manifestaron dirigirse hacia la ciudad de Santa Marta para hacer entrega de la carga de abono orgánico que transportaban desde Popayán. Los ocupantes fueron bajados del rodante mientras su carga era exhaustivamente revisada ante el previo conocimiento que se tenía del transporte de estupefacientes. Se trataba de 173 costales de color blanco, de los cuales, mediante la utilización de un perro entrenado por la Armada Nacional, se logró determinar que en ellos venían camuflados el material deletéreo, lo que motivo que se llamara al entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) para que a través de su policía judicial se tomaran muestras y determinaran efectivamente contenían estupefacientes, lo cual se realizó, arrojando como resultado de manera preliminar hallazgo de cocaína, razón suficiente para capturar a los ocupantes del vehículo. De cada costal se tomó una muestra, 173 en total, de las que posteriormente a través del Laboratorio del CTI de la Fiscalía se determinó́ de manera definitiva que 111 de ellas correspondían a cocaína que arrojó un peso neto de 225 kilos y 600 gramos.” 2 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En desarrollo de las audiencias preliminares concentradas que se celebraron el 3 de febrero de 2015 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, se legalizó la captura de Silvia Inés Gómez y ROSSEMBERG BARBOSA, a quienes le fue imputada la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos que no aceptaron. Así mismo, a los implicados les fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad, en el lugar de residencia para la primera y en establecimiento carcelario para el segundo de los mencionados.

2. Presentado el escrito de acusación por el ente persecutor, el conocimiento de la actuación correspondió al entonces Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, despacho judicial que, el 14 de marzo de 2017, celebró la audiencia para su verbalización, luego de lo cual, el 31 de octubre de esa misma anualidad, se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

3. El 1 de agosto de 2018 se instaló el juicio oral, el cual, luego de varias sesiones, se clausuró el 13 de mayo de 2022, con el anuncio de sentido de fallo absolutorio, por lo que, siendo consecuente con el rigor de tal manifestación, el

3 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801 ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA juzgador de primer nivel dictó sentencia el 20 de mayo de la misma anualidad.

4. La Fiscalía interpuso recurso de apelación en contra de la decisión precedente, razón por la que la Sala Penal del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de 3 de agosto de 2022, revocó, únicamente en lo que atañe a ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA, el fallo absolutorio y, en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito objeto de acusación, a la pena principal de 256 meses de prisión y multa de 2.668 S.M.L.M.V. De igual manera, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el que inmediatamente ordenó su restricción a la libertad. Adicionalmente, en el numeral sexto del apartado resolutivo de la sentencia, el juez colegiado consignó el siguiente anuncio: Se notifica en estrados y por tratarse de la primera condena dictada en contra de ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA, contra esta procede la impugnación o doble conformidad ante la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal; en lo demás, admite recurso de casación en la oportunidad y términos establecidos en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. (Subrayado fuera de texto).

5. Pese a la advertencia del Tribunal, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, por lo que, seguidamente, presentó la respectiva demanda.

4 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA

6. En consecuencia, mediante auto de 31 de octubre de 2022, el Magistrado Ponente de la sentencia confutada

dispuso lo siguiente:

Visto el informe secretarial que antecede, y como quiera que dentro del término legal la Defensa Técnica, presentó demanda de Casación contra la sentencia de segunda instancia emitida por esta Corporación judicial en fecha tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), dentro de la causa penal de la referencia, se ordena remitir la actuación procesal, a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, para lo de su competencia.

7. En esos términos, la actuación precedente se asignó por reparto a quien funge como ponente de esta decisión, razón por la que el expediente, vía correo electrónico, fue allegado por la Secretaría de la Sala el 19 de diciembre de

2022. CONSIDERACIONES A partir de la decisión CSJ AP1263-2019, Rad. 54215, esta Corporación adoptó medidas provisionales orientadas a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, para lo cual estableció el siguiente marco procesal: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. 5 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA

(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala

de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos

seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial. (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. 6 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA

(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, sobre la posibilidad de interponer impugnación especial y/o el recurso extraordinario de

casación, la Sala en la decisión CSJ AP652-2021, Rad. 58403 -24 de febrero de 2021sostuvo lo siguiente: No es, pues, que quien resulta condenado por primera vez en segunda instancia esté facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación – y menos aún a ambos simultáneamente – sino que, en tal evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se habilita lo es exclusivamente el primero. Ello se debe a que, aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior jerárquico), la impugnación especial carece de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y se rige, en cambio, por las flexibles pautas del recurso de apelación, de modo que abarca un mayor ámbito de garantía.

3. Por consiguiente, atendiendo el caso concreto, la única opción que tenían el acusado y su defensa era la impugnación especial, la cual resulta menos rigurosa en su interposición y asegura a cabalidad el derecho a la doble conformidad. (N

7 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801 ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA De manera reciente -24 de marzo de 2021-, la Sala en la decisión CSJ AP1075-2021, Rad. 58820, manifestó lo siguiente:

1. Con acierto lo destacó el Tribunal -siguiendo lo dispuesto por la Corte en la sentencia CSJ AP 1263-2019, rad. 54215-, cuando, como en este caso, se está ante una primera condena emitida en segunda instancia, el procesado y/o

su defensor solo tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial, no del extraordinario de casación. Cuestión diversa ocurre cuando se trata de delitos conexos, «respecto de los cuales se ha declarado la responsabilidad penal del procesado en primera y segunda instancia» (cfr. CSJ AP2299-2020, rad. 56957), eventualidad en la que pueden recurrir simultáneamente en casación. Sin embargo, esa hipótesis no se verifica en esta ocasión.

2. Frente a una situación similar, la Sala sostuvo (CSJ AP6522021, rad. 58403): No es, pues, que quien resulta condenado por primera vez en segunda instancia esté facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación – y menos aún a ambos simultáneamente – sino que, en tal evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se habilita lo es exclusivamente el primero. Ello se debe a que, aunque ambos tienen similar objeto y propósito (esto es, revocar la revisión de la sentencia cuestionada por el superior jerárquico), la impugnación especial carece de las exigencias técnicas propias del recurso extraordinario y se rige, en cambio, por las flexibles pautas del recurso de apelación, de modo que abarca un mayor ámbito de garantía.

3. Por consiguiente, atendiendo el caso concreto, la única opción que tenían el acusado y su defensa era la impugnación especial, la cual resulta menos rigurosa en su interposición y asegura a cabalidad el derecho a la doble conformidad.

Así, entonces, ha de destacarse que cuando se está ante

una primera condena emitida en segunda instancia, el 8 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801 ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA procesado y/o su defensor sólo tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial, no del extraordinario de casación. Cuestión diversa ocurre cuando se trata de delitos conexos, «respecto de los cuales se ha declarado la responsabilidad penal del procesado en primera y segunda instancia» (cfr. CSJ AP2299-2020, rad. 56957), eventualidad en la que pueden recurrir simultáneamente en casación. Sin embargo, esa hipótesis no se verifica en esta ocasión. Con la anterior claridad, se advierte que el defensor de ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA actuó de manera errónea al interponer recurso extraordinario de casación, lo que a la postre fue tolerado por el Tribunal, en tanto, se insiste, cuando se está ante una primera condena emitida en segunda instancia, el procesado y/o su defensor únicamente tienen la posibilidad de recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial. Ahora bien, si se pudiera equiparar la demanda de casación formulada por el defensor de BARBOSA BARBOSA, con la sustentación de la impugnación especial, es lo cierto que la Secretaría de esa colegiatura debe correr el traslado del escrito de esta naturaleza a los sujetos no recurrentes para que se pronunciaran en torno a él, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004. 9 Casación acusatorio n° 62959

CUI 20011600123220110050801 ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA Por lo anterior, en aras de adecuar el trámite conforme el debido proceso, la Sala rechazará, por improcedente, el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA.

En consecuencia, se dispondrá devolver la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, con el fin de que ajuste el trámite en la forma y términos indicados en la decisión CSJ AP1263-2019, rad. 54215, para que se surta el traslado a los no recurrentes, por el término de la apelación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: TENER como escrito de impugnación especial y sustentación del mismo, la demanda de casación presentada oportunamente, por el defensor de

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA.

Segundo: Devolver la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, para que surta el traslado a

10 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801 ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA los no recurrentes e integre el contradictorio, respecto de la impugnación especial. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 11 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

12 Casación acusatorio n° 62959 CUI 20011600123220110050801

ROSSEMBERG BARBOSA BARBOSA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13