CSJ - AP2385-2019(55479)

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP2385-2019 Radicación N° 55479 Aprobado Acta N°151 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Corte se pronuncia sobre la recusación propuesta por la defensa, con fundamento en los numerales 4° y 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, contra los doctores Israel Guerrero Hernández, William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, para apartarse del conocimiento en el proceso seguido contra WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA, condenados por el delito de concusión, que no fue aceptada por aquellos, ni por los restantesImpedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

2 integrantes de dicha Corporación, a quienes fue remitido el expediente. ANTECEDENTES Fácticos De conformidad con la sentencia condenatoria de primera instancia, a GERMÁN JAVIER GIRALDO HERRÁN, en su calidad de Juez Penal del Circuito de Fusagasugá, le correspondió el conocimiento de un recurso de apelación interpuesto en contra de la imposición de una medida de aseguramiento1 al procesado Cesar Augusto Moya Colmenares, en una actuación adelantada por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de

interpuesto en contra de la imposición de una medida de aseguramiento1 al procesado Cesar Augusto Moya Colmenares, en una actuación adelantada por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 1° de noviembre de 2017, Moya Colmenares denunció que el abogado WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR le indicó que, mediando la entrega de tres mil millones de pesos, el Juez Penal del Circuito de Fusagasugá lo podía absolver de los cargos endilgados, pero debía desistir del recurso de alzada propuesto y evitar, de ese modo, que el funcionario tuviera que declararse impedido y pudiera conocer la actuación. Adicionalmente, el profesional del derecho le manifestó que, en la oportunidad procesal correspondiente, las

1 Rad. 2016 – 00333.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

3 solicitudes probatorias de la Fiscalía serían desestimadas, en su mayoría, y que, de ser necesario, en el Tribunal Superior de Cundinamarca tenía personas encargadas de confirmar la decisión a su favor. Señaló el denunciante que, en la audiencia de lectura de la decisión de segunda instancia sobre el recurso interpuesto en la audiencia preliminar, realizada el 26 de octubre de 2017, BANOY ESCOBAR le insistió en el

desistimiento del recurso. Instalada la diligencia su defensor de confianza renunció al mismo. Luego de haber grabado algunas conversaciones con el abogado y ya con su línea telefónica legalmente interceptada, recibió la llamada de GIRALDO HERRÁN quien le manifestó que ya había ofrecido quinientos millones por un lote que le había gustado. Después de varias conversaciones, BANOY ESCOBAR, GIRALDO HERRÁN, ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA y Moya Colmenares se citaron en el parqueadero de la Clínica Colombia de esta ciudad, para proceder a la entrega de cuatrocientos cincuenta millones de pesos en efectivo, en virtud de lo ya acordado para lograr su absolución. Surtido lo anterior, cuando se disponían a abandonar el lugar con el dinero, BANOY ESCOBAR, GIRALDO HERRÁN y GONZÁLEZ ORTEGA fueron capturados en flagrancia por agentes del C.T.I. para ser puestos a disposición de la autoridad judicial.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

4 Procesales

1. El 19 de noviembre de 2017, ante el Juzgado doce Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura e interceptación de comunicaciones; formulación de imputación por el delito de concusión en contra de GIRALDO HERRÁN, en calidad de coautor, BANOY ESCOBAR y GONZÁLEZ ORTEGA, en la de coautores a título

formulación de imputación por el delito de concusión en contra de GIRALDO HERRÁN, en calidad de coautor, BANOY ESCOBAR y GONZÁLEZ ORTEGA, en la de coautores a título de intervinientes, cargos que fueron aceptados por los indiciados en esa oportunidad; e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en sus respectivas residencias.

2. El 9 de marzo de 2018, durante la audiencia de verificación de allanamiento, los defensores solicitaron la nulidad de lo actuado.

Esa solicitud fue negada en primera instancia y confirmada, en segunda, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de abril de esa anualidad, con ponencia del magistrado Israel Guerrero Hernández y participación de los togados William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera.

3. El 15 de febrero del año en curso, superados múltiples aplazamientos, fue aprobado el allanamiento a cargos, se anunció el sentido del fallo y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.Impedimento 55479

William Fabián Banoy Escobar y otro

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4. El 8 de mayo de 2019 fue emitida la sentencia de primera instancia en contra de WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA, por medio de la cual fueron condenados “como coautores responsables del delito de concusión a las penas principales de ciento veinte

primera instancia en contra de WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA, por medio de la cual fueron condenados “como coautores responsables del delito de concusión a las penas principales de ciento veinte meses y veintidós punto cinco días (120 meses y 22.5 días) de prisión; multa de noventa y cuatro punto setecientos ochenta y ocho (94.788) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de noventa y ocho (98) meses”. Contra esa determinación los defensores y el Ministerio Público interpusieron sendos recursos de apelación.

5. Repartida esa actuación en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, le correspondió el conocimiento al magistrado Israel Guerrero Hernández.

6. El 9 de abril de 2019, el defensor de BANOY ESCOBAR le solicitó al mencionado togado declararse impedido para conocer el asunto con fundamento en las causales 4° y 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y de no hacerlo proponía la recusación respectiva.

Lo anterior por cuanto, en su concepto, por los mismos hechos y en la actuación adelantada 2 en contra del ex juez GERMÁN JAVIER GIRALDO HERRÁN, condenado el 21 de marzo de 2018, en decisión del 24 de octubre de ese año, el

2 Rad. 1100160000002018002301.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

6 magistrado Guerrero Hernández decidió “estarse a lo resuelto

2 Rad. 1100160000002018002301.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

6 magistrado Guerrero Hernández decidió “estarse a lo resuelto y ordenado por la Corte Suprema de Justicia en Casación”. Dado que con ponencia del togado Guerrero Hernández se condenó3, por los mismos hechos, a GIRALDO HERRÁN, existe una decisión de fondo frente a las mismas circunstancias en las dos actuaciones, motivo por el cual se configuran las causales invocadas, dado que el funcionario i) emitió su opinión en el asunto, al condenar a GIRALDO HERRÁN y ii) participó en el proceso como a quo en ese asunto y como ad quem en el presente.

7. El 22 de abril del año en curso, el doctor Israel Guerrero Hernández no aceptó la recusación planteada, pues su criterio no había sido comprometido al emitir la sentencia contra el ex juez GIRALDO HERRÁN, ni al desatar la apelación mediante la cual se pretendía la nulidad de la actuación, “al versar sobre temas diferentes los recursos propuestos en primera y segunda oportunidad por la defensa de BANOY ESCOBAR en el presente proceso y existir ruptura de la unidad procesal respecto de la sentencia anticipada de primera instancia proferida en contra de Germán Javier Giraldo por los mismos hechos, es que no se considera afectada la imparcialidad o criterio… y mucho menos un

primera instancia proferida en contra de Germán Javier Giraldo por los mismos hechos, es que no se considera afectada la imparcialidad o criterio… y mucho menos un prejuzgamiento, dado que, se repite, versan sobre temas completamente diferentes y en aquellos dos escenarios no hubo valoración de pruebas”.

3 Rad. 2018 – 00023, sentencia anticipada.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

7 Por lo anterior remitió la actuación para lo pertinente, en los términos de los artículos 57 y 60 de la Ley 906 de 2004.

8. El 30 de abril de 2019, los magistrados William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera manifestaron que no podían pronunciarse frente a la no aceptación de la recusación por parte de su homologo, en tanto observaban que “las causales de recusación invocadas también nos cobijan”.

Esa situación se predicaba de la participación de los dos togados en la sala de decisión que i) emitió la sentencia condenatoria, de primera instancia, en contra de GIRALDO HERRÁN y ii) resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de 9 de marzo de 2018, mediante el cual se negó la solicitud nulidad de lo actuado. Dado que lo alegado en la recusación se relaciona con el ejercicio de la función jurisdiccional de un juez colegiado y no de circunstancias o aspectos subjetivos exclusivos del ponente, no resultaba posible examinar la manifestación de éste.

el ejercicio de la función jurisdiccional de un juez colegiado y no de circunstancias o aspectos subjetivos exclusivos del ponente, no resultaba posible examinar la manifestación de éste. Sin embargo, señalaron que ninguna de las dos situaciones alegadas en la recusación comprometían su criterio para resolver la alzada en este asunto, pues la opinión impeditiva, además de sustancial y vinculante, debe ser emitida fuera del proceso y no dentro de éste.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

8 Insistieron en que, al emitir la condena en contra de GIRALDO HERRÁN, analizaron exclusivamente lo relativo a la conducta de éste, en el ámbito de una admisión unilateral de responsabilidad . Precisaron que, sobre los temas planteados en el recurso de apelación en este asunto, la Sala no ha tenido aproximación alguna. Además, descartaron una participación sustancial en la actuación, pues ese primer pronunciamiento (nulidad) no corresponde con los tópicos ahora debatidos. Por lo anterior, no aceptaron la recusación planteada por el defensor y ordenaron remitir la actuación a la siguiente Sala de Decisión.

9. El 28 de mayo de 2019, la Sala de decisión, con ponencia del magistrado Augusto Enrique Brunal Olarte, resolvió no aceptar la recusación propuesta a los togados

Israel Guerrero Hernández, William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera. Luego de la reseña procesal, fue precisado que el

resolvió no aceptar la recusación propuesta a los togados Israel Guerrero Hernández, William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera. Luego de la reseña procesal, fue precisado que el defensor no debía solicitar la declaratoria de impedimento, sino la presentación directa de una recusación, que fue lo realmente ocurrido en este asunto. No se estructuran las causales alegadas por haber emitido una opinión en el asunto o participado dentro del proceso, en la medida en que:Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

9 i) El haber fungido como jueces de primera instancia, en la actuación adelantada contra el ex juez GIRALDO HERRÁN por los mismos hechos, obedeció tanto al ejercicio de una competencia legalmente asignada (numeral 2°, artículo 34 de la Ley 906 de 2004), como a una aceptación unilateral de los cargos por parte del procesado. Esa situación descarta la emisión de una opinión al margen de la actuación judicial, sino que se trató de una expresada en el ejercicio de sus funciones; ii) Emitir una sentencia condenatoria con base en los mismos hechos endilgados a varios procesados no constituye per se una causal de impedimento, pues no se genera una afectación automática del criterio del fallador, en diversas actuaciones judiciales, suscitadas por las mismas circunstancias fácticas; iii) Producto de la aceptación de cargos, el ejercicio probatorio de los magistrados recusados además de mínimo, no comportó ninguna valoración sobre la situación de

circunstancias fácticas; iii) Producto de la aceptación de cargos, el ejercicio probatorio de los magistrados recusados además de mínimo, no comportó ninguna valoración sobre la situación de BANOY ESCOBAR y de GONZÁLEZ ORTEGA; y iv). La participación dentro del proceso supone que “efectivamente haya existido una real apreciación de las pruebas que se quieren hacer valer”, situación que, por virtud de la aceptación del delito imputado, no tuvo lugar en el presente asunto. Además, el pronunciamiento previo de la Sala de decisión versó sobre el análisis de una irregularidadImpedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

10 sustancial, intervención “que en manera alguna constituye una afectación a los principios de imparcialidad y autonomía judicial, al evaluarse en dicho momento un aspecto procesal diametralmente distinto al ahora debatido por vía de los recursos de apelación presentados en contra de la sentencia condenatoria proferida el 8 de marzo de 2019, por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá”. En aplicación del artículo 58 A del Código de Procedimiento Penal se dispuso la remisión de la actuación a esta Corporación para la definición de lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Para el trámite de las recusaciones propuestas en los procesos adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004, la Corte planteó, en decisiones CSJ AP1571 – 2016 y CSJ

1. Para el trámite de las recusaciones propuestas en los procesos adelantados bajo la égida de la Ley 906 de 2004, la Corte planteó, en decisiones CSJ AP1571 – 2016 y CSJ AP3089 – 2015, que debe observarse lo dispuesto en los artículos 58A y 60 de dicho estatuto procesal, normas que contemplan trámites diversos en función de la aceptación o rechazo de la recusación. En efecto, “(…) se observa que en el evento en el cual “el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento”, es decir, “se complementará la Sala con quien le siga en turno”; por tanto no tiene cabida que otro funcionario se pronuncie nuevamente respecto de la recusación aceptada, pues este acto finaliza la actuación incidental. (Ver auto proferido el 5 de agosto de 2014, radicado 41181).

Ahora, “…en caso de no aceptarse…” la recusación planteada por alguna de las partes, el incidente “…se resolverá inmediatamente mediante providencia motivada…” por “…losImpedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

11 restantes magistrados de la sala…” del Tribunal respectivo y ese pronunciamiento concluye el trámite”. Con esa orientación, en CSJ AP2474 – 2015, la Sala señaló que4: “…el trámite y competencia señalados en el texto original de la Ley 906 de 2004, varió con ocasión de la modificación

Con esa orientación, en CSJ AP2474 – 2015, la Sala señaló que4: “…el trámite y competencia señalados en el texto original de la Ley 906 de 2004, varió con ocasión de la modificación introducida por la Ley 1395 de 2010, en cuanto ahora el incidente de recusación se resuelve exclusivamente por el Tribunal correspondiente y además de forma inmediata, mas no como lo preveía inicialmente el artículo 341 de la Ley 906, en donde no aceptada la recusación se le asignaba la competencia para resolver el referido incidente a la Corte y para ello se fijaba un término de tres días. Así las cosas, es claro que actualmente el incidente de recusación referido a Magistrados de Tribunal, se tramita en su integridad al interior de la Sala de Decisión Penal respectiva, motivo por el cual si la recusación se dirige contra uno de sus integrantes, resolverán los restantes que la componen. De otra parte, si la recusación se dirige contra la totalidad de quienes componen una de las Salas de Decisión Penal del respectivo Tribunal, resolverá la que le siga en turno. A su vez, si el Tribunal respectivo únicamente tiene una Sala de Decisión Penal y dos o todos los Magistrados que la componen son recusados, se designarán conjueces, ya para completar la Sala, o bien para integrarla, los cuales resolverán el incidente ”. (Se destaca). A partir del auto AP6379 – 20165, en virtud de la función de unificación de la jurisprudencia, la Sala sintetizó las reglas aplicables a aquellos eventos en los que la

A partir del auto AP6379 – 20165, en virtud de la función de unificación de la jurisprudencia, la Sala sintetizó las reglas aplicables a aquellos eventos en los que la recusación se dirige contra un Magistrado, en los siguientes términos:

4 El criterio jurisprudencial ha sido expuesto, entre otras, en las decisiones CSJ AP4311 – 2016, CSJ AP8238 – 2016, CSJ AP580 – 2018 y CSJ AP2111 – 2018. 5 Rad. 48879, 20 de septiembre de 2016.Impedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

12 “i. Cuando el incidente de recusación se proponga contra Magistrados de Tribunal, se debe tramitar en su integridad al interior de la Sala de Decisión Penal respectiva. ii. Si la recusación se dirige contra la totalidad de quienes componen una de las Salas de Decisión Penal del respectivo Tribunal, resolverá la que le siga en turno. iii. Si el Tribunal respectivo únicamente tiene una Sala de Decisión Penal y dos o todos los Magistrados que la componen son recusados, se designarán conjueces, ya para completar la Sala, o bien para integrarla, los cuales resolverán el incidente”.

2. Precisado lo anterior, en el presente asunto se tiene que la recusación fue dirigida contra la totalidad de los integrantes de la Sala de Decisión, en los términos reseñados, y, dado que no fue aceptada, el asunto debía ser

que la recusación fue dirigida contra la totalidad de los integrantes de la Sala de Decisión, en los términos reseñados, y, dado que no fue aceptada, el asunto debía ser resuelto por la Sala que le seguía en turno, lo cual efectivamente ocurrió el 28 de mayo de los corrientes. Es decir que, de conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley 1395 de 2010 al Código de Procedimiento Penal y con el criterio jurisprudencial vigente, la recusación fue tramitada en su integridad al interior de la Sala respectiva, en observancia de las normas vigentes que excluyen la intervención de esta Corporación.

3. De conformidad con las consideraciones precedentes ante el rechazo por parte de la Sala que seguía en turno, lo procedente entonces es abstenerse de resolver sobre la recusación promovida por el apoderado judicial de BANOY ESCOBAR. Por lo anterior, se remitirán las diligencias a laImpedimento 55479

William Fabián Banoy Escobar y otro

13 respectiva Sala de decisión para que la actuación continúe su curso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E PRIMERO: Abstenerse de resolver sobre la recusación presentada por el defensor de WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca Israel Guerrero Hernández, William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ESCOBAR contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca Israel Guerrero Hernández, William Eduardo Romero Suárez y James Sanz Herrera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Devolver inmediatamente las diligencias a esa Corporación, para que los togados continúen con el trámite de la actuación.

Contra el presente auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERAImpedimento 55479 William Fabián Banoy Escobar y otro

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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria