CSJ - AP240-2022(58954)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP240 - 2022 Impugnación especial No. 58954 Acta No. 019 Bogotá, D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala se pronuncia sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados de esta Corporación, Doctores José Francisco Acuña Vizcaya, Luis Antonio Hernández Barbosa y Patricia Salazar Cuéllar, para intervenir en el trámite de impugnación especial promovido por la defensa de DIEGO ARMANDO FLÓREZ en contra del fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 2 de agosto de 2017, que lo condenó por primera vez como autor del delito de privación ilegal de la libertad. CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954

DIEGO ARMANDO FLÓREZ

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Los hechos han sido expuestos en la actuación, de esta forma: «El 15 de noviembre de 2013 cuando transitaba por la vereda Hormazaque del municipio de Tasco en el departamento de Boyacá, el camión cargado de mercancía que manejaba Luis Javier Rincón Mancipe fue detenido a eso de las 6 de la tarde por tres agentes de la estación de Policía de Paz de Río, entre los cuales se encontraban DIEGO ARMANDO FLÓREZ y Jhon Fredy

Tarazona Flórez. Los policías sometieron a los ocupantes, entre ellos a Jorge Emilio Báez, dueño de la mercancía, les quitaron sus teléfonos y les

exigieron dos millones de pesos a cambio de no entregar a las autoridades judiciales el vehículo y la mercancía presumiblemente de contrabando. Después de discutir y de no ponerse de acuerdo en el precio exigido, permanecieron por más de dos horas en el Sector El Cruce a donde llegó el subintendente Jhon Jairo Botero Pérez, quien trasladó al dueño de la mercancía hacia otro sitio de la zona rural del municipio, reteniéndolos hasta las 9 de la noche cuando Báez decidió entregar el dinero que les permitió recuperar su libertad».

2. El 22 de diciembre de 2013, en audiencia preliminar concentrada celebrada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Duitama

(Boyacá), se legalizó el procedimiento de captura de DIEGO ARMANDO FLÓREZ, Jhon Fredy Tarazona Flórez y Jhon Jairo Botero Pérez, a quienes les fue formulada imputación como autores del delito de secuestro extorsivo agravado (artículos 169 y 170, numeral 5° del Código Penal), la cual no aceptaron. Por petición de la fiscalía, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. 2 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954

DIEGO ARMANDO FLÓREZ

3. Radicado el escrito de acusación, su conocimiento correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 14 de julio de 2014,

y la audiencia preparatoria los días 21 y 22 de octubre del mismo año.

4. Celebrado el juicio oral, se anunció que el fallo sería absolutorio, al cual se dio lectura el 23 de noviembre de

2015.

5. Apelada esta decisión por el delegado de la fiscalía y el representante de la víctima, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo -Sala Únicala revocó, mediante sentencia del 2 de agosto de 2017, para, en su lugar, condenar a DIEGO ARMANDO FLÓREZ, Jhon Jairo Botero Pérez y Jhon Fredy Tarazona Flórez como autores del delito de privación ilegal de la libertad (artículo 174 ibidem), imponiéndoles la pena principal de 88 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

6. Contra esta providencia, los defensores de Jhon Fredy Tarazona Flórez y Jhon Jairo Botero Pérez interpusieron el recurso extraordinario de casación. También lo hizo el defensor de DIEGO ARMANDO FLÓREZ, pero como no lo sustentó, fue declarado desierto por el tribunal, el 28 de septiembre de 2017.

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DIEGO ARMANDO FLÓREZ

7. Por auto de 4 de abril de 2018 (CSJ AP 1291-2018), la Corte inadmitió las demandas presentadas por incumplir los presupuestos mínimos para su estudio de fondo, pero oficiosamente revisó la legalidad de la condena de todos los

procesados en orden a garantizar el principio de doble conformidad.

8. La defensa de DIEGO ARMANDO FLÓREZ le pidió al juez ad quem otorgarle la posibilidad de interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia de segunda instancia, aludiendo a la necesidad de garantizar el principio de doble conformidad de la condena. Esta solicitud fue negada, el 26 de septiembre de 2019.

9. En contra de esta determinación, su defensor presentó acción de tutela, extensiva a la Sala Penal de esta Corporación, bajo la prédica que se trataba de una vía de hecho lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia y la igualdad, al desconocerse, entre otros, los postulados de la sentencia C792 de 2014 de la Corte Constitucional.

10. La Sala Civil de esta Corporación, el 10 de junio de 2020, concedió el amparo impetrado y resolvió: «PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO el proveído dictado el 4 de abril de 2018 por la Sala de Casación Penal […] así como todos aquellos que de éste dependan, así como la notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 2 de agosto de 2017.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que en el término de cuarenta

4 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ y ocho (48) horas contadas a partir del conocimiento que tenga de

esta decisión, notifique nuevamente al condenado DIEGO ARMANDO FLÓREZ del fallo emitido en su contra el 2 de agosto de 2017, con señalamiento expreso de los recursos que contra él proceden» (CSJ STC 3685-2020).1

11. Dando cumplimiento a esta determinación, la Sala Única del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, a través de auto del 21 de agosto de 2020, dispuso «ordenar que por secretaría se proceda a notificar nuevamente a DIEGO ARMANDO FLÓREZ la sentencia de segunda instancia proferida el 2 de agosto de 2017 por esta Corporación […] indicándole que contra la misma procede la posibilidad de impugnación de la primera condena ante el superior funcional (como recurso ordinario), así como el recurso extraordinario de casación, con expresa indicación de los términos que cuenta para ello».

12. El 20 de septiembre de 2020, el defensor de DIEGO ARMANDO FLÓREZ interpuso «recurso de apelación» contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. Esa colegiatura le imprimió el trámite respectivo, corrió los traslados de rigor y remitió el asunto a la Corte.

13. Las diligencias se radicaron en esta Corporación como impugnación especial y correspondieron por reparto al Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, quien, el 6 de abril de 2021, manifestó su impedimento para asumir 1 Jhon Jairo Botero Pérez también interpuso acción de tutela con fundamentos similares y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia concedió el amparo invocado,

el 18 de junio de 2020 (CSJ STC 3974-2020). No obstante, esta decisión fue impugnada por un Magistrado de la Sala Penal y la Sala Laboral de esta Colegiatura, mediante sentencia del 5 de agosto del mismo año, la revocó, para, en su lugar, negarla (CSJ STL 5545-2020). 5 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ conocimiento, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, porque en el auto de 4 de abril del 2018, que inadmitió las demandas de casación, la Sala, en orden a garantizar el principio de doble conformidad, realizó un análisis fáctico, jurídico y probatorio de la situación de los procesados. Luego de transcribir apartes en los que se examinaron los elementos de juicio indicativos del compromiso penal de los acusados, solicitó ser separado del asunto, teniendo en cuenta que en dicha decisión aparece una «reflexión sobre la responsabilidad de los implicados en la conducta delictiva, con mención expresa a quien ahora recurre la decisión por vía del recurso de “apelación”, lo cual afecta la imparcialidad, presupuesto indispensable de un juicio justo».

14. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 58 A ibidem, las diligencias pasaron al Magistrado ahora ponente, por seguir en turno, quien, antes de pronunciarse, dispuso surtir traslado de esta manifestación a los demás integrantes

de la Sala que suscribieron el auto del 4 de abril de 2018.

15. Los doctores José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuellar se declararon igualmente impedidos para conocer del asunto. Consideraron estar incursos en la causal del artículo 56, numeral 4° ídem, por haber expresado su opinión sobre el caso, poniendo de

6 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ presente los mismos motivos referidos por el Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa.

16. El 24 de noviembre de 2021, se ordenó la designación de conjueces para integrar la Sala llamada a resolver los impedimentos. Una vez sorteados y posesionados, las diligencias regresaron al Despacho del

Magistrado Ponente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, corresponde a la Sala resolver los impedimentos manifestados por los doctores José Francisco Acuña Vizcaya, Luis Antonio Hernández Barbosa y Patricia Salazar Cuéllar para asumir el conocimiento de la impugnación especial promovida por DIEGO ARMANDO FLÓREZ, en contra del fallo condenatorio del 2 de agosto de

2017.

2. Naturaleza de las causales de impedimento Las circunstancias constitutivas de los impedimentos y las recusaciones se estatuyeron en desarrollo del principio de imparcialidad, para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico planteado en el

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CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ proceso penal sea ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia. Este instituto procesal vela por el derecho que les asiste a todos los ciudadanos a ser juzgados por un juez objetivo, al tenor de los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, 8-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y 5° de la Ley 906 de 2004. La manifestación de impedimento es un acto unilateral, voluntario, oficioso y de obligatoria invocación cuando se está en presencia de alguna de las causales consagradas en la normatividad legal. De esta manera, se busca garantizar a la sociedad y los usuarios de la justicia, que quien cumple la función de juez actúe con total imparcialidad y ecuanimidad en su ejercicio, lejos de cualquier circunstancia que pueda perturbar su ánimo.

3. Causal invocada por los Magistrados Luis

Antonio Hernández Barbosa, José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuéllar Plantean la consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, prevista en estos términos: «ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 8 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ […] 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor

de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso […]». 4.1. Con relación a esta causal, en punto del supuesto fáctico referido a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala ha fijado estos parámetros: - No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo, pues la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos es la que emite por fuera de la actuación y esta ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a los aspectos esenciales en los que recae el pronunciamiento (CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756). - La opinión debe versar no solo sobre un asunto sustancial y vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche elevado en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, permitiendo anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 66962017). - La causal no comprende los conceptos emitidos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su función, 9 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de

su competencia» (CSJ AP 4977-2014). Es decir, si la ley «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor» (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466). 4.2. Los Doctores Luis Antonio Hernández Barbosa, José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuéllar afirmaron en sustento de su manifestación de impedimento, que en el auto AP 1291-2018, proferido dentro del radicado 51738, emitieron su opinión frente al caso, la cual los vincula con el objeto de decisión de la impugnación especial. En dicho pronunciamiento, expusieron: «4.- Aparte de lo expresado y con miras a preservar la doble conformidad de la sentencia condenatoria se debe señalar lo siguiente: JHON JAIRO TARAZONA, JHON JAIRO BOTERO PEREZ y DIEGO ARMANDO FLÓREZ, Agentes de la Estación de Policía de Paz del Río, retuvieron a Luis Javier Rincón y Jorge Emilio Báez Cárdenas. En principio nada ilegal habría en ello si motivos fundados acerca de la comisión de un delito imponían ejecutar dicho procedimiento. El problema radica en que esa operación derivó en la retención de los ciudadanos para exigir dinero por su liberación. El hecho de que por aparte se adelante la investigación por el delito de concusión no permite conjugar el desvalor de la indebida exigencia económica con la privación de libertad, pero eso no

implica dudas frente a un injusto cuya descripción típica referida no requiere de exigencias monetarias, en la medida que se sanciona al servidor público por el abuso de sus funciones al privar 10 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ a otro de su libertad teniendo el deber de protegerla (artículo 174 del Código Penal). El núcleo del problema no reside en la retención, sino en el motivo. No está en discusión la “aprehensión” de los ciudadanos Luis Javier Rincón Mancipe y Jorge Báez Cárdenas por los agentes acusados. Tampoco, porque es un dato técnico, que entre las 6 de la tarde y 10 de la noche, los retenidos no pudieron comunicarse al ser despojados de sus teléfonos, y que el manejo de celdas permitió establecer que los artefactos emitían señales desde el sector rural del municipio de Paz del Río. Estos datos permiten inferir que las declaraciones de Luis Javier Rincón y Jorge Báez Cárdenas, en el sentido de que fueron retenidos con fines ilegítimos en ese lugar son creíbles, pues acerca de su prolongada retención también declararon Antonio Gómez Saavedra y Alfonso Cristancho, vecinos del sector. La retención de los ciudadanos Luis Javier Rincón y Jorge Báez Cárdenas se realizó en presencia de varias personas de la vereda y durante varias horas, e incluso Alfonso Cristancho escuchó a los agentes cuando hacían la exigencia económica a cambio de no llevar a los “capturados” ante las autoridades judiciales, hecho que sin duda no se realizó, pues de lo contrario habrían quedado

registros de una actuación que hubiese sido aportada sin mayores dificultades y llevada al proceso en caso de existir. El hecho de que ciudadanos del sector dieran cuenta del interés de los agentes del orden por ubicar a un camión de las características de aquel en que se movilizaban los retenidos y luego de la retención de éstos, demuestra que la aprehensión por más de cuatro horas de Luis Javier Rincón y Jorge Báez Cárdenas no obedeció a un operativo legítimo del cual habrían quedado registros que no se tenía por qué ocultar en caso de una diligencia legal, sino a un acto abusivo de los agentes del orden, que se adecúa perfectamente a la descripción típica del artículo 174 del Código Penal. En esa medida, más allá de cualquier duda razonable, es claro que existe el conocimiento acerca de la comisión de la conducta (retención ilegal por parte de agentes del Estado) y de la responsabilidad de los acusados en la ejecución de dicho comportamiento». 4.3. En las anotadas condiciones, es claro que el criterio de los Magistrados en relación con la conducta delictiva y el compromiso penal del procesado DIEGO ARMANDO FLÓREZ se encuentra comprometido, toda vez que en dicha providencia 11 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ delinearon una postura valorativa concreta con relación con todos los condenados, en orden a garantizar la garantía de doble conformidad. Ahora bien, aun cuando tal pronunciamiento fue emitido en ejercicio de su labor funcional, constituye una opinión puntual que los vincula claramente con el ámbito de discusión

de la impugnación especial por él promovida y permite entrever su eventual postura ante la misma. Como estas reflexiones se hicieron extensivas a la responsabilidad penal de DIEGO ARMANDO FLÓREZ, en calidad de no recurrente en casación, por las razones ya anotadas, la Sala, en procura de garantizar la imparcialidad de los funcionarios convocados a decidir la inconformidad planteada en este asunto, declarará fundado el impedimento manifestado por los Magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa, José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuéllar, por lo que serán separados del caso.

5. Recomposición de la Sala El trámite se asignó por reparto inicialmente al doctor Luis Antonio Hernández Barbosa, quien se declaró impedido para conocer del asunto, razón por la cual el Magistrado Fabio Ospitia Garzón, quien sigue en turno, actúa ahora en condición de ponente.

Los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuellar fueron reemplazados por los 12 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954 DIEGO ARMANDO FLÓREZ Conjueces Juan David Riveros Barragán y Héctor Alfonso Carvajal Londoño, respectivamente. Con ellos se integrará la Sala de Decisión, junto con el Conjuez Francisco José Sintura Varela, quien reemplazó al doctor Hernández Barbosa. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento expresado por los Doctores Luis Antonio Hernández

Barbosa, José Francisco Acuña Vizcaya y Patricia Salazar Cuéllar para intervenir en el trámite de este asunto, por las razones anotadas en esta providencia. En consecuencia, se les separa del conocimiento de la presente actuación.

SEGUNDO: DISPONER que las diligencias pasen al Despacho del Magistrado que sigue en turno.

Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase Presidente 13 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954

DIEGO ARMANDO FLÓREZ

Magistrada Magistrado Magistrado Magistrado 14 CUI 15759600072220130008802 Impugnación especial No. 58954

DIEGO ARMANDO FLÓREZ

Magistrado

HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Conjuez

JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15