CSJ - AP2416-2024(65288)

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

MYRIAM AVILA ROLDAN

Magistrada Ponente AP2416-2024 Radicación n°. 65288

CUI: 110016000102201700181-01

Aprobado acta n°. 107 Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

I OBJETO DE LA DECISION

1. La Corte decide las apelaciones interpuestas por la fiscal y el defensor, contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia el 2 de agosto de 2023, por cuyo medio resolvió las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Entre otras determinaciones, dispuso no decretar unas pruebas a favor de las partes, dentro del proceso seguido en contra de Luis MIGUEL COTES HABEYCH por el delito de contrato sin cumplimiento de requisito legales (artículo 410 del Código Penal).

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

C.U.I: 110016000102201700181-01

Luis MIGUEL COTES HABEYCH

II. HECHOS

2. De acuerdo con la acusación!, en el marco de la licitación pública LP-DM-05-2012, la Gobernación de Magdalena le adjudicó el contrato 674 del 11 de diciembre de 2012, por valor de $13.205.267.902 (trece mil doscientos cinco millones doscientos sesenta y siete mil novecientos dos pesos), a la sociedad Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes del Departamento del Magdalena S.A. (en adelante APOSMAR). El

objeto de dicho contrato consistió en la concesión para la explotación y operación del juego de apuestas permanentes (chance) en el departamento de Magdalena y el Distrito de Santa Marta, para la vigencia del 1° de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2018.

3. La empresa contratista, cuya propiedad era ostentada por Enilce del Rosario López Romero (alias ‘La Gata) y sus hijos, llevaba ejerciendo el negocio del chance de forma exclusiva en Magdalena durante más de 15 años y fue el único proponente que se presentó dentro del proceso licitatorio LP-DM-05-2012.

4. Fue en ese trámite contractual que Luis MIGUEL CoTES HABEYCH, Gobernador del Magdalena para el periodo 2012-2015, intervino de manera directa en: (i) el aviso de la convocatoria los días 22 y 25 de octubre de 2012; (ij) la adenda n° 0001 del 13 de noviembre de igual año, que modificó los pliegos de condiciones en lo atinente a los riesgos y la red de mercadeo, atendiendo así las «particulares

1S.P.I 1, escrito de acusación y de aclaración. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH observaciones de APOSMAR»?; (iii) la vigilancia del proceso de evaluación de proponentes, gracias a que la Secretaría de Hacienda le comunicó el resultado del análisis financiero de la única propuesta proveniente de APOSMAR.

5. Según la Fiscalía, todo ello sucedió dentro de una

licitación “mentirosa” y “amañada”, basada en un ‘pliego analítico” que contó con el aval del gobernador COTES HABEYCH y que hizo posible direccionar el proceso para que solo la sociedad APOSMAR se presentara y fuera ella la adjudicataria del correspondiente contrato (n 674 de 2012). En concreto, el ente instructor reprocha las siguientes irregularidades del “pliego analítico”: (a)La “Experiencia específica en operación del juego de apuestas permanentes” tenía que ser acreditada con un contrato de concesión ejecutado por un término de 15 años durante los últimos 20 años. Esto solo lo cumplía APOSMAR, que por lo demás, fue favorecida por esos periodos en contravia de los artículos 7 y 22 de la Ley 643 del 20013, a cuyo tenor esas concesiones solo están permitidas por un máximo de 5 años. (b)Para el “Factor técnico por puntos de venta fijos”, quien tuviese instalados más de 150 se le calificaría con 100 puntos, pero quien solo ofreciera su instalación obtendría 40 puntos. El beneficio para APOSMAR era evidente, dado que al ser el exclusivo adjudicatario por más de 15 años ya tenía instalados los puestos y lograría la máxima calificación, mientras que otro eventual participante solo podria ofrecer los puestos y obtener un mínimo puntaje. (c) Por Puntos de venta móviles”, quien tuviese instalados más de 1.250 lograría una calificación de 100 puntos y el que solo los ofreciera obtendría 40 puntos. De nuevo, esto beneficiaba a APOSMAR. 2 S.P.I. 1, escrito de aclaración, pág. 9.

3 «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azan. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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(d)En el Número de vendedores” se otorgaría 80 puntos a quien tuviera una fuerza de venta de 1.000 o más vendedores en Santa Marta y el departamento. Cualquier otro proponente, que solo pudiera ofrecer esa fuerza laboral, lograria 40 puntos. (e) Para la “Capacidad tecnológica y software licenciado” el tope eran 400 puntos. Si bien no se fijó una escala, el postulante debía demostrar que contaba con los equipos de hardware y aplicaciones software con las debidas licencias, que garantizaran la operación de colocación del chance en Santa Marta y Magdalena, además del personal suficiente. Esto solo podía ser cumplido por quien allí comerciaba el chance, es decir, APOSMAR. Un proponente extraño -todos los demássolo podía ofrecer esa instalación y personal, viéndose obligado a aportar contratos con la consiguiente pérdida de dinero, puesto que el sistema y los técnicos con que podría contar estarían siendo utilizados en otras regiones, no en Magdalena. (f) En “Apoyo a la mano de obra local y regional’ obtendría 300 puntos quien acreditara que el personal contratado tenía domicilio en Magdalena. De nuevo, solo APOSMAR podía satisfacer este criterio, no así cualquier otro proponente que, por no ejercer en la región, tendría que ubicar personas

y celebrar contratos con gastos en tan escaso tiempo. Ello disuadía a los demás oferentes de participar, sobre todo porque a raiz de das discriminatorias calificaciones concedidas tenía certeza de que no sería el adjudicatario. . (g) Tales exigencias podían ser acreditadas por APOSMAR con una simple constancia emanada de la administración departamental, en tanto que cualquier otro participante debía aportar múltiples “promesas de contratos”, por ejemplo, de arriendo o compra de locales, para la operación de comunicaciones, y de trabajo con cada posible empleado junto con la respectiva cédula de ciudadanía. «Todo lo cual, de necesidad, le enviaba al último el mensaje de que no se presentara (.) Así, es evidente que nadie diverso de APOSMAR estaba en condiciones de hacer propuestas.» .

6. Ya en la fase de evaluación, la Gobernación habilitó a APOSMAR a continuar en el procedimiento de selección, a pesar de no cumplir con el requisito de estar al día en el pago

4S.P.I. 1, escrito de acusación, pag. 5. 5 Ibidem, pag. 4. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH de los derechos de explotación del chance de la vigencia 2011 ni en los gastos de administración del año 2012.

7. Para la Fiscalía, así fue como el entonces gobernador CoTES HABEYCH vulneró con su proceder los principios que rigen el contrato estatal, en especial, los de interés general, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad,

libre concurrencia y legalidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y la Ley 80 de 19936. Asimismo, inobservó los requisitos legales esenciales en la contratación pública, previstos en la Ley 80 -modificada por la 1150 de 20077-, la Ley 643 de 20013 y el Decreto 734 de 20129.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

8. El 10 de julio de 201819, ante una magistrada del Tribunal de Bogotá en función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a Luis MIGUEL COTES HABEYCH por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del C.P), con la circunstancia de mayor punibilidad concerniente a la posición distinguida que el imputado ocupaba en la sociedad (art. 58-9 ejusdem). El cargo no fue aceptado por el indiciado. 6 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». 7 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos». 8 «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azan. 9 «Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones».

10S.P.I. 1, audiencia preliminar. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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9. El 6 de septiembre de igual anualidad!!, el fiscal segundo delegado ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito de acusación en contra del imputado.

10. En sesiones del 6 de octubre de 2021 y del 16 de mayo de 202212, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante la Sala de Primera Instancia. En la última fecha referida, con sustento en el “criterio hermenéutico sentado por la Sala de Casación Penal y por la Sala Especial'3, la magistrada a quien le fue asignado el caso avaló que la agencia instructora -esta vez regentada por otra fiscalno verbalizara el escrito de acusación, atendiendo a que todas las partes e intervinientes dijeron conocerlo.

11. El 5 de octubre de 20224 se celebró la audiencia preparatoria, la cual fue suspendida luego de escucharse las solicitudes de prueba. Transcurrido un año, el 9 de octubre de 202315, la Sala Especial dispuso, entre otras determinaciones, no decretar unas pruebas a favor de la fiscal y del defensor.

12. Contra ese auto las partes interpusieron y sustentaron el recurso de reposición, y en subsidio el de apelación. El 21 de noviembre de 202315, el a quo decidió no reponer la actuación y conceder la apelación, en el efecto suspensivo, ante esta Corporación.

11S.P.I. 1, escrito de acusación. 12 S.P.I. 2, audiencia de formulación de acusación. 13 S.P.I. 2, audiencia del 16 de mayo de 2022, récord 50:30. No se precisó la fuente

de la que emana el parámetro jurisprudencial. 14 S.P.I. 3, audiencia preparatoria. 15S.P.I. 3, auto interlocutorio, págs. 1-77. 16S.P.I. 3, auto interlocutorio, pags. 1-28. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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IV. LA DECISIÓN RECURRIDA

13. En lo que interesa al recurso de alzada, la Sala de Primera Instancia negó la práctica de los siguientes medios probatorios: 4.1. Pruebas de la Fiscalía A) Documentos 4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3

14. Corresponden a: (1) la copia de la cédula de ciudadanía de Carmelo Herazo Tous -quien suscribió el contrato en representación de APOSMAR-; (2) el certificado especial de socios y de representación legal de la compañía, fechado el 3 de septiembre de 2017; (3) el acta de asamblea extraordinaria n° 093 del 28 de septiembre de 2012; (4) el listado de accionistas; (5) el boletín de noticias emitidas por el portal

www.eluniversal.com.co, relacionadas con alias ‘La Gata’, sus hijos y la empresa.

15. En concordancia con la oposición presentada por la defensa, el a quo manifestó que a COTES HABEYCH no se le

acusa por el hecho de que algunos de los socios de APOSMAR eran familiares de alias La Gata” ni por ser de público conocimiento que aquellos estaban siendo investigados por la justicia. Más bien, la acusación se centra en que el exgobernador presuntamente tomó parte en el diseño de unos pliegos de condiciones con unos requisitos que solo APOSMAR podía satisfacer. Por lo tanto, las probanzas que Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH se refieren a La Gata” y sus consanguíneos carecen de relación con los hechos jurídicamente relevantes.

16. Además, para el juez de primer grado, las pruebas 4.1.1.1.4 y 4.1.1.1.5 son repetitivas frente al certificado 4.1.1.1.3 -este sí admitido-, con el cual la fiscal demostrará la existencia y representación legal de la compañía para el 15 de noviembre de 2012 -época de la conducta punible-.

17. Por último, al igual que el procurador y el defensor, estimó que el boletín de noticias carece de aptitud probatoria, pues se trata de una labor de recolección de información por parte del periodista. Por consiguiente, tal documento solo refleja una posición respecto a un tema, pero no logra acreditar los hechos investigados.

B) Documentos 4.1.1.1.25 - 26 - 27

18. Todos ellos son resoluciones, en su orden: (a) 1189 del 27 de agosto de 2014, por medio de la cual COTES

HABEYCH, en su calidad de gobernador del Magdalena, ordenó el adelantamiento del procedimiento administrativo orientado a determinar la situación fáctica y jurídica del contrato de concesión 674 de 2012; (b) 1872 del 16 de diciembre de 2014 no se especifica su objeto-; (c) 637 del 8 de mayo de 2015, por cuyo medio se declara la caducidad de la concesión 674.

19. Acogiendo las críticas del defensor y el procurador, el juez colegiado estimó que esas resoluciones no dejan entrever de forma clara su relación con los sucesos objeto de Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH investigación. Agregó que lo pretendido por la fiscal es introducir al juicio de índole penal una decisión adoptada por una autoridad administrativa, lo cual es impertinente. C) Documento 4.1.1.1.39

20. Correspondiente al detalle del proceso de licitación LP-DM-05-2012, publicado en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP. Para el juzgador de primer grado, le asiste razón al banquillo defensivo cuando alega que en el marco fáctico de la acusación nada se indicó respecto de los cambios realizados en el cronograma del proceso contractual. En este sentido, para la teoría del caso de la Fiscalía carece de pertinencia que se dé a conocer la fecha de los documentos emitidos durante las etapas precontractual y contractual. 4.2. Pruebas de la defensa

A) Documento 4.2.1.1.4

21. Correspondiente al informe rendido por la Contraloría General de la República el 24 de enero de 2014, en ejercicio del control excepcional a los contratos 432 del 2007 y 674 del 2012, ambos relacionados con el chance en Magdalena. Ese órgano de control concluyó, entre otros aspectos, que no hubo irregularidades en la contratación.

22. Con apego a los criterios definidos por la Sala de Casación Penal (SP2244-2021 y SP1038-2018), el juez de primera instancia explicó que los asuntos sometidos a consideración Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH de otros funcionarios no pueden interferir en la independencia y autonomía del juez penal al momento de valorar las pruebas, así se refieran a los mismos hechos. Añadió que la acción disciplinaria, la fiscal y la penal son independientes entre sí y difieren en su objeto, naturaleza, procedimiento y en las normas que las rigen. Por tanto, no pueden tener injerencia la una en la otra. B) Testimonio 4.2.2.5

23. Atinente a la declaración de Jesús Antonio Villalobos Morales, accionista y directivo de APOSMAR. Para el a quo, le asiste razón a la fiscal cuando señaló que, si el objeto de la testifical es informar el motivo por el que se propusieron las observaciones a los pliegos, sería el representante legal la persona llamada a comparecer al juicio para tal fin. Ello, en atención a que fue este el que formuló

las observaciones, más no el ciudadano Villalobos Morales, quien solo era un socio minoritario (4% de participación).

24. Para la Sala Especial, tampoco es pertinente que ese testigo exponga si COTES HABEYCH, familiares o empleados de la Gobernación del Magdalena tenían vínculos de amistad con los socios de APOSMAR, dado que esto no es un hecho cuestionado en la acusación.

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V. LAS APELACIONES 5.1. De la Fiscalía A) Pruebas 4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y

4.1.1.2.3

25. La recurrente solicita la admisión de: (1) la copia de la cédula de ciudadanía de Carmelo Herazo Tous; (2) el certificado especial de socios y de representación legal de APOSMAR, fechado el 3 de septiembre de 2017; (3) el acta de asamblea extraordinaria n 093 del 28 de septiembre de 2012; (4) el listado de accionistas de la empresa; (5) el boletín de noticias emitidas por el diario El Universal, el cual versa sobre alias La Gata”, sus hijos y su compañía.

26. La pertinencia de esos elementos probatorios la fundamenta en un factor común: todos ellos evidencian la composición accionaria de APOSMAR, la intervención de Enilce López (La Gata) y sus hijos en la empresa, y el

porcentaje de su participación. Para la impugnante, esas probanzas tienen conexión con los hechos reseñados en la acusación, particularmente, en lo que atañe a la confección de un Pliego analítico” en beneficio de APOSMAR, empresa perteneciente a ‘La Gata” y sus descendientes, quienes ejercieron el negocio del chance por más de quince años en la región. Esto a su vez guarda relación con la demostración del interés que habría tenido el acusado en favorecer a ese proponente en específico. 11 Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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27. Como particularidades de cada prueba, indica que la n° 4.1.1.1.5 no es repetitiva frente a la n° 4.1.1.1.3. Esta última corresponde al certificado aportado dentro del proceso de selección, y solo acredita la existencia de la empresa y su representación legal para el 15 de noviembre de 2012 (cuando fue expedido), época que coincide con el tiempo de la conducta punible. En cambio, el certificado especial de socios y de representación legal del 3 de septiembre de 2017 (4.1.1.1.5.), obtenido como resultado de la actividad investigativa de la Fiscalía, acredita cuál fue la composición accionaria de APOSMAR a lo largo del tiempo.

28. Con ese certificado 4.1.1.1.5, la fiscal busca probar que Carmelo Herazo Tous, quien suscribió el contrato con la Gobernación del Magdalena y cuya identidad se acredita con

la prueba 4.1.1.1.4, figura en dicho documento como socio. Junto a él, también en la calidad de socios, aparecen Enilce del Rosario López Romero (La Gata), Héctor Alfonso López y José Alfonso López (hijos de la prenombrada ciudadana).

29. En cuanto al boletín de noticias emitidas en el diario El Universal (4.1.1.2.3), contrario a lo esgrimido por el a quo, con ese medio probatorio no espera acreditar el contenido de la noticia o la documentación que la soporta. Más bien, lo que busca demostrar es que «si el periódico regional de manera amplia advirtió sobre las condiciones que estaba enfrentando la empresa APOSMAR, y particularmente sus socios, eso es una noticia de alerta para el gobernador que está pretendiendo adjudicar el nuevo contrato de apuestas a la misma empresa. De

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH manera que la transparencia requiere, además, verificar la probidad del proponente.» B) Pruebas 4.1.1.1.25 - 26 - 27

30. Para la instructora, son pertinentes los tres actos administrativos expedidos por CoTEs HABEYCH dentro del procedimiento de caducidad del contrato 674, en la medida en que ellos acreditan su responsabilidad. En particular, esos documentos contienen consideraciones emanadas del gobernador, a partir de las cuales la Fiscalía demostrará «el conocimiento y la voluntad del acusado en direccionar el proceso contractual a un único proponente, APOSMAR, cuya composición

accionaria fue determinante para privilegiar la selección, vulnerando el principio de transparencia».

31. Aunado a ello, la apelante estima que la Sala incurrió en un yerro al afirmar que esas probanzas eran impertinentes por corresponder a decisiones adoptadas por una autoridad administrativa. Al respecto, hace ver que la autoridad que sanciona no es otra que la Gobernación de Magdalena, que justamente estaba representada por COTES HABEYCH al momento en que profirió esos actos.

C) Prueba 4.1.1.1.39

32. La recurrente también defiende la pertinencia del registro del proceso de licitación LP-DM-05-2012, publicado en el SECOP. En específico, aduce que en la acusación se 17 Audiencia del 9 de octubre de 2023, récord 15:50 a 16:25. 18 Ibidem, récord 11:50 a 12:05.

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH hizo referencia a la publicación de los avisos de la convocatoria, del pliego de condiciones y de la adenda que los modificó. Esos actos solamente se acreditan con el SECOP, «requisito de publicidad indispensable para demostrar la vulneración del principio de transparencia».'” .

33. Para finalizar, la apelante indica que todas esas evidencias son las que probarán el conocimiento y la voluntad de Luis MIGUEL COTES HABEYCH en la comisión de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el que se le formuló acusación.

5.2. Defensa

34. Tras destacar lo acertado de la decisión del a quo al negar algunas pruebas a la Fiscalía por ser impertinentes, el abogado -coadyuvado por su representadopide la admisión del informe de la Contraloría (4.2.1.1.4.) y del testimonio de Jesús Antonio Villalobos Morales (4.2.2.5), solo en el evento de que la apelación de su contraparte prospere. Así, si las pruebas de cargo tampoco son admitidas en segunda instancia, él renunciaría a insistir en sus postulaciones probatorias.

35. Según el apoderado, la pertinencia del informe radica en que en él se estudió si los accionistas fueron la razón de que APOSMAR fuera la adjudicataria de la concesión del chance en Magdalena. En esa ocasión, enfatiza, el ente de control concluyó que el proceso contractual no adoleció de una irregularidad vinculada a la calidad de sus accionistas ni de su parentesco con La Gata”. 19 Ibidem, récord 13:30 a 13:35.

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36. Una pertinencia semejante reclama frente a la testifical de Villalobos Morales -accionista de APOSMAR-, quien puede informar si el parentesco de algunos de los socios con Enilce López explicaba el por qué APOSMAR fue el seleccionado dentro de la convocatoria. O, por el contrario, si los resultados respondieron al cumplimiento de los requisitos

señalados en el pliego.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6.1. Competencia

37. De conformidad con lo previsto en el artículo 235 — numeral 6° de la Constitución Nacional, modificado por el 3° del Acto Legislativo 1° de 2018, la Sala de Casación Penal es competente para conocer de la apelación interpuesta en contra de la decisión proferida por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia.

38. Dicha competencia se rige por el principio de limitación, que implica circunscribir el estudio a los argumentos expuestos oportunamente por los recurrentes y aquellos que estén ligados de manera inescindible. 6.2. Planteamiento del problema jurídico

39. En el marco de la discrepancia jurídica suscitada entre el auto recurrido y la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿acertó la Sala de Primera Instancia al negar nueve pruebas pedidas por la fiscal y dos por la defensa, al

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH considerar que todas incumplieron con el requisito de pertinencia y, además, una de ellas inobservó la exigencia de conducencia y otra el criterio de utilidad?

40. Para brindar respuesta a la controversia, la Corte propone la siguiente estructura: (i) la finalidad del recurso de apelación; (ii) la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba; (iii) el caso concreto; (iv) las conclusiones. 6.3. La finalidad del recurso de apelación

41. En virtud de la garantía procesal a la doble instancia, los autos que afecten la práctica de las pruebas son susceptibles del recurso ordinario de apelación (artículos 20 y 176 de la Ley 906 de 2004). En el evento de que se controvierta el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (art. 177-4 ejusdem, la apelación será concedida en el efecto suspensivo.

42. Sobre dicho mecanismo de impugnación cuando es interpuesto contra el auto de pruebas, esta Sala ha explicado que «tiene la finalidad de evidenciar los errores en los que incurrió el juez, por lo que no está instituido para complementar, corregir o variar los argumentos presentados en el momento procesal determinado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004. De no ser así, se desconocería el principio de preclusividad de las etapas procesales.?. 20 CSJ AP1408-2024, que a su vez recoge los AP1830-2023, AP2913-2021 y AP29392021.

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Luis MIGUEL COTES HABEYCH 6.4. La pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba

43. Conforme al artículo 372 de la Ley 906 de 2004, el fin primordial de las pruebas es llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado. Esos hechos y circunstancias de interés para la

solución correcta del caso, según dispone el art. 373 ibidem, se podrán acreditar por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal o por cualquier otro medio -técnico o científicoque no viole los derechos humanos. De allí que las partes estén facultadas para probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan, los cuales han de ser debidamente aducidos al proceso (art. 357 ibidem).

44. Esas postulaciones probatorias deben ser formuladas por las partes en el momento procesal definido por la ley, que no es otro que la audiencia preparatoria (art. 357 ibidem). Durante esta diligencia, el juez dará la palabra a la Fiscalía, al representante de víctimas?! y a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran a fin de sustentar su pretensión. Seguidamente, el director del proceso decretará la práctica de las probanzas pedidas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de 21 Originalmente, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 no hizo alusión a las víctimas.

Sin embargo, mediante sentencia C-454/06 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional declaró exequible el referido artículo solo en el entendido de que los representantes de las víctimas en el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. 17 Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

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acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Código de Procedimiento Penal??.

45. La pertinencia del elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se manifiesta en una de tres modalidades (art. 375 ejusdem: (i) cuando las pruebas se refieran, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado -núcleo duro-, (ii) cuando sólo sirven para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados en el literal anterior o (iii) cuando se refieren a la credibilidad de un testigo o de un perito -los literales ii y iii son variantes periféricas-.

46. En sintonía con esos tres supuestos normativos, el artículo 376 establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo contadas excepciones previstas por ese mismo precepto”. Así, el presupuesto básico de la regla de admisibilidad es la pertinencia de la prueba, que en términos sencillos exige que «el hecho que se pretende probar debe tener relación con los que interesan al proceso, esto es, los que afirmeno nieguenla existencia del delito y la responsabilidad del acusado”.

47. A partir de la lectura armónica de las reglas jurídicas y subreglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala enfatiza la vital importancia que en materia probatoria tienen 22 CSJ AP1830-2023, AP2913-2021, AP3997-2021 y AP5468-2021. 23 Como no viene al caso abordarlas a profundidad, se dejan apenas mencionadas: a)

peligro de causar grave perjuicio indebido; b) probabilidad de que genere confusión o exhiba escaso valor probatorio; c) sea injustamente dilatoria del procedimiento.

24 CSJ AP1408-2024 y AP711-2023.

18 Segunda instancia auto de pruebas Radicado n. 65288

C.U.I: 110016000102201700181-01

Luis MIGUEL COTES HABEYCH los hechos contenidos en la acusación. Ello es así, por cuanto las pruebas solicitadas por las partes en la audiencia preparatoria son aquellas que requieran para sustentar su pretensión. En el caso de la Fiscalía, por regla general?5, esa pretensión no es otra que la solicitud de condena del procesado, de conformidad con los cargos endilgados en el acto acusatorio.

48. Por supuesto, no es suficiente la mera mención de la pertinencia para que se considere correctamente acreditada la postulación probatoria. Lo realmente relevante es que ese requisito de admisibilidad sea justificado de cara al sentido del elemento pedido y con el fin de establecer la verdad sobre los sucesos que son objeto de investigación.

49. En absoluta consonancia con ello, el juez decretará la práctica de las probanzas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba. Por manera que el examen de admisibilidad le demanda al juzgador corroborar la relación entre el medio probatorio y los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del procesado -núcleo duro de la pertinencia,

que es el debatido en el sub examine-.

50. La Corporación enfatiza una vez más, hechos y circunstancias que no son otros que los delimitados en el acto de acusación para el caso de la Fiscalía, o