CSJ - AP2419-2014(41793)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2419-2014 Radicacion 41793 Aprobado acta numero 136 Bogota, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014) Seria del caso que la Sala se pronunciara acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el representante de la parte civil en cabeza de Elida Hoyos Anaya, si no fuera porque advierte que, después de proferido el fallo de segundo grado, se configuró el fenómeno extintivo de la prescripción de la acción penal por la conducta punible de estafa agravada, en razón de la cual los procesados OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO, JESUS HERNANDO BONILLA GUZMAN y OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA fueron absueltos en ambas instancias.

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO

Y OTROS

1. ANTECEDENTES

1. Por medio de la escritura pública 1752 de 29 de mayo de 1997, Elida Hoyos Anaya suscribió con el abogado JESÚS HERNANDO BONILLA GUZMÁN, en la Notaría Segunda del Círculo de Cartagena, un contrato de venta con pacto de retroventa sobre la finca Piénsalo Bien”, localizada en Planeta Rica (Córddba) y avaluada en $1.104°000.000.

La idea de las partes era dar el inmueble en garantia a

cambio de [$150°000.000, suma que le fue entregada a Elida Hoyos Anaya como pago. El plazo para recobrarlo era de 90 1 días contados a partir de la celebración del negocio. A la postre, el abogado, mediante escritura 3240 de 9 de octubre del 1998, vendió el predio por $170'000.000 a ÓSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA, en representación de OMAR

OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO.

2. Presentada denuncia por parte de Elida Hoyos Anaya el 23 de énero de 2002 (aduciendo, entre otras cosas, que jamás recibió los $150°000.000 y que el abogado siempre la evadió cuando pretendía recuperar el inmueble), la Fiscalia 47 Secciohal ordenó la apertura del proceso, practicó varias pruebas y, una vez cerrada la investigación, calificó el mérito del sumario contra OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO, JESÚS HERNANDO BONILLA GUZMAN y OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA por el delito de estafa agravada previsto en los artículos 246 y 267 numeral 1 («/s]obre una cosa cuyo valor fuere superior a cien -100salarios mínimos») de la Ley : si i

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y OTROS 599 de 2000, actual Código Penal, en aplicación del principio de la ley penal más favorable. Recurrida la resolución por los defensores, la Fiscalia Delegada ante el Tribunal, en decisión de 11 de abril de 2007,

la confirmó (folio 195, cuaderno principal II).

3. Correspondió la etapa siguiente al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, despacho que el 3 de marzo de 2011 absolvió a los procesados de los hechos y cargos materia de imputación.

4. El fallo fue apelado por el representante de la parte civil en cabeza de Elida Hoyos Anaya. Como asimismo se hallaba pendiente por resolver la impugnación de uno de los procesados contra el auto de 17 de junio de 2009, mediante el cual el a quo negó revocar la providencia que admitió la demanda de constitución de parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en decisiones mayoritarias de 14 de marzo de 2012, resolvió fi) revocar el interlocutorio y rechazar la demanda de constitución de parte y (ti) declarar improcedente la apelación contra la sentencia de primera instancia por ausencia de legitimación del recurrente.

5. Una Sala de Decisión de Tutelas de la Corte, en fallo de 24 de julio de 2012, amparó los derechos fundamentales de debido proceso y acceso a la administración de justicia a nombre de Elida Hoyos Anaya, para lo cual dejó «sin efecto las providencias de fecha 14 de marzo de 2012» (folio 134, c. del Tribunal) y ordenó al ad quem «que asuma nuevamente, el

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y OTROS asunto para desatar la alzada respecto del fallo absolutorio (folio 134).

6. A raíz de lo anterior, el 28 de septiembre de 2012, el

representante de la parte civil recusó a los magistrados de la “ Sala de Decisión Penal del Tribunal que adoptaron la postura de 14 de marzo de 2012. El cuerpo colegiado, en decisiones de 11 de octubre y 13 de diciembre de ese mismo año, declaró infundadas las recusaciones.

7. Posteriormente, el Tribunal, en fallo de 4 de febrero de 2013, confirmó la sentencia absolutoria de primer grado.

Según el ad quem, «el presente asunto es netamente civil y no llega a los campos del derecho penab (folio 203, cuaderno del Tribunal). Uno de los magistrados salvó el voto.

8. Agotado el trámite de notificación de la decisión de segundo grado, y presentado por el apoderado de la parte civil el recurso extraordinario de casación, las diligencias fueron repartidas a la Corte el 19 de julio de 2013.

Finalmente, por compensación, el proceso fue enviado al despacho del ponente el 27 de enero de 2014.

II. CONSIDERACIONES

1. Según el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, Código Penal vigente, la acción penal prescribe «en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, [...] pero en ningún caso

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y.OTROS será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Así mismo, el artículo 86 del estatuto sustantivo señala que dicho término «se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada», caso en el cual Éste «comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la

mitad del señalado en el artículo 83». Sin embargo, añade el precepto, tal lapso «no podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10). Por otra parte, el inciso final del artículo 108 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, establece que «(cuando la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición y la decisión correspondiente». Igualmente, ha dicho la Corte que, desde la perspectiva de la casación, cuando el término prescriptivo se agota luego de proferido el fallo objeto del recurso extraordinario, «es deber del funcionario judicial de segunda instancia, o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla [...], ya sea de oficio o a petición de parte» (CSJ SP, 30 jun. 2014, rad. 18368): Lo anterior, en la medida en que la conducta no haya contado con la realización o participación de un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, pues, en esos eventos, el término prescriptivo una vez producida la interrupción oscilará, para los asuntos que rigen bajo el sistema de la Ley 600 de 2000, de seis (6) años y ocho (8) meses a trece (13) años y cuatro (4) meses. Cf., al respecto, CSJ AP, 21 oct. 2013, rad. 39611. Km.

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OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO

Y OTROS Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad) por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionatoria del Estado [CSJ SP, 21 ag. 2013, rad. 40587] Por último, ha precisado la Sala que, pese a operar en casación el fenómeno de la prescripción, el fallo absolutorio prevalecerá sobre aquélla, en la medida en que no sea objeto de debate la referida decisión de absolver. En efecto: [Shi surge a modo de ejemplo una situación favorable para el procesado, verbigracia la posibilidad de acceder a la cesación del procedimiento por prescripción de la acción, y la opción de dar completo valor material a las decisiones absolutorias de primera y segunda instancia, la absolución se impone sobre la prescripción siempre que la responsabilidad del acusado no se debata en sede de casación [CSJ SP, 21 ag. 2013, rad. 40587].

2. En el presente asunto, OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO, JESÚS HERNANDO BONILLA GUZMÁN y ÓSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA fueron absueltos enlas instancias del delito de estafa agravada (por la cuantía), conforme a lo previsto en los artículos 246 y 267 numeral 1° de la Ley 599 de 2000, en atención del principio de la ley penal más favorable. Esta circunstancia los expuso a una sanción punitiva máxima de doce (12) años de prisión.

Lo anterior implicaba que, para la etapa de instrucción, el lapso prescriptivo ascendía a doce (12) años. Y, para la fase del juicio, éste no podía ser superior a los seis (6). « EP ; by ñ “S4 ax d “ rdCASACION 41793 OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y OTROS Los hechos de este caso tuvieron lugar el 29 de mayo de 1997, fecha en la cual Elida Hoyos Anaya le enajenó el predio de su propiedad al abogado JESÚS HERNANDO BONILLA GUZMÁN. El pliego de cargos quedó en firme menos de diez (10) años después, el 11 de abril de 2007, día en el cual fue suscrita la resolución de acusación de segunda instancia. A partir de esa fecha (11 de abril de 2007), se produjo la interrupción del término prescriptivo, lo que implicaba la configuración de un nuevo lapso para la prescripción que no podía exceder de los seis (6) años y que, por consiguiente, culminaba el 11 de abril de 2013. Las diligencias, sin embargo, llegaron a la Corte el 19 de julio de 2013, esto es, después de que operara la extinción por prescripción de la acción debido a la conducta punible imputada. Ahora bien, es cierto que, por un lado, el demandante, en pretérita oportunidad, recusó a los magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena que decidieron revocar la providencia que admitió la demanda de constitución de parte civil y que, por tanto, consideraban que aquél no tenía legitimación para actuar. Dicha recusación fue

declarada infundada por el cuerpo colegiado. Lo anterior, sin embargo, no constituye motivo alguno para considerar suspendida la actuación procesal a efectos de contabilizar el término de prescripción, por cuanto el inciso 1 final del articulo 108 del Código de Procedimiento Pehal EE EA EAT

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y OTROS muy claro al precisar que ésta únicamente opera cuando la recusación sea «propuesta por el sindicado o su defensor. Pero aun en el evento de que se interpretara esta norma de manera extensiva, en el entendido de que debería ser aplicada en condiciones de igualdad para todos los sujetos procesales que recusasen al funcionario judicial (y, de esta forma, equiparar los derechos del procesado con los de la víctima), dicha circunstancia sería irrelevante para efectos de la decisión por adoptar, puesto que la recusación la presentó la parte civil el 8 de septiembre de 2012 (folio 94, c. T.) y ésta terminó de ser resuelta desfavorablemente el 13 de diciembre siguiente (folio 238). Es decir, que sólo se podría considerar una suspensión de la actuación procesal de tres (3) meses y cinco (5) días. Ello implicaría que la acción penal prescribió no el 11 de abril de 2013, sino el 16 julio de ese mismo año. Y el proceso llegó a la Sala el 19 de julio siguiente (folio 3, c. de la Corte). Por otro lado, también es cierto que los procesados fueron absueltos por ambas instancias de los hechos y cargos imputados. Sin embargo, no podrá prevalecer en este asunto

dicha decisión sobre el fenómeno extintivo de la acción penal, porque la pretensión principal de la demanda de casación interpuesta por la parte civil consiste en cuestionar esa ausencia de responsabilidad penal declarada por los jueces (cf. folios 261-295, c. T.). En otras palabras, puso en tela de juicio la absolución.

3. En consecuencia, la Sala declaraÉ rá prescrita la aacccciióonn

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y OTROS penal por el delito de estafa agravada por el cual fueron

juzgados OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO, JESÚS

HERNANDO BONILLA GUZMÁN y OSCAR FEDERICO

GRACIANO BORJA.

Asi mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000 (declarado exequible mediante el fallo de la Corte Constitucional CC C-570/2003), y en atención de una línea jurisprudencial reiterada de la Sala (cí., al respecto, CSJ SP, 23 ag. 2005, rad. 23718, CSJ SP, 20 mar. 2013, rad. 40567, CSJ SP, 21 ag. 2013, rad. 40587, CSJ SP, 21 oct. 2013, rad. 38433, entre muchas otras), la acción civil ejercida en esta actuación también será declarada prescrita respecto de quienes se discute acerca de su responsabilidad penal. Además, ordenará la cesación del procedimiento contra las referidas personas y dispondrá que por conducto del juez a quo se profieran las comunicaciones a que haya lugar.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. Declarar prescritas las acciones penal y civil por la conducta punible de estafa agravada atribuida a OMAR

OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO, JESÚS HERNANDO

BONILLA GUZMÁN y OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA.

Nr, 7

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OMAR OVIDIO HERNANDEZ GRACIANO Y OTROS Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ordenar la cesacion del procedimiento adelantado contra esas personas. Tercero. Disponer que por conducto del juez de primera instancia se profieran las comunicaciones y cancelaciones a que haya lugar a raiz de las decisiones adoptadas. Contra esta providencia, procede el recurso de reposicion. Notifíquese y cámplase

JOS EONIDAS BUS MARTÍNEZ o LE \ L . yd Sen

EUGE, NIhOe FERvNyÁ NDEZTE CARLIER

Magistrado ~ y e E S> : > N A EYDER PATIÑO CABRERA j Ma strado Pp A YA —— ——— e xo bEd ra AS

EA EP . CASACIÓN 41793

OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO

Y OTROS

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Magistrada

LUIS GUILL: ¿Mo LAZAR OTERO

Magistrado A cone Conjuez

RICARDO POSADA MAYA Conjuez . _ —

JOAN CARLOS PRÍAS BERNAL

Conjuez

I] 9 8 MAY 204 CASACIÓN 41793

OMAR OVIDIO HERNÁNDEZ GRACIANO

Y OTROS

HUGO QUINTERO BERNATE

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria NS 7 A > E Fed 12 Casacion No. 41793 Omar Ovidio Hernandez Graciano y otros. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones por las cuales me separo en forma parcial de la decisión que declara la prescripción de las acciones penal y civil surgidas con ocasión del delito de estafa agravada, atribuido a los procesados Omar Ovidio Hernández Graciano, Jesús Hernando Bonilla Guzmán y Oscar Federico Graciano Borja. En ese propósito reitero mi criterio expuesto en precedentes salvamentos frente a las providencias con las cuales la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie, el cual sintetizo señalando que, “.. mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de (...) pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte. Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la

Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella | 1 Casación No. 41793 Omar Ovidio Hernández Graciano y otros. corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con! el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Politica, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán! adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la| comisión de la | conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno . de la prescripción de la acción penal. : i i ! | No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sinl consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente! gravosa para los intereses particulares de los perjudicados | con el: delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la; acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos | por el ordenamiento jurídico para lograr el restabledimiento| de su

derecho. Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin | más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, ; sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del | 2 | Casación No. 4179. Omar Ovidio Hernández Graciano y otros. auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial. Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”. De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en tomo a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil

proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”. 230% WT | i : Casación No. 417) Omar Ovidio Hernández Graciano y o Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasi i de la i infracción penal por haber incurrid. o en el deI sacie. rto; de acudirNi a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se ptodujera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frénte a 1 opción ! | de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejertido en y ! tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretension, le implicó p erder el derecho frente al penalmente res; ilJ onsable, ; para obligs arlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en coptra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera | - ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.”

| Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar ! respetuosamente de la deciEsi ón mayorit.a ria: . I: 1 Pe ! .

JOSÉ LEON: PAS BUSTOS MARTÍNEZ Vio y i J Magistrado Fecha ut supra.