CSJ - AP2428-2015(42527)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2428-2015 Radicación No. 42527 (Aprobado Acta No. 165) Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor de DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN y el apoderado de la compañía DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, vinculada como tercero interviniente, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que lo condenó como coautor de los delitos de lavado de activos agravado y captación masiva y habitual de dinero. Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA Gum HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron reseñados por el ad quem en los siguientes términos: El 8 de abril de 2005, mediante escritura pública número 0001033 de la Notaría 35 del Circuito de Bogotá, fue creada la sociedad Grupo DMG S.A. con variado objeto social y un capital de $100.000.000.00, registrándose como accionista mayoritario DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMAN con el 51% de participación.

Para el 5 de diciembre de 2005, sin que la sociedad hubiese desarrollado su objeto social, ni generara ingresos operacionales o no operacionales, los socios inyectaron un capital de $1.135.390.000.00 a través de la cuenta 3-0360000070-5 del Banco Agrario en calidad de préstamo, pese a que MURCIA GUZMÁN no ostentaba la capacidad económica para ello. El capital de la empresa ascendió, entonces, a $2.696.230.029.00. La compañía también — recibió consignaciones en efectivo, fraccionadas y en cifras cerradas en pesos, desde localidades como Puerto Asís, Mocoa, Orito, La Hormiga, Monte Líbano y Montería. A diciembre 31 de 2006, la sociedad Grupo DMG S.A. había recibido la suma de $13.842.000.000.00 de 8.400 personas, mediante la venta de tarjetas prepago DMG, y para el mes de marzo de 2007, esta sociedad había recaudado $18.545.000.000.00 de 12.641 personas, aproximadamente, aunado a que la comercialización de las tarjetas prepago DMG se hallaban desprovistas de la venta de bienes Y servicios; movimientos financieros que fueron informados a la Superintendencia Financiera, entidad que a través de las Resoluciones 1634 del 12 de septiembre de 2007 y 1806 del 8 de octubre de 2007, ordenó suspender las operaciones Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN 4 / financieras consistentes en la venta de tarjetas Iprelpago DMG

y la devolución de la totalidad de los dineros captados en desarrollo de esa actividad. Para el mes de marzo de 2007, la empresa [Grupo] DMG S.A. registró un total de ingresos de $15.603.000.000.00 de pesos por concepto de tarjetas prepago y entregó bienes por valor de $2.121.000.000.00, equivalentes al 13.6% del dinero recibido; similar registro se percibió, acumulando ventas de tarjetas prepago en los años 2006 a marzo de 2007, por un monto de $21.744.000.000.00, en tanto que la entrega de mercancías en el mismo periodo ascendió a $3.199.000.000.00, equivalentes a un 14,7% de los dineros recibidos. El 7 de abril de 2006, mediante escritura pública número 1238, MURCIA GUZMÁN, entre otros, constituyó la empresa DMG Grupo Holding S.A., con la misma identidad de objeto social y de socios de [la Compañía] Grupo DMG S.A., la cual registró un capital de $250.000.000.00, un pasivo en la cuenta contable otras obligaciones e ingresos recibidos para terceros por $42.723.013.690.00 y un total en su patrimonio de $247.587.962.00. Esta sociedad cautivó personas naturales para que aparecieran como socios de otras empresas y como contraprestación tenían acceso a las tarjetas prepago, a través de las cuales se captaba de forma masiva e ilegal los dineros del público, al punto que en 2007, esta empresa Holding S.A. recibió un total de $160.766.640.000.00 y en el año 2008

$1.043.484.917.770.00. Las sociedades Grupo DMG S.A., DMG Grupo Holding S.A., Global Marketing Colombia S.A., Bionat Labs S.A., Inversiones Sánchez Rivera & Cía. S.A., Productos Naturales DMG Ltda. y DMG Publicidad y Mercadeo Colombia S.A., realizaron movimientos financieros en cantidades de dinero exorbitantes, fue así como para el 18 de agosto de 2007 se incautaron $6.500.000.000.00 en La Hormiga — Putumayo, mimetizados en paquetes de [la entidad] Acción Social de la Presidencia de la Casación No. 42527 , DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA Guzmay/ ÍA República, que en realidad pertenecían al Grupo DMG S.A. El 26 de octubre de 2007 $1.000.000.000.00 de propiedad de esas sociedades, en inmediaciones del aeropuerto de la ciudad de Cartagena, y bajo la misma modalidad se encontraron $4.700.000.000.00 en Manizales, $320.000.000.00 en La Dorada y $400.000.000.00 en Pasto. Además, en los años 2006 y 2008 se constituyeron empresas en Colombia, Panamá y Estados Unidos por personas naturales que no tenían conocimiento de la forma en que iban a operar, ni las inyecciones de capital que a través de las mismas iban a realizar; se capitalizaron empresas ya existentes como Inversiones Sánchez Rivera & Cía. S.A, utilizadas como intermediarias para aparentar la circulacién de dinero; se adquirieron bienes en Colombia y en el exterior a

nombre de MURCIA GUZMÁN, se mimetizaron $10.000.000.000.00 en el supermercado El Gran Trigal de Bogotá; estableciéndose que todas estas operaciones financieras se hallaban... [bajo el] mando y la coordinación de DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN y que esas empresas presentaron inconsistencias, doble contabilidad e irregularidades de orden financiero, administrativo y jurídico. Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, el 20 de noviembre de 2008, en el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le formuló imputación a DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN como autor de los ilícitos de lavado de activos agravado y captación masiva y habitual de dinero; cargos a los que el citado no se allanó. El 19 de enero de 2009, en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se acusó al implicado Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMANZ. pa MURCIA GUZMÁN por los delitos de lavado de activos agravado y captación masiva y habitual de dinero (arts. 323, 324 y 316 del C.P., respectivamente). Tramitado el juicio oral, el 5 de agosto de 2009 se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, por tanto, a expensas de 2.085 presuntas víctimas, al día siguiente, se adelantó un primer incidente de reparación

integral, al cual fue vinculada como tercero interviniente la empresa DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, y lo propio ocurrió frente a un segundo incidente que se surtió a partir del 18 de septiembre del mismo año auspiciado por 130 ofendidos más. El 14 de octubre de 2009, en el primer incidente, el procesado DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN concilió por $18.356.940.251.00 con 1.825 de las personas que se anunciaron como víctimas, mientras que en el segundo, en audiencia llevada a cabo del día siguiente, aconteció lo mismo con 128 ofendidos por $2.478.031.270.00, para un total de 1.993 afectados y $20.834.971.521.00, tras lo cual, los dos incidentes se surtieron bajo una misma cuerda procesal. Ahora, como de las 2.215 personas que promovieron los incidentes, 218 retiraron sus pretensiones, la actuación conjunta en concreto prosiguió respecto de 1.997 de las Casacion No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA cum víctimas y la empresa DMG Grupo Holding S.A. en Intervención e, igualmente, entre DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN y los supuestos ofendidos MARIA Lucia ALDANA CUEVAS, FLOR ALBA BERNAL LEÓN, OLMAN ESLAVA HERNÁNDEZ y ANA PATRICIA MONTOYA VARGAS, de modo que practicadas las pruebas y escuchados los alegatos, se declaró civilmente responsable a la citada compañía en

relación con 1.993 perjudicados, siendo obligada a pagar $20.834.971.521, mientras que a ésta y a MURCIA GUZMÁN se los relevó de responsabilidad frente a los 4 nombrados. Por tanto, el 16 de diciembre de 2009, se condenó al procesado DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN como coautor de las conductas punibles de lavado de activos agravado y captación masiva y habitual de dinero, motivo por el cual se le impusieron las penas principales de 30 años, 8 meses y 7.5 días de prisión y multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. De otra parte, MURCIA GUZMÁN, junto con la empresa DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, fueron obligados a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $20.834.971.521.00 en relación con 1.993 víctimas, Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA 4 respecto de las cuales también se dispuso la cancelación, para cada una de ellas, de $100.000.00 por daños morales, mientras que se los exoneró de responsabilidad civil frente

a MARIA LUCÍA ALDANA CUEVAS, FLOR ALBA BERNAL LEÓN,

OLMAN ESLAVA HERNÁNDEZ y ANA PATRICIA MONTOYA VARGAS.

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y el apoderado de la empresa DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, así que el 30 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad y además dispuso la “entrega a favor de todas las víctimas aquí reconocidas, no conciliadas y debidamente acreditadas, de los dineros que fueron debidamente embargados por cuenta de este proceso”. Contra esa determinación los abogados del implicado DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN y de la compañía DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, presentaron oportunamente recurso de casación. Una vez arribó la actuación a la Corte, uno de los abogados de las víctimas solicitó declarar desierto el recurso de casación formulado por la empresa DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, bajo el argumento de que como en él se alegan aspectos civiles, el apoderado de tal persona jurídica ha debido dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, esto es, Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN suministrar lo necesario en orden a expedir las copias para el cumplimiento de la sentencia, como quiera que no se está ante un fallo meramente declarativo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Cuestión previa: Conforme viene de reseñarse, uno de los apoderados de las afectados solicita que se declare desierto el recurso de casación presentado por el abogado de la compañía DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, pues, a su juicio,

el mismo no dio cumplimiento a lo consagrado en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se dispone que en “el auto que conceda el recurso se ordenará que el recurrente suministre, en el término de tres días a partir de su ejecutoria, lo necesario para que se expidan las copias que el tribunal determine y que deban enviarse al juez de primera instancia para que proceda al cumplimiento de la sentencia, so pena de que el tribunal declare desierto el recurso”. Frente a esa petición, basta señalarle al togado que representa a varias de las víctimas y quien depreca lo anterior, que si se observa lo indicado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en donde se estipula, en lo pertinente, que Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMAN 7 “cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en el providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil”, de esto se sigue que la remisión al procedimiento civil se limita a dichos aspectos (causales y cuantía), mas no al trámite del recurso extraordinario. En esa medida, es claro que la petición del abogado de varias de las víctimas es improcedente.

LAS DEMANDAS: La allegada por el defensor de DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN está integrada por tres cargos y la radicada por el apoderado de DMG Grupo Holding S.A. en Intervención, contiene cuatro censuras.

Ahora, para mayor claridad, a medida que se sintetice en forma independiente el contenido de cada uno de los cargos formulados en las demandas, se revisará si satisfacen o no los requisitos de lógica y adecuada fundamentación exigidos para acceder al recurso extraordinario. Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN / Libelo presentado a nombre del procesado DAVID

EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN: Primer cargo: El impugnante denuncia la violación directa de la ley sustancial, fundado en que el Tribunal incurrió en “erróneas interpretaciones”, lo cual, afirma, condujo a la aplicación indebida de “los artículos 10, 316, 323 y 327 del Código Penal y 1° del Decreto 1981 de 1988”, modificatorio del artículo 1% del Decreto 3227 de 1982, así como a la correlativa exclusión evidente del artículo 9° del estatuto en cita.

En apoyo de esa postulación, sostiene que como de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 3227 de 1982, reformado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, no hay lugar a predicar la conducta de captación masiva y habitual de dinero cuando “se provea el suministro de bienes y servicios”, como en efecto ocurrió en el caso de la especie, de esto se sigue que el juzgador ad quem incurrió en “la aplicación indebida de los artículos 316, 323 y 327 del Código Penal”, pues ante la atipicidad de la conducta de captación masiva y habitual de

dinero que es el “delito fuente”, no era posible pregonar el lavado de activos ni el “enriquecimiento ilícito”. Casación No. 42527 /~

DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMAN 7

Expresa que a la aplicación indebida de las normas en cita, se arribó como consecuencia de su “errónea interpretación”, forma de violación de la ley sustancial que ha sido reconocida por esta Salal. Aduce que a partir de la errónea interpretación del artículo 1° del Decreto 3227 de 1982, reformado por el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, norma que define el tipo penal en blanco de captación masiva y habitual de dinero previsto en el artículo 316 del Código Penal, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de las normas que describen las conductas punibles de lavado de activos y “enriquecimiento ilícito”, pues “no aparece configurado el elemento normativo de «actividades delictivas», propio de este [último] delito”. Por tanto, sostiene que las siguientes fueron las erróneas interpretaciones en que incurrió el Juez

Colegiado:

1. Errónea interpretación en relación con el delito de captación masiva y habitual de dinero: Expone que el ad quem concluyó que había lugar a predicar el ilícito en cita, porque no fue “la comercialización de las tarjetas prepago, ni la constatación o no de prestación de bienes y servicios, lo realmente relevante”, sino que esto ! CSJ SP, 5 nov. 2003, rad. 15913 y CSJ SP, 10 dic. 2007, rad. 28814, entre otras.

Casación No. 42527 9

DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA cuan / “se utilizó como fachada para esquilmar a inversionistas y ahorradores”, quienes entregaron grandes cantidades de dinero con el fin de obtener una cuantiosa retribución. Ahora, una vez sostiene que cuando se denuncia la violación directa de la ley sustancial no es posible discutir los hechos, indica que si bien en el caso de la especie el Tribunal, con fundamento en lo afirmado por Luis ALEJANDRO RUBIO PRIETO y el perito MAURICIO ORTIZ LORA, sostuvo que la “actividad principal” con las tarjetas prepago era la de recibir y hacer devolución del dinero y como “subsidiaria” estaba la entrega de bienes, de tal manera que esta última fue la “traslapa» para cubrir el simple contrato de mutuo con interés”, a partir de lo cual pregonó el delito de captación masiva y habitual de dinero, el actor expresa que tal “argumento es a todas luces erróneo”, pues el ad quem entendió que “el público no quería en realidad optar por la contraprestación de bienes y servicios... prevista en el contrato que se suscribía con DMG, sino que quería solamente obtener los rendimientos y el capital aportado [también contemplada en el contrato], siendo ésta, para la mencionada Corporación, una máxima de la experiencia”. Agrega que sin olvidar las limitaciones derivadas de invocar la violación directa de la ley sustancial, “es pertinente criticar el razonamiento que hace el Tribunal, con el cual pretende... [predicar] la tipicidad del delito de captación masiva y habitual de dinero, vulnerando... [por ende] principios rectores del derecho penal, tales como los...

Casación No. 42527 ; DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMAN; del derecho de acto y de la culpabilidad... [pues] una persona [no] es responsable de un injusto típico solamente por las intenciones y actuaciones de terceras personas (en este caso los tarjetahabientes).

Dicho de otra manera: a... [su] representado el Tribunal lo condena porque los tarjetahabientes no ejercieron su derecho a adquirir bienes o servicios, lo que implica que el fallo se edifica sobre la base de lo que otras personas hicieron (o dejaron de hacer), mas no por lo que... [su] cliente hizo.”

2. Errónea interpretación sobre del artículo 1% del Decreto 3227 de 1982, modificado por el 1% del Decreto 1981 de 1988, en punto del delito de captación masiva y habitual de dinero: Respecto de dicha norma, el defensor asevera que el Tribunal realizó “unas consideraciones... erradas”, por cuanto a partir de la referida disposición, concluyó que no era posible recibir dineros del público sin autorización legal, independientemente de que con fundamento en tal circulante se pudieran proveer bienes y servicios, cuando lo cierto es que la doctrina? ha indicado que esta última circunstancia es una excepción que no permite predicar el delito de captación masiva y habitual de dinero. 2 “MUÑOZ GARCÍA, Miguel Ángel; MONTAÑA VELANDIA, Juan, El delito de captación masiva y habitual de dinero, Bogotá, Temis, 2013, p. 57. También es doctrina de la Superintendencia Financiera, como lo subrayan los autores.”

Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZ En esa medida, explica que se incurre en la mencionada conducta punible cuando “no se establece el suministro de tales elementos” y, “contrario sensu, si se prevé el suministro de bienes o servicios, ya no habrá... captación” ilícita, tal como lo ha concluido la Superintendencia Financieras. Así las cosas, aduce que el Tribunal erró al sostener que no solo había captación masiva y habitual de dinero cuando se presentaba el mutuo, sino en los casos en que existe como contraprestación el suministro de bienes y servicios, sin tener en cuenta la norma citada (art. 1° del Dec. 3227/82, modificado por el 1° del Dec. 1981/ 88), pues cuando se provee el suministro de bienes y servicios no hay la referida captación ilícita. Adicionalmente, aduce que contrario a lo afirmado por el ad quem, la norma en cuestión sí consagra la posibilidad de recibir dinero, por cuanto a su vez contempla la contraprestación del suministro de un bien o servicio, así que permite la captación de dinero, pues al precaver el referido suministro, es de obviedad que hay un recaudo previo de circulante, por lo que no es necesaria una autorización legal de la Superintendencia Financiera y de allí que aquel suministro es la única excepción. Además, como la norma no distingue sobre si el suministro debe ser principal o accesorio, el Tribunal no estaba habilitado para 3 “Concepto 2006068741-001 del 29 de enero de 2007.” Casación No. 42527

DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA uo hacer la diferenciación con el fin de pregonar el delito de captación masiva y habitual de dinero. Añade que el error del ad quem estribó en concluir que, de aceptarse la simple mención de suministro de bienes y servicios en el contrato de mutuo, hacía inútil la norma (art. 1° del Dec. 3227/82, modificado por el 1° del Dec. 1981/88), olvidando que la misma simplemente contempla que hay una excepción a la prohibición legal, esto es, cuando está de por medio el suministro de bienes y servicios. Así las cosas, sostiene que en razón de la errónea interpretación del artículo 1% del Decreto 3227 de 1982, modificado por el 1° del Decreto 1981 de 1988, se incurrió en la aplicación indebida del artículo 316 del Código Penal. En punto de la aplicación indebida de los artículos “323 y 327” de la Ley 599 de 2000, expone que a ello se llegó como consecuencia de la errónea interpretación de los artículos 316 y 1° del Decreto 3227 de 1982, este último modificado por el 1° del Decreto 1981 de 1988.

Al respecto sostiene: Con relación al delito de lavado de activos, es necesario tener en cuenta, como delito fuente, el de captación masiva y habitual de dinero del público, [por tanto) si se concluye, a Casación No. 42527 7

DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMAN// partir de una interpretación semántica adecuada del precepto, que no hubo captación de dinero por parte de MURCIA GUZMÁN,

no puede predicarse bajo ninguna circunstancia la tipicidad del delito de lavado de activos, porque es en sí imposible acreditar esta conducta de captación a título de inferencia lógica, máxime si consideramos, en grado de certeza, que no se configuró este ilícito, por adecuarse el supuesto fáctico de la excepción de que trata el decreto aludido [art. 1° del Dec. 3227/82, modificado por el 1° del Dec. 1981/88] y que sirve de base para desentrañar el contenido del artículo 316 del Código Penal. Recordemos que el lavado de activos se tipifica al ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre bienes ilícitos, provenientes de un delito fuente o subyacente, pero ante la certeza de la atipicidad del delito de captación masiva y habitual de dinero, mal haría el juzgador en tener los bienes derivados de esta conducta atípica, como ilícitos en este caso. (...) Por otro lado, es evidente que el lavado de activos exige desde el punto de vista del tipo objetivo, un objeto material, constituido por bienes o derechos muebles o inmuebles de contenido económico, relacionados directamente con el delito que el legislador defina como subyacente del lavado de activos. [Sin embargo, ] no existen bienes de procedencia ilícita que se hubieren “lavado” en este proceso, ya que a) no hay delito fuente... [porque] se reitera, no hubo captación ilegal de dinero, por las razones ya explicadas, y b) naturalmente, los dineros recibidos por el conglomerado DMG fueron de tarjetahabientes,

es decir, de los usuarios de las tarjetas prepago que a cambio de su dinero recibieron dichos instrumentos para adquirir biey nseerviscio s. [Por tanto,] estos dineros que serían teóricamente el objeto material del delito de lavado, no son, de ninguna manera, Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA A ilícitos. Una persona (natural o Jurídica) que capta dineros del público no necesariamente está captando dineros ilícitos, en la medida en que los recibe provenientes de la masa de aportantes, tarjetahabientes y/o depositantes. (...) Entonces, presumir de derecho que con el solo hecho de la captación el dinero que ingresa a una captadora es ilegal, para considerarlo delito previo de lavado, no es jurídicamente lógico... [siendo] una interpretación errónea más del Tribunal en su sentencia, que no se compadece con las máximas de la experiencia. [Así que] si se pretende sostener esta hipótesis, debe probarse, no presumirse, como lo hacen las instancias en sus pronunciamientos. (...) Por este motivo, si el Estado decidió que los dineros captados debían ser devueltos a las presuntas victimas (como así ocurrió), es porque el Estado asumió que esos dineros son lícitos. A contrario sensu, si se hubiese concluido que esos dineros fuesen ilícitos, tendríamos que asumir que todas las personas que invirtieron su dinero lavaron activos con la complacencia del mismo Estado. Por lo que respecta al delito de enriquecimiento ilícito [el actor sostiene que] es preciso manifestar que mi representado

no fue condenado por este punible, en consideración a las reflexiones contenidas en la sentencia. Así las cosas, el actor pide casar la sentencia y absolver al procesado por los delitos contemplados en los artículos “316, 323 y 327” del Código Penal. Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMANZ” Consideraciones de la Sala: Como en síntesis el recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial a consecuencia de la “errónea interpretación” del artículo 1° del Decreto 3227 de 1982, reformado por el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, lo que a su juicio derivó en la aplicación indebida de los artículos 316, 323 y “327” (sic) del Código Penal, así como en la correlativa exclusión evidente del artículo 9° ibídem, toda vez que (i) no era posible predicar el delito de captación masiva y habitual de dinero por cuanto se brindó el “suministro de bienes y servicios”, lo cual convirtió en atípica dicha conducta punible, amén de que fue el público quien prefirió la obtención de rendimientos y no el referido suministro; pero además, que (ii) tampoco era viable pregonar la configuración de los delitos de “enriquecimiento ilícito” (sic) y lavado de activos, pues no se demostró el elemento normativo “actividades delictivas” en orden a deducir la configuración de estas delincuencias, pues afirma el actor que si la captación masiva y habitual de dinero es el “delito fuente” de éste último reato y, conforme su visión, no hubo

la referida captación ilegal, en tanto que el dinero que se recibió del público no era ilícito; de lo anterior se sigue que el libelista comete un conjunto de desaciertos formales en la postulación y comprobación de la censura que propone, lo que conduce a anticipar su inadmisión. Casación No. 42527

DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA Guzmán /-

7 7 Con el fin de evidenciar que ello es asi, se ofrece oportuno recordar que cuando se denuncia la violación directa de la ley sustancial, como ocurre en el reproche que concita la atención, resulta perentorio que el recurrente se pliegue a un conjunto de requisitos de ineludible cumplimiento, en particular, a abandonar toda discusión en punto de la realidad fáctica declarada en el fallo impugnado por vía extraordinaria, así como en torno a la valoración probatoria allí consignada, bajo el supuesto de que la causal aludida está prevista para realizar un juicio en derecho a la sentencia, con el cual se busca demostrar la efectiva presencia de uno cualquiera de los sentidos o conceptos de violación, es decir, la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la ley. Ahora, es del caso precisar que cuando lo buscado es constatar que en el fallo recurrido en casación se incurrió en la exclusión evidente de una específica norma, se impone comprobar el error acerca de su existencia, vigencia, validez o falta de selección. En otros términos, el problema que subyace cuando se alega este sentido de violación es que un precepto no se aplicó a pesar de que

debió serlo. Así mismo, es menester indicar que si lo deseado es poner de presente que en la sentencia atacada por vía del recurso extraordinario se incurrió en la interpretación errónea de una norma, entonces la tarea discursiva se ha de enfocar en comprobar que a ésta (norma) se le confirió Casación No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA cum un efecto limitado o excedido distinto al derivado objetivamente de su contenido. Por tanto, aquí la cuestión radica en patentizar que a pesar de que la disposición se seleccionó adecuadamente, no se le dio el alcance que en realidad le corresponde. Adicionalmente, si lo pretendido es evidenciar la aplicación indebida de una determinada disposición, el esfuerzo argumentativo ha de encaminarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico dado por probado en el fallo objeto de impugnación extraordinaria, respecto de la hipótesis contemplada en la disposición utilizada. En otras palabras, lo que se persigue al alegar este sentido de violación, es evidenciar que una norma distinta a la empleada es la que recoge el aspecto fáctico reconocido en la sentencia atacada. De otra parte, es preciso mencionar que como la interpretación errónea parte de la base de que la disposición vulnerada es correctamente seleccionada, conforme se dejó expuesto, no debe confundirse este concepto de violación con los eventos en donde por dársele un alcance equivocado a uno o varios de los elementos que la integran, no es aplicada o es utilizada indebidamente. En efecto, es pertinente recordar que la aplicación

indebida o la exclusión evidente de una norma pueden concurrir a consecuencia de la errónea interpretación de uno o varios de los elementos que la componen. 20 Casacion No. 42527 DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA Guzkn A / YA En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de uno o plurales elementos que integran la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla. En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis de los elementos que componen la norma lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza. Ahora, cuando se pregona que como resultado de la errónea interpretación de la disposición se cae en su exclusión, se impone que el recurrente (i) indique el aspecto de derecho en que centra su controversia, así como (ii) la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, (iii) especificando su ubicación en el ordenamiento positivo. Además, (iv) debe puntualizar cuál fue el alcance que se le concedió en el fallo que llevó a desechar la norma e, igualmente, (v) ha de ofrecer las razones por las cuales el entendimiento formulado en la demanda es el acertado, en orden a demostrar que el precepto excluido es el que debe gobernar el caso; tarea en la que resulta perentorio (vi) comprobar la coherencia de la interpr