CSJ - AP2433-2022(61632)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP2433-2022 Radicación n.º 61632 CUI 11001600009220150034101 Acta No.127 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento presentado por el Magistrado Dagoberto Hernández Peña integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer del proceso penal adelantado en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

II. HECHOS Según el escrito de acusación: CUI 11001600009220150034101

Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

1. NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales de nueve docentes del orden nacional que pretendían el reconocimiento de su pensión gracia, mediante fallo de tutela del 28 de febrero de 2005.

Posteriormente, en sentencia del 3 de marzo del mismo año, emitió una orden similar a favor de otros nueve docentes con la misma pretensión.

2. En ambos casos el juez ordenó a CAJANAL proferir el acto administrativo correspondiente, con la respectiva retroactividad, reajustes e indexación de la pensión gracia.

Sin embargo, al parecer los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos para obtener tal prestación social. Aun así fueron incluidos en la nómina y recibieron el pago.

III. ANTECEDENTES

3. El 15 de diciembre de 2020, la Fiscalía 100 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá formuló imputación en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA ante el Juzgado 80 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad por las conductas punibles de prevaricato por acción en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo con peculado por apropiación, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1° y 9° del artículo 58 del Código Penal. El procesado no aceptó los cargos.

2 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

4. Una vez presentado el escrito de acusación con radicado 110016000092201500341 ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fue asignado por reparto al Magistrado Juan Carlos Garrido Barrientos el 4 de marzo de 2021. La celebración de la audiencia está pendiente.

5. Cuando el trámite fue conocido por los demás integrantes de la Sala, el Magistrado Dagoberto Hernández Peña manifestó su impedimento el 14 de abril de 2021 con fundamento en el numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal1. En su criterio, plasmó su opinión sobre el asunto materia del proceso al emitir fallo condenatorio el 18 de julio de 2017 en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA en calidad de autor

responsable del delito de prevaricato por acción, dentro del radicado 11001220400020150019400, por hechos similares a los enunciados en el escrito de acusación.

6. En auto del 17 de mayo de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundado el impedimento y dispuso remitir la actuación a esta Corporación.

7. De acuerdo a esa colegiatura, el pronunciamiento previo del Magistrado Hernández Peña obedece al cumplimiento de sus deberes funcionales y fue emitido fuera 1 ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

3 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA de la causa penal en estudio, lo cual no afecta su criterio e imparcialidad en este asunto por tratarse de casos fácticamente distintos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.1 Competencia

8. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el impedimento manifestado por el Magistrado Dagoberto Hernández Peña, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004. 4.2 Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión

9. Definir si se declara fundado o no, el impedimento manifestado por el Magistrado Dagoberto Hernández Peña

para conocer de la etapa de juzgamiento adelantada en el proceso contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, por su presunta responsabilidad penal a título de autor en las conductas punibles de prevaricato por acción en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo con peculado por apropiación.

10. La Sala resolverá el anterior problema jurídico a partir de un análisis general sobre el régimen de impedimentos y la causal planteada; y el análisis del caso concreto.

4 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA 4.3 Sobre el régimen de impedimentos

11. Las causales específicas constitutivas de impedimento o recusación desarrollan el principio de imparcialidad, con el fin de garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico tenga como único interés la recta administración de justicia. Se expresan en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 como eventos externos y concretos que imponen al juez el deber de separarse del conocimiento de los asuntos, bien sea por iniciativa propia o de los sujetos procesales, cuando aquellos alteren su imparcialidad2.

12. Cuando el servidor judicial se considera incurso en alguna de las causales contempladas taxativamente en la ley para negarse a conocer de un determinado proceso, manifiesta su impedimento de forma unilateral, voluntaria, oficiosa, obligatoria y soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe3.

13. El numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004

establece como causal de impedimento:

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 2 CSJ AP1949, 21 de mayo de 2021. Rad. 58703 3 CSJ AP3880, 1 de septiembre de 2021. Rad. 60008

5 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

14. Esta causal se configura cuando, por fuera de la actuación cuyo estudio se rechaza, se ha emitido una opinión con implicación en el criterio e imparcialidad del funcionario.

Sin embargo, no toda opinión constituye motivo para inhibirse del conocimiento de un asunto, esta debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.

15. Así mismo, esta Sala ha sostenido sobre el carácter de la opinión previa que: No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica (CSJ, SP, 13 ago. 2013, rad. 42054 reiterado en CSJ, AP3704, 29 ago. 2018, rad. 53152). 4.4. El caso concreto

16. Respecto del impedimento expuesto por el Magistrado Dagoberto Hernández Peña se encuentra que, si bien actuó como ponente de la sentencia condenatoria del 18 de julio de 2017 proferida contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA por el delito de prevaricato por acción dentro del radicado 11001220400020150019400, la imputación fáctica y jurídica del asunto de cuyo conocimiento pretende inhibirse es distinta, por lo cual no se materializa la causal de impedimento invocada.

6 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

17. Los antecedentes fácticos del fallo condenatorio tienen origen en la sentencia de tutela del 28 de abril de 2004 con radicado 2004-00113, mediante la cual AMAYA BARRERA amparó los derechos fundamentales de 270 docentes; y ordenó a CAJANAL declarar y reliquidar la pensión gracia, así como efectuar su pago.

18. Esa decisión fue considerada manifiestamente contraria a la ley por no evaluar la situación particular de cada accionante, ni aludir a las bases probatorias de las pretensiones, ni al perjuicio irremediable que se quería conjurar con la decisión de amparo.

19. En relación con esos hechos se profirió condena por el delito de prevaricato por acción exclusivamente. La Fiscalía mediante resolución de acusación del 29 de septiembre de 2014 precluyó la investigación por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.

20. En cambio, el asunto objeto de la presente

actuación surge a partir de las sentencias de tutela del 28 de febrero y 3 de marzo de 2005 proferidas por NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA en los radicados 2005-00061 y 2005-00056 respectivamente, mediante las cuales, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales de 18 docentes reclamantes del reconocimiento de su pensión gracia ante CAJANAL. 7 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

21. Según el escrito de acusación, aunque los accionantes no cumplían los requisitos para obtener la prestación social reclamada, fueron incluidos en nómina y recibieron los pagos sin tener derecho a ello, motivo por el cual se atribuye a AMAYA BARRERA los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

22. Así las cosas, aunque no descarta que pueda mediar entre ambos casos alguna articulación, como que hayan sido atribuidos a la misma persona o que el contexto de los hechos guarde similitudes, lo cierto es que cada comportamiento cuenta con una estructura propia y una fuente fáctica diferente.

23. Adicionalmente, en el primer caso no se condenó por el delito de peculado por apropiación, y en el asunto pendiente por conocer, el escrito de acusación si lo atribuye.

Esa divergencia en la imputación jurídica también es indicativa de demostraciones probatorias diferentes y distintas valoraciones judiciales en los dos asuntos.

24. Por todo lo anterior, es razonable colegir que el criterio o imparcialidad del Magistrado Dagoberto Hernández Peña, quien se declaró impedido para conocer del proceso penal adelantado en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA, no se encuentra comprometido por haber suscrito la sentencia condenatoria del 18 de julio de 2017 contra el mismo procesado dentro del radicado 11001220400020150019400, en tanto el juicio de

8 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA responsabilidad emitido en aquella causa no le es vinculante por tratarse de una imputación fáctica y jurídica distinta.

25. En conclusión, no se estructura el supuesto fáctico requerido para aplicar la causal invocada, por lo que se impone declarar infundado el impedimento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Dagoberto Hernández Peña, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer del proceso adelantado en

contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA.

Segundo: Contra esta decisión no proceden recursos.

Tercero: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase 9 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

10 CUI 11001600009220150034101 Impedimento No. 61632

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11