CSJ - AP2463-2019(46900)

1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2463-2019 Radicación No. 46900 (Aprobado Acta No. 155) Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) La Corte se pronuncia en relación con la solicitud de suspensión de la ejecución de la orden de captura, presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO, MANUEL

CRUZ YULE MENSA, JOSÉ MARCEMILIANO GARCÍA BERNAL,

PEDRO JESÚS TORRES WILCHES, EDISON SANTAMARÍA FIGUEROA, JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ RÍOS, WILSON GÓMEZ ALVARADO y LUIS MODESTO BARRIOS ARGÜELLO, condenados en esta sede por los delitos de homicidio en persona protegida consumado y tentado, en virtud de los cuales se les impuso, en su condición de coautores, 580 meses de prisión, multa de 5.400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.Casación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

2 HECHOS El 19 de octubre de 2007, entre las 5:00 y 6:00 a.m., en inmediaciones de la vereda Chucurí, zona rural de Piedecuesta (Santander), el escuadrón GRULOC 1 de la compañía A del batallón de Ingenieros Francisco José de

Piedecuesta (Santander), el escuadrón GRULOC 1 de la compañía A del batallón de Ingenieros Francisco José de Caldas, comandado por el Sargento Viceprimero (SV) GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO e integrado por el Cabo Segundo (CS) MANUEL CRUZ YULE MENSA, y los soldados profesionales (SLP) PEDRO JESÚS TORRES WILCHES, JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ RÍOs, LUIS MODESTO BARRIOS ARGÜELLO, WILSON GÓMEZ ALVARADO, EDISON SANTAMARÍA FIGUEROA y JOSÉ MARCEMILIANO GARCÍA BERNAL ocasionaron la muerte, mediante arma de fuego a JULIO CÉSAR CARDOZO QUIÑONEZ y JOSÉ DEL CARMEN BARBOSA PATIÑO, así como lesiones a JHON EDISON CARDOZO QUIÑONEZ, cuando estos caminaban hacia la finca La Primavera. EDINSON MONTAÑEZ FERRER, quien también acompañó a los afectados ese día, resultó ileso.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 18 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Piedecuesta, se legalizó la captura de SV GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO, SLP WILSON GÓMEZ ALVARADO y SLP LUIS MODESTO BARRIOS ARGÜELLO, al tiempo que se les formuló imputación por los delitos de homicidio en persona protegida consumado y tentado, en concursoCasación 46.900

ALVARADO y SLP LUIS MODESTO BARRIOS ARGÜELLO, al tiempo que se les formuló imputación por los delitos de homicidio en persona protegida consumado y tentado, en concursoCasación 46.900 GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros 3 homogéneo. La Juez dispuso medida de aseguramiento consistente en detención intramural1. En audiencia preliminar concentrada del 12 de enero de 2011, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal Municipal de Bucaramanga, se legalizó la captura de CS

MANUEL CRUZ YULE MENSA, SLP JOSÉ MARCEMILIANO GARCÍA

BERNAL, SLP PEDRO JESÚS TORRES WILCHES, SLP EDISON SANTAMARÍA FIGUEROA y SLP JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ RÍOS, al tiempo que la Fiscalía les imputó idénticos punibles. Allí se les impuso privación de la libertad preventiva en centro carcelario2.

3. Cumplido el trámite del juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga Adjunto, a través de providencia del 10 de diciembre de 2012 absolvió a los implicados. Al resolver la alzada propuesta por la Fiscalía y el representante de víctimas, el Tribunal Superior de

Bucaramanga, en fallo del 30 de junio de 2015, confirmó la providencia de primera instancia3.

4. El Delegado Fiscal recurrió en casación y la demanda correspondiente fue admitida por la Sala el 14 de diciembre del mismo año4, proveído en el que convocó a audiencia de sustentación que se surtió el 23 de mayo de 2016 5.

Finalmente, el 29 de mayo pasado se casó el fallo de segunda instancia y, en su lugar, se emitió condena en contra de los

1 Cfr. Acta en folios 8 y 9 del cuaderno n.º 1 y registro de audio en disco compacto. 2 Cfr. Folio 29 de cuaderno de audiencias preliminares. 3 Cfr. folios 187 a 256, ib. 4 Cfr. Folios 10 a 11 del cuaderno de la Corte. 5 Cfr. Acta en folios 43 a 44, ib.Casación 46.900 GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros 4 procesados como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida consumado y homicidio en persona protegida en grado de tentativa, ambos en concurso homogéneo, con las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 5 y 10 del artículo 58 del C.P. a las penas de 580 meses de prisión, multa de 5.400 smlmv y 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. CONTENIDO DE LA SOLICITUD El peticionario manifiesta que sus prohijados son destinatarios del beneficio establecido por el artículo 6º del Decreto 706 de 2003, teniendo en cuenta que se trata de unos

funciones públicas. CONTENIDO DE LA SOLICITUD El peticionario manifiesta que sus prohijados son destinatarios del beneficio establecido por el artículo 6º del Decreto 706 de 2003, teniendo en cuenta que se trata de unos integrantes de la Fuerza Pública, es decir, es unos agentes del Estado, a quienes se les atribuyen conductas punibles desarrolladas dentro del marco del conflicto armado que ha vivido el País. De otra parte, la sentencia con la cual esta Sala revocó la absolución de los acusados, dispuso librarles orden de captura, la cual, a la fecha, se encuentra vigente. De esa manera, considera satisfechos, en este asunto, los presupuestos que determinan la procedencia del beneficio reclamado. Con auto del 10 de junio de 2019, la Corporación requirió al representante de los incriminados para que arrimara la documentación mediante la cual se acreditaba elCasación 46.900 GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros 5 sometimiento de sus prohijados al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –en adelante el

SIVJRNR–.

El 11 de junio pasado, la defensa allegó los documentos reclamados6. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver si la Corte ostenta facultad para resolver la pretensión aludida, se hace necesario destacar que

de conformidad con los artículos 5º y 6º transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia “prevalente”, “preferente” y “exclusiva” “sobre las demás jurisdicciones” respecto de todas “las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa con el conflicto armado”. En relación con los delitos de conocimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, esta Corporación expresó en CSJ AP2610-2018, rad. 40098:

9. En cuanto a que los delitos por los que se adelanta esta actuación constituyan conductas punibles cometidas “con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, la norma que regulan la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 23) prevé que ésta conocerá de: …los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste la causa determinante de la conducta delictiva. Para el efecto se

tendrán en cuenta los siguientes criterios:

6 Cfr. Folios 287 y ss cuaderno de la Corte.Casación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

6 a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito. Respecto de las señaladas pautas esta Sala ya había precisado en los autos AP6398-2017 y AP7383-2017 de 27 de septiembre y 2 de noviembre de 2017, que las mismas guardan correspondencia “con los requerimientos que se han fijado en los Tribunales Internacionales, de la siguiente manera”: [E]l requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate

[E]l requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate como tal. Sería suficiente, por ejemplo, para el propósito de este requisito, que los presuntos crímenes estuvieran cercanamente relacionados con las hostilidades que ocurren en otras partes del territorio que estén controladas por las partes del conflicto. En últimas, lo que distingue un crimen de guerra de un delito puramente doméstico es que el crimen de guerra ha sido formado o es dependiente del ambiente –el conflicto armado– en el cual se comete. No necesita haber sido planeado o apoyado por algún tipo de política. El conflicto armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Por lo tanto, si se puede establecer, como en el presente caso, que el autor actuó en desarrollo o bajo la guisa del conflicto armado, sería suficiente para concluir que los actos están cercanamente relacionados con el conflicto armado. De acuerdo con ese referente de la jurisprudencia internacional, en

orden a determinar si los actos están suficientemente relacionados con el conflicto armado, se deben considerar los siguientes factores:Casación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

7 [e]l hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor. Por su parte, acogiendo aquellos criterios, la Corte Constitucional, en la sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, a efectos de determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho y el conflicto armado interno, precisó: [L]a jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido —v.g. el conflicto armado—”. Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el

hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes. También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”, y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”. En la actuación se estableció que, para la fecha de los acontecimientos, los acusados se hallaban adscritos al Batallón de Ingenieros No. 5 del Ejército Nacional . GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO, en calidad de Sargento Viceprimero, MANUEL CRUZ YULE MENSA, con el grado de Cabo Segundo, en tanto que los restantes incriminados como Soldados Profesionales.Casación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

8 De igual manera, los hechos que se les atribuyen sucedieron el 19 de octubre de 2007, en desarrollo de la misión táctica denominada Ozono7, que tenía como finalidad contrarrestar el actuar delictivo de grupos al margen de la ley que operaban entre las veredas Chucurí y San Isidro

misión táctica denominada Ozono7, que tenía como finalidad contrarrestar el actuar delictivo de grupos al margen de la ley que operaban entre las veredas Chucurí y San Isidro pertenecientes al departamento de Santander. Con lo anterior, se da igualmente por satisfecho el presupuesto referido a que el evento delictivo se hubiera verificado antes de la entrada en vigencia del Acuerdo Final para la Paz, suscrito el 24 de noviembre de 2016. Asimismo, el ilícito por el cual se les investigó y sancionó, fue cometido con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, toda vez que a los enjuiciados se les atribuyó jurídicamente el delito de homicidio en persona protegida (consumado y tentado), tipificado en el artículo 135 del C. Penal en los siguientes términos: “El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá… Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1.- Los integrantes de la población civil; 2.- Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa; 3.-… 4.-… 5… 6… 7… 8… Cualquier otra persona que

7 Cfr, folios 49 a 59 del cuaderno de estipulaciones probatorias.Casación 46.900

adversa; 3.-… 4.-… 5… 6… 7… 8… Cualquier otra persona que

7 Cfr, folios 49 a 59 del cuaderno de estipulaciones probatorias.Casación 46.900 GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros 9 tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que lleguen a ratificarse” Este punible permite establecer la relación cercana del comportamiento de los implicados con la contienda armada interna, pues su tipicidad supone que el hecho haya tenido ocurrencia «con ocasión y en desarrollo del conflicto armado», al ser un injusto que hace parte del componente de delitos del Código Penal que sancionan aquéllas conductas que causan grave violación del Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto bélico padecido internamente en nuestro país y que expresamente ha sido reconocido por el legislador y por la Corte en diversas decisiones8. La oportunidad para presentar la petición de suspensión de la ejecución de las órdenes de aprehensión contra miembros de la Fuerza Pública se extiende a que las mismas estén vigentes y no se hubieren hecho efectivas, siempre y cuando hayan sido proferidas en procesos seguidos por la comisión de conductas punibles antes de la vigencia del Acuerdo Final para la Paz, por causa, o en

relación directa o indirecta con el conflicto armado. Acorde con el artículo 50 de la Ley 1957 de 2019, en las actuaciones penales adelantadas bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, “la autoridad judicial correspondiente (…) a solicitud de la Fiscalía General de la Nación suspenderá las

8 Cfr. Sentencias del 21 de julio de 2004, Rad. 14538; 15 de febrero de 2006, Rad. 21330; 12 de septiembre de 2007, Rad. 24448; 27 de enero de 2010, Rad. 29753; 24 de noviembre de 2010, Rad. 34482; y 28 de agosto de 2013, Rad. 36460, entre otras.Casación 46.900 GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros 10 órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública…”. En este punto, es importante recordar que al revisar la constitucionalidad del Decreto 706 de 2017, en concreto, el artículo 6 de esa normativa, la Corte Constitucional aclaró que la expresión “autoridad judicial correspondiente” hacía alusión a la Jurisdicción Especial para la Paz, lo cual no impedía que “ mientras dicha jurisdicción entre en funcionamiento la jurisdicción penal ordinaria pueda atender estos requerimientos…”9 Cabe resaltar que si bien dicha conclusión emanó del examen contistucional efectuado al canon 6 del Decreto 706 de

2017, el contenido del precepto en cita es similar al adoptado con la nueva reglamentación - estatutaria de la administración de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz-, motivo por el cual esa definición continua vigente. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta los antecedentes procesales, fácticos y legales atrás recapitulados, así como la entrada en funcionamiento de la JEP, la Sala encuentra cumplido el requisito indispensable para que esa autoridad asuma el conocimiento de la conducta juzgada en la jurisdicción ordinaria. Lo anterior porque el presente asunto no ha alcanzado el estado de cosa juzgada mediante sentencia en firme en vista de la impugnación especial elevada por la defensa.

9 Corte Constitucional sentencia C-078 de 2018Casación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

11 Vale resaltar que aunque no media una petición expresa por parte de los implicados para que el diligenciamiento se envíe a la JEP, lo cierto es que con posterioridad al fallo condenatorio, esto es, el 29 de mayo de 2019, los acusados diligenciaron el formato de sometimiento a JEP, en donde consignaron los datos que corresponden a este proceso penal. Así mismo, consta que aquellos, invocando el artículo 6 del Decreto 706 de 2017, solicitaron la suspensión de la ejecución de la orden de captura. Lo anterior es suficiente para entender el evidente interés de los procesados de someterse a la JEP en relación específica con este asunto.

la suspensión de la ejecución de la orden de captura. Lo anterior es suficiente para entender el evidente interés de los procesados de someterse a la JEP en relación específica con este asunto. Por consiguiente, dado que la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz prevalece sobre las actuaciones penales por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (Artículo Transitorio 6° de la Constitución Política), la Sala se abstendrá de examinar la petición de la defensa y remitirá allí el expediente. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVECasación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

12 Primero. ABSTENERSE de resolver acerca de la de solicitud de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO

OSORIO GIRALDO, MANUEL CRUZ YULE MENSA, JOSÉ

MARCEMILIANO GARCÍA BERNAL, PEDRO JESÚS TORRES WILCHES,

EDISON SANTAMARÍA FIGUEROA, JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ RÍOS,

WILSON GÓMEZ ALVARADO y LUIS MODESTO BARRIOS ARGÜELLO.

Segundo. REMITIR el expediente a la Jurisdicción Especial para la Paz –JEPpara los fines de su competencia. Contra esta providencia procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

Segundo. REMITIR el expediente a la Jurisdicción Especial para la Paz –JEPpara los fines de su competencia. Contra esta providencia procede recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIERCasación 46.900

GUSTAVO ADOLFO OSORIO GIRALDO y otros

13

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria