CSJ - AP2464-2019(55543)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2464-2019 Radicación n.° 55543. Acta 155. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación, al interior de la indagación adelantada en disfavor de Sergio Andrés Espinosa Flórez , contra la decisión de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada en ejercicio de la función de control de garantías, en audiencia celebrada el 29 de mayo de 2019, consistente en negar la alzada propuesta contra la declaratoria de ilegalidad parcial de información obtenida, producto de «una sola orden» de autorización de búsqueda selectiva en base de datos aRecurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 2 realizarse en dos empresas, las cuales se recaudaron en distintos momentos. ANTECEDENTES En desarrollo de la indagación adelantada contra Sergio Andrés Espinosa Flórez , ex Gobernador del Departamento de Vichada, el 26 de abril de 2019 un

magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sede de control de garantías, autorizó, por un período de 30 días, al ente persecutor «en una sola orden» la búsqueda selectiva en base de datos a realizarse en dos empresas: «Aerocarga» y «Penta S.A.S.». En comunicado de policía judicial, recibido el 24 de mayo del corriente por el órgano investigador, fue indicado que había sido recaudado solo un dato de las referidas compañías («Aerocarga»). Con ocasión de ello, la Fiscalía solicitó inmediatamente prórroga para lograr la obtención de la información faltante («Penta S.A.S.»), la cual fue concedida, en esa misma data, por otro funcionario del referido cuerpo colegiado, por un plazo de 30 días. En un segundo comunicado de la policía judicial, recibido el 28 de mayo de 2019 por el ente investigador, fue explicada la consecución total de la información pedida en la citada «única orden».Recurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 3 Seguidamente, el Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación, acudió a otro magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con función de control de garantías, a efectos de legalizar los elementos materiales probatorios recaudados. No obstante, en audiencia de 29 de mayo de 2019, fue declarada ilegal la primera información («Aerocarga») y legalizada la segunda («Penta S.A.S.»), dado

probatorios recaudados. No obstante, en audiencia de 29 de mayo de 2019, fue declarada ilegal la primera información («Aerocarga») y legalizada la segunda («Penta S.A.S.»), dado que aquella debió hacerse en el momento de su obtención o haberse incluido en la petición de prórroga. En contra de la anterior determinación, el agente del ente acusador formuló reposición y, subsidiariamente, apelación, por cuanto, en su criterio, la jurisprudencia ha indicado que «tratándose de una sola orden, la legalización de lo obtenido se debe hacer una vez se logre la última información, pues se trata de un solo acto». El magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, con similares argumentos a los descritos en el referido auto, mantuvo la decisión recurrida mediante instrumento horizontal. Frente al recurso vertical, explicó el aludido funcionario judicial que las providencias adoptadas por esa autoridad, en sede de control de garantías, no son susceptibles de tal impugnación, con base en el pronunciamiento emitido el 31 de octubre de 2018, por la Corte Suprema de Justicia, radicado 54051.Recurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 4 El Ministerio Público se mostró conforme con lo resuelto. El Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación ejerció el mecanismo de queja, el cual le fue concedido. Ante la Corte, el citado agente del ente persecutor presentó escrito de sustentación.

SUSTENTACIÓN DE LA QUEJA

ejerció el mecanismo de queja, el cual le fue concedido. Ante la Corte, el citado agente del ente persecutor presentó escrito de sustentación. SUSTENTACIÓN DE LA QUEJA El impugnante, a pesar de reconocer los lineamientos de la Corte, respecto de la improcedencia del recurso de apelación en estos casos, solicita que «ese criterio sea recogido», para que «en su lugar se enseñe a los jueces que contra las decisiones del magistrado del Tribunal, cuando cumple funciones de control de garantías, procede la alzada, entre otras cosas, para que la Corte decante el criterio de la obligatoriedad que tienen aquellos de acatar el precedente, máxime cuando [proviene] de manera uniforme y reiterada de la Sala de Casación Penal». En ese sentido, sostuvo que el cambio de postura de la Corporación permitiría la aplicación del debido proceso sin condiciones, en tanto que las decisiones adoptadas en sede control de garantías, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, normatividad aplicable a este asunto, admiten recurso de alzada, cuya única distinción, en relación con el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, era cuando sólo existía la Sala de Casación Penal, dado que «no podía cumplirRecurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 5 simultáneamente como juez de control de garantías y conocimiento». Sin embargo, «tal impedimento, desde la existencia de la Sala Especial de Juzgamiento ha dejado de existir, sin que las excepciones antes aludidas por la Corte (se

conocimiento». Sin embargo, «tal impedimento, desde la existencia de la Sala Especial de Juzgamiento ha dejado de existir, sin que las excepciones antes aludidas por la Corte (se trata de asuntos de única instancia) sean de aplicación hoy en día», en virtud de la creación de la segunda instancia en todos los casos. Insistió en el replanteamiento de la postura, por cuanto, en su sentir, materializaría el derecho a la igualdad, en tanto «para los demás ciudadanos sí está prevista» la apelación de las determinaciones adoptadas por los jueces en función de control de garantías. Por ende, surge «necesario que se admita esa segunda instancia para casos como el presente, en donde se impone corregir yerros del magistrado del Tribunal que se niega a acatar el precedente jurisprudencial». Finalmente, deprecó la concesión de la alzada interpuesta contra la negativa de legalizar parcialmente la información obtenida, la que, en su sentir, fue hecha en oposición a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con las premisas fácticas de la providencia por medio de la cual fue negada parcialmente la legalización de la información obtenida por la Fiscalía, previaRecurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 6 autorización judicial de búsqueda selectiva en base de datos, los hechos que el ente persecutor le atribuye a Sergio Andrés Espinosa Flórez, estuvieron relacionados con su rol de Gobernador del departamento de Vichada, cargo que detentó desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Espinosa Flórez, estuvieron relacionados con su rol de Gobernador del departamento de Vichada, cargo que detentó desde el 1º de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015. Por consiguiente, Sergio Andrés Espinosa Flórez tiene la calidad de aforado constitucional, pues, en virtud del artículo 235 de la Carta Política, actualmente modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, vigente desde el 18 de enero de esa anualidad, fecha de su promulgación en el Diario Oficial n.° 50.480: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…)

5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, (…) a los Gobernadores (…), por los hechos punibles que se le imputen. (…) (Se subraya).

Conforme a ello, se determina también la competencia para el desempeño de la función de control de garantías, dado que, según el parágrafo primero del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011:Recurso de Queja N° 55543

Sergio Andrés Espinosa Flórez 7 En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función del Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Como lo ha puntualizado la Sala, el recurso de queja «(…) únicamente procede contra las decisiones que tienen la virtualidad de ser controvertidas a través del recurso de apelación (…)» (CSJ AP2853-2017, 3 may. 2017, rad. 50167). Así se desprende con nitidez de las disposiciones del código procesal penal que se ocupan de él, pues estatuyen que: (i) se puede interponer cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación (art. 179 B); (ii) las copias que se expidan se enviarán al respectivo superior (art. 179 C); (iii) éste resolverá de plano (art. 179 D); y, (iv) si decide conceder la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su determinación al inferior (art. 179 E). Pues bien, con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala definió que en los procesos penales contra aforados constitucionales, que se adelantaban en única instancia, la Corte no estaba legitimada para ejercer la función de control de garantías y, por tanto: (…) resolver el recurso de apelación aquí interpuesto, en su condición de superior jerárquico, como se pretende, vulnera el precepto comentado. [Art. 250 de la Constitución Política]. Así las cosas, el Magistrado con función de control de

condición de superior jerárquico, como se pretende, vulnera el precepto comentado. [Art. 250 de la Constitución Política]. Así las cosas, el Magistrado con función de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá al conceder elRecurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 8 recurso de apelación omite la hermenéutica lógica de la sistemática normativa del trámite en el sistema adversarial, que no faculta la modificación de competencias y procedimientos, de suerte que es equivocado el razonamiento de pretender que la Corte actúe como juez de garantías y juez de conocimiento, menos aun cuando, como se indicó, se trata de un proceso que, por disposición constitucional y legal, se adelanta en única instancia, trámite que, como lo concluyó la Corte Constitucional a través de la sentencia C-934 del 15 de noviembre de 2006, en manera alguna vulnera los derechos de los altos funcionarios del Estado en su condición de imputados o acusados. Y si bien es cierto que los artículos 20 y 176 del Código de Procedimiento Penal, normas sobre las cuales el funcionario judicial concedió en este caso la impugnación, contemplan la “doble instancia” y regulan la “apelación”, también lo es que dichas preceptivas textualmente se encargan de precisar que dicho recurso se puede interponer “salvo las excepciones previstas en este código” (artículo 20) o “salvo los casos previstos en este código” (artículo 176), excepción o salvedad que de manera lógica está referida a los procesos de única

previstas en este código” (artículo 20) o “salvo los casos previstos en este código” (artículo 176), excepción o salvedad que de manera lógica está referida a los procesos de única instancia adelantados contra los aforados constitucionales o legales. Además, lo contrario provocaría dificultades en el desarrollo del sistema acusatorio en los casos de juzgamiento de los altos funcionarios cobijados con fuero, provocando el impedimento de la Sala. (CSJ AP, 27 jun. 2007, rad. n.°

27488. Reiterada en: CSJ AP3307-2017, 24 may. 2017, rad. n.° 50217).

La situación no ha variado con la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2018, pese a que con él se implementó la doble instancia, porque el inciso segundo del artículo 234 de la Constitución Política (reformado por el artículo 2° del Acto Legislativo) se refiere únicamente a la doble instancia de la sentencia, al disponer que:Recurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 9 En el caso de los aforados constitucionales, la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena. (Se subraya). Y aunque el numeral 6° del artículo 235 constitucional (modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018) puede ser interpretado en el sentido que también existe

primera condena. (Se subraya). Y aunque el numeral 6° del artículo 235 constitucional (modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018) puede ser interpretado en el sentido que también existe segunda instancia respecto de otras decisiones, lo cierto es que el mismo aparte se refiere a las proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 6. Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. (Se subraya). Ahora bien, dado que la Sala Especial de Primera Instancia, en los casos que se tramitan conforme a la Ley 906 de 2004, ejerce la función de conocimiento, tal previsión no puede hacerse extensiva a la de control de garantías. En la sentencia C-792/14, fallo que, debido a la exhortación dirigida al Congreso de la República generó laRecurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 10 necesidad de expedir el Acto Legislativo que se comenta 1, la Corte Constitucional distinguió el derecho a impugnar la sentencia condenatoria de la doble instancia, indicando que se trata de «(…) estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes (…)» . Fue así como precisó que mientras el primero es un derecho

se trata de «(…) estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes (…)» . Fue así como precisó que mientras el primero es un derecho subjetivo cuyas excepciones son limitadas, el segundo es un principio que «(…) puede ser exceptuado por vía legislativa (…)». Por consiguiente, es ineludible concluir que en el caso de las decisiones de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, emitidas en el ejercicio de la función de control de garantías, constituye una excepción al principio de doble instancia, en atención a la regulación que de ese principio hizo el Acto Legislativo 01 de 2018, sobre aforados constitucionales (CSJ AP4702-2018, 31 oct. 2018, radicado n.° 54051). Por tanto, no es dable variar el precedente judicial, conforme lo sugerido por el recurrente.

1 En tal sentido, en la exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo número 13 de 2017 Senado se anotó: “La fecha de vencimiento para que el Congreso regulara la impugnación de sentencias condenatorias venció el 24 de abril de 2016 generando inseguridad jurídica al únicamente contar con la implementación de la impugnación vía jurisprudencial de este derecho que no cuenta con reglas claras para su protección y

menos con las instancias necesarias para su práctica. (…) A la fecha, el desarrollo del derecho a impugnar las sentencias condenatorias no ha sido regulado por el Congreso de la República lo cual ha conllevado a que los procesos penales que se adelantan ante la Corte Suprema de Justicia cuya sentencia es condenatoria no cuenten con el derecho a impugnar por cuanto no se encuentra la estructura funcional u orgánica que permita que un superior jerárquico o funcional avoque la impugnación en contra de un órgano de cierre como es en este caso la Corte Suprema de Justicia. Inevitables efectos jurídicos conllevan a la necesidad de regular con urgencia la impugnación de sentencias condenatorias ante la Corte Suprema de Justicia (…)” (Gaceta del Congreso n.° 167 del 24 de marzo de 2017).Recurso de Queja N° 55543 Sergio Andrés Espinosa Flórez 11 En suma, al no encontrarse instituida la segunda instancia de providencias emitidas por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, cuando desempeñan la función de control de garantías, vale decir, en los casos que son de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, no opera, por reflejo, el recurso de queja. Las razones plasmadas en precedencia conducen a la Sala a concluir que estuvo bien negado el recurso de apelación y, por tanto, es infundado el de queja interpuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

apelación y, por tanto, es infundado el de queja interpuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Negar la queja interpuesta por el Fiscal Segundo Delegado ante esta Corporación, al interior de la indagación adelantada en disfavor de Sergio Andrés Espinosa Flórez , contra la decisión de un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dictada en ejercicio de la función de control de garantías, en audiencia celebrada el 29 de mayo de 2019, consistente en negar la alzada propuestaRecurso de Queja N° 55543

Sergio Andrés Espinosa Flórez 12 contra la declaratoria de ilegalidad parcial de información obtenida, previa autorización judicial.

2. Devolver la actuación al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase,

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSARecurso de Queja N° 55543

Sergio Andrés Espinosa Flórez 13

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria