CSJ - AP2471-2016(46921)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A P 2 4 7 1 - 2 0 16 Radicación n° 4 6 9 21 (Aprobado A c ta No. 135) Bogotá, D.C., abril veintisiete (27) de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS D e c i de la S a la sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Montería, p or c u yo m e d io confirmó i n t e g r a l m e n te la p r o f e r i da p or el J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado de la m i s ma c i u d a d, q ue lo condenó, j u n to a F E R N EY O S W A L DO T O B ÓN U S M A, c o mo c o a u t o r es d el delito de homicidio en persona protegida, en t a n to q ue los absolvió de la c o n d u c ta p u n i b le de secuestro simple agravado. Radicaciqn n° 4 6 9 21

E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y O T I < ^^

HECHOS F u e r on sin tetizados p or el s e n t e n c i a d or de s e g u n do g r a do de la s i g u i e n te m a n e r a: Indicó el ente instructor que mediante informe de patrullaje presentado por el teniente Andrés Castaño Correa, se tuvo conocimiento del resultado operacional obtenido al darle cumplimiento a la orden de operación fragmentaria "JAVA 12", emitida por el comando del Batallón de Contraguerrilla No. 10, al comandante de la Compañía "A" y al segundo pelotón de la Compañía "B", el 21 de junio de 2007. Dicha orden consistía en desplazarse hasta las coordenadas 07°46'10"-75°49'40" Aniquilador 1 y Batallador 2 a 07°49'52", sobre el sector general de la vereda de Puerto López, en jurisdicción del municipio de Montelíbano-Córdoba, con el fin de reforzar el dispositivo y adelantar misiones tácticas de destrucción contra las ONT-FARC y bandas criminales al servicio del narcotráfico que delinquen en dicha área de operaciones. Igualmente, que con anterioridad a tales hechos, se había tenido conocimiento de la presencia de tres sujetos que portaban armas largas (fusil) y armas cortas, quienes vistiendo prendas de uso privativo de la fuerza pública, estaban cometiendo actos delictivos contra la población. Así como de la presencia constante de un sujeto a quienes (sic) denominaban alias "boca de pato", y a quien la población reconocía como uno de los autores de los actos

delictivos en el sector de Piedra Indígena de Puerto López, corregimiento de Juan José. Se adujo además, que en la operación militar se dio de baja a un sujeto, a quien durante el transcurrir de la diligencia de inspección a cadáver se identificó como Rafael Enrique Hernández Gueto (sic), hijo de Judith María Gueto (sic) Rodelo, identificada con cédula de ciudadanía No. 50.951.543 de Santa Isabel de Rio 2 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO Manso en Tierralta-Córdoba. El óbito presuntamente portaba un arma tipo pistola CZ Browing, calibre 7.65 [mm], No. 054129 y un proveedor para la misma, al igual que una gorra con logotipo tricolor de las AUC y camiseta camuflada. Dicho combate se presentó a las 01:30 de la madrugada del día 27 de junio de 2007, en las coordenadas 07°48'24"-75°49'53" (07°46'10"-75°49'40" Aniquilador 1), participando en el enfrentamiento bélico el cabo Tobón y siete soldados [profesionales], quienes al efectuar un registro del área a fin de verificar la información entregada, se toparon con un sujeto al que trataron de requisar e interrogar, requerimiento al que éste respondió disparando en forma inmediata, impactando así el chaleco de dotación y el proveedor del cabo Tobón, para posteriormente emprender la huida, situación que terminó con la muerte en combate de dicho personaje al intentar neutralizarlo.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. C on f u n d a m e n to en l os a n t e r i o r es h e c h o s, según a u to de 22 de agosto de 2 0 0 7, el J u z g a do 42 de Instrucción P e n al M i l i t ar inició indagación p r e l i m i n a r, r e m i t i e n do p o s t e r i o r m e n te la actuación a la Fiscalía G e n e r al de la Nación, d o n de su c o n o c i m i e n to correspondió a la Fiscalía 35

E s p e c i a l i z a da de D H - D IH de Medellín, q ue luego de practicar a l g u n as p r u e b a s, m e d i a n te resolución a d i a da 29 de e n e ro de 2 0 10 ordenó la a p e r t u ra de investigación y vinculó m e d i a n te i n d a g a t o r i a, e n t re o t r os m i l i t a r es q ue c o n f o r m a b an la Compañía «Aniquilador 1», al c a bo F E R N EY O S W A L DO T O B ÓN U S MA y al soldado p r o f e s i o n al E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O J A, m i e m b r os del Ejército N a c i o n a l.

2. En decisión de 29 de m a r zo de 2 0 1 2, la Fiscalía

3 Radicación n° 4 6 9 21

E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO/

resolvió la situación jurídica de l os p r e n o m b r a d o s, imponiéndoles m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va s in beneficio de excarcelación p or el c o n c u r so de delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, l i b r a n do o r d en de c a p t u ra en su c o n t r a. C a be destacar, q ue la privación de la l i b e r t ad de E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA y F E R N EY O S W A L DO T O B ÓN U S MA se materializó el 19 y el 23 de a b r il de 2 0 1 2, r e s p e c t i v a m e n t e. 3, C l a u s u r a da p a r c i a l m e n te la investigación, m e d i a n te resolución de 26 de m a r zo de 2 0 1 3, la d e l e g a da d el ente a c u s a d or calificó el mérito d el s u m a r io c on acusación en c o n t ra de l os s i n d i c a d os en mención, c o mo c o a u t o r es d el c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l es p or el c u al f u e r on v i n c u l a d os a la investigación. I m p u g n a da la a n t e r i or decisión p or el defensor de l os

procesados, la Fiscalía 1 D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Medellín, a través de resolución c a l e n d a da 27 de mayo de 2013, se a b s t u vo de d e s a t ar el r e c u r so de apelación, f e c ha en q ue cobró ejecutoria.

4. H a b i e n do c o r r e s p o n d i do el p r o c e so al J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado de Montería (Córdoba), y c u m p l i d as l as a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y pública de j u z g a m i e n t o, el 7 de n o v i e m b re de 2 0 1 4, e se d e s p a c ho j u d i c i al dictó s e n t e n c ia p or c u yo m e d io condenó a l os p r o c e s a d os E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA y F E R N EY

4 Radicación n° 4 6 9 21

E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y O T RO

7 O S W A L DO T O B ÓN U S MA a las p e n as principales de 30 años de prisión, m u l ta de 2 . 0 00 S M L MV e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el término de 20 años, c o mo c o a u t o r es del delito de homicidio en persona

protegida, en t a n to q ue los absolvió del p u n i b le de secuestro simple agravado. De i g u al f o r m a, se a b s t u vo de c o n d e n ar a l os m e n c i o n a d os al p a go de perjuicios, negándoles el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y el s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l i a r i a.

5. A p e l a da la s e n t e n c ia de p r i m er g r a do p or el defensor de l os a c u s a d o s, la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Montería, m e d i a n te fallo calendado 11 de j u n io de 2 0 1 5, la confirmó en su integridad.

6. F r e n te a lo a n t e r i o r, el p r o f e s i o n al d el derecho q ue r e p r e s e n ta l os intereses d el a c u s a do E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA i n t e r p u so r e c u r so de casación, siendo el e s t u d io de la d e m a n da respectiva el objeto d el presente p r o n u n c i a m i e n t o.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA El d e m a n d a n te p r o p o ne un cargo en el q ue a c u sa la

s e n t e n c ia del T r i b u n al de v u l n e r ar de m a n e ra i n d i r e c ta la ley s u s t a n c i a l, alegando un e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de i d e n t i d ad p or distorsión, q ue llevó a la aplicación i n d e b i da 5 Radicación n° 4 5 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y O T R ® /^ del artículo 2 9, ínc. 2°, del Código P e n al y a la c o r r e l a t i va falta de aplicación del artículo 3 0, inc. 2°, ídem. El a n o t a do vicio lo h a ce recaer en l as v e r s i o n es i n j u r a d as del p r o c e s a do E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA y en el t e s t i m o n io de Tomás A n t o n io T o v a r, p u es a f i r ma q ue el ad q u em «tergiversó el contenido fáctico de... [tales]pruebas», lo q ue c o n d u jo a q ue c o n c l u y e ra d e m o s t r a da la r e s p o n s a b i l i d ad de su defendido a título de c o a u t or del delito j u z g a d o, c u a n do en r e a l i d ad su participación se limitó a ser

cómplice del m i s m o, o en su defecto, a n o t a, la c o n d u c ta del s u p r a n o m b r a do encajaría en el ilícito de f a v o r e c i m i e n to (art. 4 46 C P . ). L u e go de citar l as c o n s i d e r a c i o n es d el fallo de p r i m er g r a do en p u n to de la coautoría de los p r o c e s a d os en el ilícito de homicidio en persona protegida del q ue fue víctima R a f a el E n r i q ue Hernández H u e t o, y de t r a s c r i b ir a p a r t es de a l g u n as p r u e b as d o c u m e n t a l es y t e s t i m o n i a l e s, e n t re ellas, la o r d en de operación f r a i g m e n t a r ia «Java No. 12»; el i n f o r me signado p or el c a bo F E R N EY O S W A L DO T O B ÓN U S MA a c e r ca de los h e c h os en q ue resultó m u e r to un p r e s u n to i n t e g r a n te de g r u p os a r m a d os al m a r g en de la ley; así c o mo de las atestaciones del p r e n o m b r a d o, del también a c u s a do E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA y de Tomás A n t o n io T o v a r; el c e n s or se d u e le de la

valoración q ue realizó el ad q u em respecto de las v e r s i o n es i n j u r a d as r e n d i d as p or su p r o h i j a d o, p u es e s t i ma q ue de su relato se infiere q ue éste «no estuvo en los actos ejecutorios del homicidio, no tuvo codominio funcional del hecho, eso es lo que se extrae de la inteligencia de esta prueba». 6 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRCÍ J Añade q ue el relato d el p r o c e s a do O S O R IO P A N T O JA es c o n f i r m a do p or el t e s t i m o n io del p r e s e n c i al Tomás A n t o n io T o v a r, q u i en no mencionó al p r i m e ro c o mo u no de l os m i l i t a r es q ue participó «en los actos ejecutorios» del h o m i c i d io de Rafael E n r i q ue Hernández H u e t o, ya q ue a f i r m a, «de haberlo estado... lo hubiese visto como un soldado que portaba un equipo de radio y así lo hubiese señalado en su testimonio». El r e c u r r e n te critica q ue los j u z g a d o r es de i n s t a n c i a, no o b s t a n te lo q ue dice la p r u e ba en cita, h u b i e r an c o n c l u i do q ue su defendido actuó c o mo c o a u t or del delito, j u n to al cabo

F E R N EY O S W A L DO T O B ÓN U S MA y l os demás m i l i t a r es de la Compañía «Aniquilador 1», d e s c o n o c i e n do q ue m i e n t r as el m e n c i o n a do t u vo d o m i n io f u n c i o n al d el suceso, el soldado p r o f e s i o n al O S O R IO P A N T O JA fue «ajeno a esos actos ejecutorios y no tuvo codominio funcional dejlj... hecho homicida». M a n i f i e s ta q ue la tergiversación de la p r u e ba se c o n f i g u ra p o r q ue de la declaración de Tomás A n t o n io T o v ar se extrae q ue q u i e n es tenían el c o d o m i n io f u n c i o n al d el h e c ho e r an el c a bo T O B ÓN U S MA y «los soldados que con él actuaron en equipo [y] de manera mancomunada», esto e s, aquellos q ue llegaron a la v i v i e n da de la víctima y la s a c a r on a la fuerza, ejecutándola a escasos m e t r os de allí, actuación en la que, sostiene el libelista, n i n g u na participación t u vo el a c u s a do O S O R IO P A N T O J A. 7 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTR El a n t e r i or a s e r to lo s u s t e n ta en q ue el m e n t a do testigo

p r e s e n c i al «no dice que en ese grupo [de militares] estaba un soldado con radio de comunicaciones», función q ue tenía a s i g n a da su p r o h i j a do y, además, p o r q ue este último en s us v e r s i o n es i n j u r a d as s o s t u vo q ue no h i zo p r e s e n c ia en la c a sa d o n de se h a l l a ba la víctima, ya q ue el c a bo T O B ÓN U S MA le ordenó q u e d a r se atrás y establecer comunicación c on el C o m a n do del Bgitallón, de d o n de c o n c l u ye q ue el p r o c e s a do O S O R IO P A N T O JA «no colaboró materialmente en la ejecución de la acción homicida», limitándose su actuación «a prestar una ayuda posterior a los homicidas o a encubrirlos con sus declaraciones», razón p or la c u al c o n s i d e ra q ue el T r i b u n al se equivocó al c o n d e n a r lo c o mo c o a u t or d el delito j u z g a d o, c u a n do solo participó a título de cómplice. En c o n s e c u e n c i a, solicita a la C o r te casar la s e n t e n c ia c o n f u t a da p a ra m o d i f i c ar el g r a do de participación de su r e p r e s e n t a d o, de c o a u t or a cómplice del delito j u z g a d o, o en su defecto, se le c o n d e ne c o mo a u t or de la c o n d u c ta p u n i b le

de f a v o r e c i m i e n t o.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. C o n v i e ne r e c o r d ar q ue d a do el carácter e x t r a o r d i n a r io d el r e c u r so de casación, al r e c u r r e n te le c o m p e te elaboreur la d e m a n da bajo los estrictos parámetros c o n t e m p l a d os en la ley y d e c a n t a d os p or la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte.

8 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRoj P or t a n t o, no b a s ta c on a f i r m ar q ue se cometió un e r r or in indicando o in procedendo, p u es debe d e m o s t r a r se la e x i s t e n c ia del vicio y su t r a s c e n d e n c ia frente al c o n t e n i do del fallo. De a c u e r do c on la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, es b i en sabido q ue el r e c u r so de casación c o n s t i t u ye el m e d io p or el c u al se r e v i sa la legalidad de la sentencia. De ahí q ue el libelo d e ba c u m p l ir l as f o r m a l i d a d es e s t a t u i d as en el artículo 2 12

de la Ley 5 00 de 2 0 0 0, p r i n c i p a l m e n te e n u n c i ar la c a u s al y f o r m u l ar el cargo c on el c u al se p r e t e n de la infirmación del fallo, señalando de m a n e ra c l a ra y precisa s us f u n d a m e n t os y las n o r m as i n f r i n g i d a s, i g u a l m e n t e, e v i d e n c i a n do cómo el vicio in indicando o in procedendo c o n d u ce a r e s q u e b r a j ar la p r o v i d e n c ia i m p u g n a d a. A h o r a, s in d e s c o n o c er la f a c u l t ad legal de la C o r te p a ra casar la s e n t e n c ia c u a n do s ea ostensible q ue la m i s ma t r a n s g r e de las garantías f u n d a m e n t a l es de las p a r t es - a r t. 2 16 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 -, la impugnación e x t r a o r d i n a r ia no es un m e c a n i s mo c a r e n te de rigor. P or ende, el r e c u r so de casación no p u e de e n t e n d e r se c o mo u na i n s t a n c ia a d i c i o n al p a ra d e b a t ir a s p e c t os q ue ya f u e r on m a t e r ia de c o n t r o v e r s i a, o c o mo f a c u l t ad i l i m i t a da

p a ra r evi sar el proceso, ni la d e m a n da p u e de elaborarse u t i l i z a n do un d i s c u r so de libre composición; p or el c o n t r a r i o, d a do el carácter e x t r a o r d i n a r io y r o g a do d el r e c u r s o, está ligado a c a u s a l es t a x a t i v as q ue t i e n en c o n t e n i d os propios, referidas a vicios s u s t a n c i a l es o procesales. 9 — "Riad icación n° 4 6 92 U Además, en el d e s a r r o l lo de c a da u no de los r e p a r os f o r m u l a d os se d e b en c u m p l ir u n os r e q u i s i t os mínimos de lógica y a d e c u a da fundamentación, c u yo d e s c o n o c i m i e n to conlleva a la inadmisión de la d e m a n d a, c o mo lo establece el artículo 2 13 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0. Así, no r e s u l ta a t i n a do l i m i t a r se a d e n u n c i ar la p r e s e n c ia del e r r or q ue se i nvoc a, s i no q ue al i m p u g n a n te le i n c u m be d e m o s t r ar su e x i s t e n c ia y cómo el m i s mo t i e ne la

t r a s c e n d e n c ia suficiente p a ra r o m p er la doble presunción de acierto y legalideid q ue cobija a la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do y, p or lo m i s m o, la n e c e s i d ad de q ue la C o r te i n t e r v e n ga c o mo T r i b u n al de Casación en p r o c u ra de h a c er efectivo el de rec ho m a t e r i al y las geirantías d e b i d as a q u i e n es i n t e r v i e n en en la actuación p e n a l, r e p a r ar l os agravios o c a s i o n a d os a las p a r t es c on la decisión c o n f u t a da o u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c i a.

2. Lo d i c ho c on antelación p e r m i te a la C o r te a n u n c i ar desde ya q ue el libelo p r e s e n t a do en n o m b re del a c u s a do E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA se inadmitirá, p u es el i m p u g n a n te no p o s t u la ni d e s a r r o l la a d e c u a d a m e n te el cargo f o r m u l a do c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, c o mo

a continuación se explica. 2.1 S o s t i e ne el c a s a c i o n i s ta q ue el T r i b u n al trasgredió de m a n e ra i n d i r e c ta la n o r ma s u s t a n c i al p or e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de i d e n t i d a d, c o mo c o n s e c u e n c ia de d i s t o r s i o n ar el c o n t e n i do m a t e r i al de las v e r s i o n es i n j u r a d as del p r o c e s a do E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO P A N T O JA y d el t e s t i m o n io de Tomás A n t o n io T o v a r, lo q ue c o n d u jo a q ue 10 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO c o n c l u y e ra d e m o s t r a da la r e s p o n s a b i l i d ad de a q u el a título de c o a u t or del delito j u z g a d o, c u a n do según el defensor, su participación se limitó a s er cómplice del m i s m o, o en su defecto, la c o n d u c ta de su r e p r e s e n t a do configuraría el r e a to de f a v o r e c i m i e n t o. Previo a a b o r d ar el e s t u d io del cargo, cabe r e i t e r ar lo

d i c ho p or la S a la en el s e n t i do de q ue el vicio de contemplación objetiva d e n u n c i a do se p r e s e n ta c u a n do al apreciar un m e d io p r o b a t o r io el j u z g a d or tergiversa, a d i c i o na o m u t i la su c o n t e n i do m a t e r i a l. En p u n to de la distorsión de la p r u e b a, lo q ue acontece es q ue el fallador «trastoca su contenido, valga decir, da una interpretación errónea a lo expresado por el testigo, otorgándole un alcance equivocado a lo que la prueba objetivamente muestra»^, m i e n t r as q ue c u a n do el c o n t e n i do m a t e r i al de a q u e l la se d e s f i g u ra p o r q ue el j u z g a d or s u p r i me a p a r t es o h a ce a g r e g a d os t r a s c e n d e n t es a lo q ue el m e d io p r o b a t o r io r e a l m e n te dice, asignándole un alcance objetivo q ue no tiene, también se c o n f i g u ra el falso j u i c io de i d e n t i d a d, pero p or mutilación o adición, en su o r d e n. En esa m e d i d a, c o r r e s p o n de al d e m a n d a n te la carga de identificar el m e d io de convicción sobre el c u al recae, i n d i c ar

los a p a r t es alterados y c o n f r o n t a r l os c on lo q ue el j u z g a d or consideró de ellos en o r d en a evidenciar q ue éste los p u so a decir algo q ue no e x p r e s an o m e n os de lo q ue e n c i e r r an y. ' CSJ SP, 24 Sep. 2014, rad. 42606. 11 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO finalmente, acreditar cómo el y e r ro trascendió el fallo i m p u g n a d o, análisis q ue debe i n v o l u c r ar la t o t a l i d ad de la p r u e ba p r a c t i c a da en el juicio^. E m p e r o, el censor se a p a r ta de las exigencias de lógica y a d e c u a da fundamentación q ue i m p o ne la demostración del m o t i vo c a s a c i o n al seleccionado, p or c u a n to c e n t ra su d i s c u r so en criticar la valoración de las v e r s i o n es i n j u r a d as r e n d i d as p or el a c u s a do O S O R IO P A N T O J A, a l as cuales l os j u z g a d o r es de i n s t a n c ia l es r e s t a r on c a p a c i d ad de persuasión, p u es en su opinión el relato d el m e n c i o n a do

c o m p r u e ba q ue «no estuvo en los actos ejecutorios del homicidio [de Rafael Enrique Hernández Hueto], no tuvo codominio funcional del hecho». S u r ge p a t e n t e, q ue el aserto del defensor obedece a su p a r t i c u l ar estimación del referido m e d io de convicción y lo q ue c o n s i d e ra d e b i e r on c o n c l u ir los falladores de p r i m er y s e g u n do g r a do en p u n to de la credibilidad d el relato d el p r o c e s a do O S O R IO P A N T O J A, q u i en s o s t u vo q ue no presenció ni participó en la acción en q ue la víctima fue u l t i m a da p or s us compañeros de la p a t r u l la m i l i t ar «Aniquilador 1»; pero no al y e r ro de contemplación objetiva alegado, p u e s to q ue no a s u me la e l e m e n t al l a b or de confrontación e n t re lo d i c ho p or su p r o h i j a do y lo q ue de él consideró el ad q u e m, en o r d en a d e m o s t r ar la alteración de su c o n t e n i do m a t e r i al que, p or t a n t o, deja a u s e n te de demostración. 2 CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 45937; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 40469 y CSJ AP, 17 oct. 2012, rad.

36187; entre otros. 12 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO S i m i l ar equivocación a r g u m e n t a t i va se advierte en relación c on el t e s t i m o n io de Tomás A n t o n io T o v a r, p r o p i e t a r io de la v i v i e n da d o n de p e r n o c t a ba el o b i t a do a n t es de ser s a c a do de allí p or los m i e m b r os del Ejército N a c i o n al y u l t i m a do a e s c a sa d i s t a n c ia d el lugar, p u e s to q ue el r e c u r r e n te no se o c u pa en acreditar q ue el j u ez colegiado tergiversó su relato, s i no q ue se l i m i ta a c o n s i d e r ar q ue si t al d e c l a r a n te no mencionó a su r e p r e s e n t a do c o mo u no de los m i l i t a r es q ue participó en el h o m i c i d io j u z g a d o, ya q ue en su s e n t ir «de haberlo estado... lo hubiese visto como un soldado que portaba un equipo de radio y así lo hubiese señalado», no podía c o n c l u i r se d e m o s t r a da su intervención a título de c o a u t o r, d a do q ue no e s t u vo p r e s e n te ni realizó a p o r te a l g u no

al m o m e n to de la ejecución de la acción h o m i c i d a. T a l es glosas, relati vas a la estimación p r o b a t o r i a, debió p r o p o n e r l as el t o g a do p or la s e n da d el e r r or de h e c ho p or falso raciocinio, q ue se p r e s e n ta c u a n do existiendo l e g a l m e n te la p r u e ba y pese a ser v a l o r a da en su i n t e g r i d a d, se le a s i g na un p o d er de convicción q ue d e s c o n o ce l os p o s t u l a d os de la s a na crítica, vale decir, l as reglas de la lógica, las máximas de la e x p e r i e n c ia o las leyes de la ciencia. S in e m b a r g o, según quedó visto, la crítica q ue al respecto f o r m u la se q u e da en m e r os e n u n c i a d o s, evidenciado en su alegato la intención de e n t r o n i z ar su p a r t i c u l ar valoración de l os m e d i os de convicción, pero s in a s u m ir la carga de d e m o s t r ar de qué m a n e ra el j u z g a d or de s e g u n do g r a do quebrantó los p o s t u l a d os q ue g o b i e r n an el método de 13 Radicación n° 4 6 92

E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTR

persuasión r a c i o n al de la p r u e ba y cómo t al vicio trascendió el fallo o p u g n a d o. Además, el libelista s o s l a ya l os r a z o n a m i e n t os d el T r i b u n al en t o mo a l as v e r s i o n es r e n d i d as p or el a c u s a do O S O R IO P A N T O JA y el t e s t i m o n io de Tomás A n t o n io E s c o b a r, frente a l as que, valga destacar, r e a l i z a da la l a b or de confrontación o m i t i da p or el defensor, la S a la no advierte c o n f i g u r a do el vicio alegado, esto es, la distorsión de su c o n t e n i do m a t e r i a l. En efecto, frente al p r i m e ro de los s u p r a n o m b r a d o s, en el fallo de p r i m er g r a do se valoró íntegramente su exposición a c e r ca de q ue no e s t u vo p r e s e n te ni participó en la acción en la q ue fue u l t i m i a da la víctima, pero los j u e c es de i n s t a n c ia no le d i e r on credibilidad; y respecto del s e g u n do en cita, en la s e n t e n c ia r e c u r r i da se consideró q ue su versión i n c r i m i n a ba a los p r o c e s a d os O S O R IO P A N T O JA y T O B ÓN U S MA

en el h o m i c i d io j u z g a d o, p u es el testigo refirió s in a m b a g es q ue el g m po de m i l i t a r es q ue arribó a su v i v i e n da se llevó p or la f u e r za al h oy o b i t a do y a p o c os m e t r os de allí lo u l t i m a r on a tiros, lo c u al c o r r e s p o n de c on e x a c t i t ud a lo q ue relató en s us atestaciones. S o b re el p u n to vale la p e na citair las c o n s i d e r a c i o n es del j u ez a q u o, q ue r e s u l t an relevantes en o r d en a evidenciar lo a n o t a do en precedencia, d a do q ue los fallos de i n s t a n c ia 14 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTR c u a n do se p r o n u n c i an en el m i s mo sentido, c o mo o c u r re en el p r e s e n te a s u n t o, c o n f o r m an u na u n i d ad inescindible. El j u ez de p r i m er n i v e l, en t o r no al p o d er s u a s o r io del relato del a c u s a do O s o R io P A N T O J A, dijo: Situación casi idéntica acaeció con los dichos expuestos por el también acusado EDINSON SEGUNDO OSORIO PANTOJA, es

decir, que [en] la primera de sus deposiciones (sic) -versión libre producida el 29 de junio de 2007-, también expresó que el encuentro con la víctima fue en pleno desplazamiento del pelotón dirigido por [el cabo] TOBÓN USMA. Posteriormente, en... su diligencia de injurada, el acusado relató que en desarrollo de una diligencia de registro y control, llegando a la vereda Piedra Indígena, se percataron de la presencia de Hernández Hueto, y que al intentar practicarle una requisa por parte del cabo TOBÓN [USMA], éste (sic) reaccionó impactando con su arma de fuego la humanidad de TOBÓN USMA, lo que originó la reacción de la tropa, con los penosos resultados ya conocidos. Finalmente, ya en su ampliación de indagatoria, al igual que su superior jerárquico, el acusado OSORIO PANTOJA expuso que la razón de solicitar la ampliación de su dicho, era porque "en ese momento de la primera diligencia de indagatoria me faltaron detalles y dije algo que no fue lo que realmente ocurrió". En efecto, el relato en esta oportunidad fue concatenado con el vertido por [su] compañero TOBÓN USMA aquel 27 de junio de 2007 (...). ....otro ejemplo patético resulta lo señalado por EDINSON [SEGUNDO] OSORIO PANTOJA en su última ampliación de indagatoria, cuando dijo categóricamente: "...cuando mi cabo Tobón me preguntó que cuánta munición me había gastado, yo le respondí que no hcxbía disparado mi arma de dotación, que no había g a s t a do ningún cartucho, yo seguí pendiente del

radio de comunicaciones... "3. No entiende el despacho por qué U<Folio 109C.O. 3» 15 Radicación n° 4 5 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO tanto desfase en sus exclamaciones (sic), cuando a folio 185 del C.O. 2, yace el acta de gasto de munición recolectada en diligencia de inspección judicial practicada en el Comando de la Brigada Móvil No. 24... [donde se] describe el personal que participó en el combate armado y disparó, y curiosamente aparece el SLP OSORIO PANTOJA EDINSON con un total de 15 cartuchos gastados... es decir, que según el acta de gasto de munición, el uniformado fue uno de los que más disparó, pues no a otra conclusión se puede arribar luego de la simple observación del documento aquí citado (...). Sin mayores elucubraciones, considera el juzgado que las exposiciones expuestas (sic) a lo largo de la investigación por los acusados, resultaron lamentables, puesto que ante tanta fluctuación de sus contenidos, han dejado entrever que las mismas se muestran opuestas a lo que realmente ocurrió. Y en c u a n to a la c a p a c i d ad de persuasión del t e s t i m o n io de Tomás A n t o n io E s c o b a r, p r e s e n c i al d el suceso, el f u n c i o n a r io j u d i c i al señaló: ...se cuenta con las deponencias vertidas por el ciudadano TOMÁS

ANTONIO TOVAR, quien... estuvo presente en el lugar de los hechos, la madrugada en que... [Rafael Enrique Hernández Hueto] perdió la vida. (...) ...[el mencionado testigo], ante la Fiscalía instructora, afirmó: "el hecho fue en la casa mía, donde estaba posado [Rafael Enrique Hernández Hueto] desde hacía más o menos unos quince días [...] él trabajaba con mi hijo William, y el día que se vino con mi hijo [...] él se quedó voluntariamente y con mi permiso para que guardara la hamaca, en la mañana de ese día llegó el ejército a mi casa, el muchacho no estaba ahí, él estaba trabajando, ellos se sentaron ahí, estuvieron un rato, luego arrancaron y se fueron; después de eso volvieron a venir otro día a preguntar por él, tampoco estaba, [estaba] trabajando; como a los ocho días llegaron 16 Radicación n° 4 6 9 21 E D I N S ON S E G U N DO O S O R IO PANTOJA Y OTRO í ellos como a la una de la mañana, como él guindaba la hamaca afuera en la sala, ellos lo agarraron y empezaron a force