CSJ - AP2508-2016(46193)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP250S-2016 Radicación 46193 (Aprobado en a c ta No. 135) Bogotá D.C., veintisiete ( 2 7) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). D e c i de la S a la a c e r ca de la a d m i s i b i l i d ad de l os f u n d a m e n t os lógicos y de a d e c u a da argumentación de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el p a t r u l l e ro de la Policía N a c i o n al F R E DY A L E X A N D ER DURÁN J O Y A, c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do de 6 de a b r il de 2 0 15 m e d i a n te la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá confirmó la p r o f e r i da p or el J u z g a do C u a r e n ta y C u a t ro P e n al del C i r c u i to del m i s mo D i s t r i to J u d i c i a l, q ue lo condenó c o mo a u t or del c o n c u r so homogéneo y sucesivo de delitos de extorsión a g r a v a da en la m o d a l i d ad de t e n t a t i v a.

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F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J O YA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue p r e s e n t a do p or el T r i b u n al asi: ...durante los meses de enero y febrero de 2011, las señoras GLORIA DE JESÚS CARDONA PARRA y MARÍA SANDRA DEVIVERO CASTRO, ambas comerciantes de profesión, a cargo de sus propíos negocios, y el joven OSCAR FELIPE BARRERA HERRERA, estudiante universitario, recibieron sendos mensajes de texto a sus teléfonos celulares en los que supuestos miembros de las FARC-EP les exigía a cada uno fuertes sumas de dinero bajo la amenaza de atentar contra sus vidas, las de sus familiares o dinamitar sus empresas. De acuerdo a ello, las víctimas entraron en contacto con las autoridades, quienes el 22 de febrero de esa anualidad capturaron a FREDY ALEXANDER DURÁN JOYA cuando recibió de manos de una de aquellas un paquete que simulaba la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000). El 22 de febrero de 2 0 11 a n te el J u z g a do V e i n t i n u e ve P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la a u d i e n c ia de legalización de c a p t u ra del p a t r u l l e ro de la Policía N a c i o n al DURÁN J O Y A.

En e sa diligencia la Fiscalía le formuló imputación c o mo posible coautor^ d el delito de extorsión a g r a v a da ( p or t r a t a r se de un m i e m b ro de l as fuerzas de s e g u r i d ad d el E s t a d o) en el grado de t e n t a t i v a, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo. El i m p u t a do no aceptó l os cargos y se le afectó 1 El 31 de m a r zo de 2 0 11 también f ue capturado el Patrullero de la Policía Nacional Diego Alejandro Galeano, compañero de DURÁN J O Y A, contra q u i en se adelantó diferente trámite procesal. A C A S A C I ÓN 4 6 1 93 F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la l i b e r t ad solicitada p or el e n te i n s t r u c t o r. El 24 de m a r zo de 2 0 11 fue p r e s e n t a do escrito de acusación p or referido c o n c u r so d e l i c t u a l, i n c l u y e n do la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d ad p or razón de la coparticipación c r i m i n al c o n t e m p l a da en el n u m e r al 10° del artículo 58 d el Código P e n a l. Luego, al p r o s p e r ar la

impugnación de c o m p e t e n c ia p or razón de la cuantía a n te el J u z g a do Diecisiete P e n al M u n i c i p al de Bogotá — d a do q ue u no de los ilícitos s u p e r a ba la cuantía de los 1 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es v i g e n t e s —, correspondió al J u z g a do C u a r e n ta y C u a t ro P e n al del C i r c u i to de la m i s ma c i u d ad a d e l a n t ar la respectiva a u d i e n c ia de acusación el 9 de j u n io de la a n u a l i d ad en cita. E v a c u a d as en e se d e s p a c ho j u d i c i al las a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y de j u i c io oral, en ésta última se anunció fallo de carácter c o n d e n a t o r io p or l os delitos objeto de acusación, p or ello, m e d i a n te s e n t e n c ia de 7 de abril de 2 0 14 se declaró la r e s p o n s a b i l i d ad de F R E DY A L E X A N D ER DURÁN J O Y A, y m a r g i n a n do la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d ad p or la coparticipación c r i m i n al al no h a b er sido a l u d i da p or el fiscal en desarrollo del j u i c io oral, le f u e r on

i m p u e s t as las p e n as de doce (12) años y seis (6) m e s es de prisión, m u l ta de seis m il (6.000) s.m.l.m.v., e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo lapso de la sanción p r i v a t i va de la l i b e r t a d, s in concederle la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, ni la prisión d o m i c i l i a r i a. .

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F R E DY A L E X A N D ER D U R AN J Ó YA En v i r t ud d el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor d el p r o c e s a d o, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá a través de sentemcia de 6 de a b r il de 2 0 15 confirmó la c o n d e n a, p or lo c u al aquél i n s i s te al i m p u g n ar e x t r a o r d i n a r i a m e n t e, allegando la respectiva d e m a n da de casación, de cuj'^a a d m i s i b i l i d ad se o c u pa la C o r t e. DEMANDA Al a m p a ro de las c a u s a l es p r e v i s t as en el artículo 1 81 de Ley 9 06 de 2 0 04 f o r m u la siete c e n s u r a s:

Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial D e n u n c ia la interpretación errónea del artículo 3 01 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al al a s u m ir el T r i b u n al q ue la c a p t u ra de DURÁN J O YA se d io en flagrancia, p o r q ue también p u do t r a t a r se de u na e n t r e ga vigilada, en l os términos del artículo 2 43 del m i s mo e s t a t u to adjetivo.

P o ne de presente q ue la señora G l o r ia de Jesús C a r d o na colocó la d e n u n c ia el 16 de febrero de 2 0 1 1, esto es, 5 días o 1 20 h o r as a n t es de la c a p t u ra del p r o c e s a d o, y fue d e s i g n a da la i n v e s t i g a d o ra J o h a n na García M a t e u s, q u i en d i s p u so el operativo p a ra el c u al se i n s t a l a r on m e d i os de grabación, el p a q u e te s i m u l a d o, s in q ue m e d i a ra p a ra ello la respectiva o r d en de la Fiscalía ni del j u ez de c o n t r ol de garantías.

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F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA Q ue p or lo t a n to los m i e m b r os del G a u la d e s b o r d a r on

las facultades conferidas p or el artículo 2 05 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p u es en desarrollo de los actos u r g e n t es no h u bo un i n f o r me ejecutivo al fiscal p a ra q ue a s u m i e ra la dirección, coordinación y c o n t r ol de la investigación. E s t i ma así i n f r i n g i d os l os artículos 7° de la Convención A m e r i c a na sobre D e r e c h os H u m a n os y 9° d el Pacto I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles y Políticos, l os cuales fijan l as condiciones en l as cuales u na p e r s o na p u e de ser t r a n s i t o r i a m e n te p r i v a da de la libertad, así c o mo los r e q u i s i t os y n o r m as de i n d e p e n d e n c ia e i m p a r c i a l i d ad de los f u n c i o n a r i os judiciales. P a ra el defensor, de no h a b er m e d i a do este y e r ro el fallo habría sido d i s t i n t o, p u es a n te la ilegalidad en la recolección de p r u e b a s, en aplicación del p r i n c i p io in dubio pro reo la decisión habría sido a b s o l u t o r ia y su asistido estaría g o z a n do de la libertad.

Segundo cargo: Nulidad por violación al debido proceso D e n u n c ia la motivación i n c o m p l e ta d el fallo de

s e g u n do grado, p u es no se dio r e s p u e s ta a los a r g u m e n t os e x p u e s t os en el r e c u r so de apelación respecto a l as n u l i d a d es derivadas de la c a p t u ra de DURÁN J O YA s in m e d i ar o r d en j u d i c i al y p or la admisión de p r u e b as ilegales.

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F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA P o ne de p r e s e n te q ue el T r i b u n al sólo argumentó q ue las posibles i r r e g u l a r i d a d es habían q u e d a do s a n e a d as a la l uz del artículo 3 39 de la Ley 9 06 de 2 0 04 p or no h a b er sido i n v o c a d as en la a u d i e n c ia de formulación de acusación, pero no t u vo en c u e n ta q ue en la a u d i e n c ia de j u i c io o r al f u e r on p l a n t e a d as p or la defensa, a s p e c to q ue le fue diferido p a ra la sentencia. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial P o s t u la un e r r or de dere c ho p or falso j u i c io de legalidad en la recolección de e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i o s, p o r q ue t a n to el c o m p u t a d o r, c o mo el teléfono

celular i n c a u t a d os a su asistido f u e r on a l t e r a d os de su estado o r i g i n al s in a c a t ar las f o r m a l i d a d es de la c a d e na de c u s t o d i a. E x p o ne q ue al c o m p a r ar el experticio de la U n i d ad de Informática del C TI de 25 de a b r il de 2 0 1 1, en relación c on el teléfono número 3 1 2 4 8 5 8 0 06 en el c u al se e n c o n t r a r on c u a t ro f r a g m e n t os de información de m e n s a j es e n v i a d os desde la página w w w . c o m c e l . c o m, c on lo m a n i f e s t a do p or la d e n u n c i a n te G l o r ia de Jesús C a r d o na P a r r a, se entendería q ue aquellos f u e r on c r e a d os un día después de h a b er sido recibidos p or la «supuesta víctima». Q ue además en las imágenes q ue h ay del c o m p u t a d o r, a p a r e ce un p a p el c on «el número de la clave del computador en letra que no era del suscrito —sic—, lo cual genera irregularidad porque C A S A C I ÓN 4 6 1 93 F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA el computador fue incautado por el Gaula el 21 de febrero de 2011 y fue entregado al almacén de evidencias hasta el 9 de marzo de 2011»,

lo q ue explicaría q ue después de la c a p t u r a, a p a r e c i e r on n u e v os m e n s a j es e n v i a d os desde el m i s mo a p a r a t o. En c u a n to al teléfono q ue c o r r e s p o n de a la línea c e l u l ar 3 1 0 2 3 2 3 0 44 a s e g u ra q ue le f ue i n c a u t a do al p r o c e s a do a las 1 5 : 30 h o r as del día 21 de febrero de 2 0 11 c u a n do fue c a p t u r a d o, el c u al según la c a d e na de c u s t o d ia fue i n m e d i a t a m e n te e m b a l a do y r o t u l a d o, s in e m b a r g o, en la búsqueda selectiva en b a se de d a t os p r e s e n ta u na l l a m a da al 1 23 el m i s mo día a las 2 0 : 0 6 : 51 es decir, q ue fue m a n i p u l a d o.

Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial En e s ta o p o r t u n i d ad p o s t u la un e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or suposición de los m e n s a j es de texto, «pues no obran en su totalidad en el expediente».

Señala q ue en e se a s u n to se les creyó a los testigos en

la a u d i e n c ia de j u i c io oral, p o r q ue los m e n s a j es no f u e r on a p o r t a d os al j u i c i o, y l os únicos allegados s on l os «supuestamente» c o n t e n i d os en el disco d u ro d el c o m p u t a d or m a r ca A c er i n c a u t a do al p r o c e s a d o, «los cuales también resultan seriamente afectados en su validez como prueba». E x p r e sa q ue el T r i b u n al también le otorgó t o t al credibilidad al i n f o r me p r e s e n t a do p or la I n g e n i e ra de C A S A C I ÓN 4 6 1 93 F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA S i s t e m as F a b i o la A l d a na M o r a, pero debió a n a l i z ar la existencia r e al de d i c h os m e n s a j e s, máxime q ue según l os m i s m os testigos de cargo f u e r on entregados al G A U L A, s in q ue o b r en en el diligenciamiento. F i n a l m e n t e, a f i r ma q ue el T r i b u n al «en contra de la sana crítica» s u p u so la e x i s t e n c ia de d i c h os m e n s a j e s, s in t e n er en c u e n ta q ue en la e n t r e v i s ta a la víctima O s c ar Felipe

H e r r e ra mencionó h a b er recibido del 20 al 24 de e n e ro de 2 0 11 m e n s a j es de t e x to e x t o r s i v os procedentes del número celular 3 0 0 7 3 5 0 5 7 0, pero en el oficio del 24 de m a r zo de 2 0 11 s u s c r i to p or Ángela C o r r ea Garzón, f u n c i o n a r la de la compañía TIGO, informó q ue el a l u d i do número celular no e s t a ba registrado en el i n v e n t a r io de e sa e m p r e s a, de lo c u a l, en criterio del censor, significa q ue esa línea no existía al m o m e n to de los h e c h o s, p o r q ue p a ra esa época no había la posibilidad de c a m b i ar de o p e r a d or m a n t e n i e n do el número.

Quinto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial P r e g o na un e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de e x i s t e n c ia a n te la suposición de la a c t i t ud q ue adoptó el p r o c e s a do al m o m e n to de su c a p t u ra p or darle credibilidad al t e s t i m o n io de G l o r ia de Jesús C a r d o na P a r ra c u a n do afirmó q ue e ra el s u j e to q ue e s t a ba esperándola en el l u g ar concertado p a ra la e n t r e ga y fue q u i en recibió el p r o d u c to

de ilícito, pero no se estudió t a n to el a u d io c o mo del video a p o r t a d os p or la Fiscalía, p o r q ue «si bien es cierto la señora C A S A C I ÓN 4 5 1 93 F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA Cardona sostuvo una conversación con mi representado instantes previos a su captura, también lo es que no tuvo la trascendencia señalada por el juez ad quem, al contrario, desarrolla por parte de mi representado su estado de preocupación por el hecho mismo, por ello su interés de conversar en otro lado, no en la calle».

Sexto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Señala q ue el T r i b u n al incurrió en «error de hecho-falso juicio de identidad por distorsión o conocido igualmente como error de hecho por falso raciocinio» —sic— al tergiversar l as d e c l a r a c i o n es de l as víctimas, p o r q ue n i n g u na de ellas señaló al e n j u i c i a do c o mo a u t or de l as c o n d u c t a s, lo c u al d e n o ta q ue sólo f ue en el afán de b u s c ar un culpable a d i c i o n al al ya c o n d e n a do D i e go A l e j a n d ro G a l e a no V a r g a s.

Séptimo cargo: Violación directa de la ley sustancial D i s c r e pa en la fijación de la p e na a n te la aplicación

i n d e b i da de l os artículos 5 9, 60 y 61 d el Código P e n a l, s in c o n s i d e r ar el artículo 55 d el m i s mo o r d e n a m i e n t o. I n d i ca q ue la p e na p a ra el delito de extorsión se sitúa e n t re 1 92 a 2 88 m e s e s, y c o mo se a g r a va p or el n u m e r al 2° del artículo 2 45 d el Código P e n al al i n c r e m e n t a r se en u na t e r c e ra p a r te y a n te la m o d a l i d ad de t e n t a t i v a, el p r i m er c u a r to p u n i t i vo q u e da de 96 m e s es a 1 52 m e s e s, de ahí q ue la sanción debió s er fijada en 98 m e s es de prisión y no en 12 años y 6 meses.

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F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA P or último, e x p r e sa q ue no se debió d e t e r m i n ar la m u l ta en 6 . 0 00 s.m.l.m.v., p o r q ue su asistido carece de la c a p a c i d ad económica p a ra c u b r ir t al m o n t o. En c o n s e c u e n c i a, solicita casar en su t o t a l i d ad el fallo

a f in de absolver a su r e p r e s e n t a do de l os cargos i m p u t a d o s, y de s er necesario, d ar aplicación al artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 04 al s u p e r ar l os defectos de la d e m a n da p a ra decidir de fondo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En p r i m er l u g ar se advierte q ue el d e m a n d a n te no e x p o ne el carácter teleológico d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io p a ra d e n o t ar así q ue c on l os cargos f o r m u l a d os p r o p e n de p or la efectividad d el derec ho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios inferidos a estos o la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a, s in q ue t a m p o co se d e t e n ga a explicar la n e c e s i d ad de fallo de casación. Además, a u n q ue de m a n e ra i n d e p e n d i e n te f o r m u la las c e n s u r as p or violación de la ley — t a n to de m a n e ra directa, c o mo m e d i a da p or e r r o r es de carácter p r o b a t o r i o —, y o t ra p or n u l i d a d, la presentación de las m i s m as en m o do a l g u no

r e s p o n de al p r i n c i p io de p r i o r i d ad de obligatorio a c a t a m i e n to en e s ta sede casacional.

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F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA Debió p r o p o n er en p r i m er l u g ar la situación q ue conllevaría la anulación procesal de la actuación y luego las q ue d e v i e n en de l as o t r as causales de casación, y no p o s t u l a r, c o mo lo hizo, de s e g u n do el cargo p or n u l i d a d, p u es en caso de p r o s p e r ar haría i n o c uo el análisis de las r e s t a n t es c e n s u r a s. Es q ue la i n e l u d i b le presentación j e r a r q u i z a da de los r e p r o c h es r e s p o n de a criterios lógicos, t o da v ez q ue l os vicios in procedendo c o n d u c en c l a r a m e n te a c u e s t i o n ar la validez del p r o c e so y g e n e r a l m e n te i m p i d en un fallo de sustitución, en t a n to q ue l os f o r m u l a d os p or y e r r os de j u i c io d el fallador, h an de p a r t ir de t e n er y aceptar el

trámite j u d i c i al c o mo legítimo. P or ello, la S a la en p r i m er l u g ar hará el análisis de la c e n s u ra q ue f o r m u la el r e c u r r e n te al a m p a ro de la c a u s al s e g u n da de casación.

1. Segundo cargo: Nulidad por infracción al debido proceso P a ra la d e n u n c ia p or la motivación i n c o m p l e ta o deficiente del fallo, en c u a n to no se dio r e s p u e s ta a las n u l i d a d es p l a n t e a d as en el r e c u r so de apelación, el defensor no a c a ta la d i s c i p l i na de la c a u s al escogida, p u es no d e d i ca espacio a d e m o s t r ar l as falencias q ue le i m p i d i e r on c o m p r e n d er los r a z o n a m i e n t os q ue l l e v a r on al T r i b u n al a n e g ar tales peticiones de invalidez procesal. \^ C A S A C I ÓN 4 6 1 93

F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA En u na refutación a p a r e n te a s e g u ra q ue no se a b o r d a r on c a b a l m e n te l os tópicos e x p u e s t os en la impugnación o r d i n a r i a, p o r q ue c o n t r a r i a m e n t e, es claro q ue

el j u ez p l u r al escindió p a ra su análisis los t e m as de las e v e n t u a l es i r r e g u l a r i d a d es al m o m e n to de aprehensión del i n c r i m i n a d o, de los r e l a c i o n a d os c on la práctica o aducción p r o b a t o r i a. P a ra l os p r i m e r o s, se criticó al r e c u r r e n te p or no c u m p l ir c on los p r i n c i p i os de t r a n s c e n d e n c i a, acreditación y r e s i d u a l i d a d, p r o p i os c u a n do se i n v o c an n u l i d a d e s, q u e d a n do así s in fundamentación la transgresión de l os d e r e c h os al d e b i do p r o c e so y al derecho de d e f e n sa e n a r b o l a d a. A su vez, se destacó q ue la posible i r r e g u l a r i d ad p or no h a b er m e d i a do o r d en j u d i c i al p r e v ia p a ra c a p t u r ar a DURÁN J O YA no había sido p r o p u e s ta en la a u d i e n c ia de legalización de t al aprehensión, en la c u al el defensor se mostró c o n f o r m e, ni en la a u d i e n c ia de formulación de

acusación, escenario éste propicio p a ra s a n e ar la actuación, en c l a ra desatención del p r i n c i p io de preclusión, máxime q ue el m i s mo p r o f e s i o n al había r e p r e s e n t a do los intereses del p r o c e s a do d e s de el inicio de la actuación. Pero además, el Ad quem c o n f o r me c on la línea j u r i s p r u d e n c i a l, determinó q ue a un en el evento de m e d i ar algún vicio en la c a p t u ra del p r o c e s a d o, ello no afectaba la C A S A C I ÓN 4 6 1 93 F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J O YA validez del d i l i g e n c i a m i e n t o, d a do q ue la aprehensión no se c o n s t i t u ye en un r e q u i s i to p a ra el trámite s u b s i g u i e n t e. A h o r a, también m e d i a n te u na falacia el censor señala no f u e r on r e s p o n d i d os c a b a l m e n te p or el T r i b u n al l os desafueros de o r d en p r o b a t o r io d e n u n c i a d o s, p o r q ue en el fallo se indicó q ue el r e m e d io de la n u l i d ad procesal no e ra el a p r o p i a do p a ra ello y q ue el r e c u r r e n te debió en la

a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia p l a n t e ar la exclusión de las p r u e b a s. Además de advertir q ue en la c i t a da a u d i e n c ia el defensor en m a n e ra a l g u na tildó de ilícita o ilegal a l g u na p r u e b a, se evidenció q ue p a ra la producción o aducción de las m i s m as se había c u m p l i do c on el d e b i do proceso p r o b a t o r i o, c on su práctica no se a f e c t a r on las garantías del p r o c e s a d o, ni m e n os f u e r on p r o d u c to de la vulneración de la d i g n i d ad h u m a n a, t o r t u r a, desaparición forzada o ejecución e x t r a j u d i c i al c o mo p a ra q ue a m e r i t a ra la n u l i d ad del proceso. P or lo t a n t o, deviene diáfano q ue el c a s a c i o n i s ta se l i m i ta a e n u n c i ar lo q ue en su criterio e s t i ma c o mo i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i a l, pero no p r o c e de a d e m o s t r ar q ue en v e r d ad se h a ya q u e b r a n t a do el d e b i do proceso, omisión q ue no se s u j e ta a l as exigencias d i s p u e s t as p or el

legislador p a ra acceder a este m e d io i m p u g n a t i c io e x t r a o r d i n a r io c u a n do se o p ta p or la c a u s al de n u l i d a d.

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2. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial La precariedad d e m o s t r a t i va en la postulación de la interpretación errónea d el artículo 3 01 de la L ey 9 06 de 2 0 04 p or h a b er a s u m i do el T r i b u n al q ue se trató de u na c a p t u ra en flagnmcia, c u a n do p u do t r a t a r se de u na e n t r e ga vigilada, m o t i v an la no admisión del r e p a r o.

En efecto, a m a n e ra de epígrafe el defensor s i e m b ra la p o s i b i l i d ad q ue el operativo desplegado p or los m i e m b r os de la policía j u d i c i al del G a u l a, en el c u al se simuló un p a q u e te c on la c a n t i d ad de d i n e ro exigido y q ue permitió la c a p t u ra de DURÁN J O YA o b e d e c i e ra a u na e n t r e ga vigilada, s in señalar cómo f u e r on p r e t e r m i t i d as las f o r m as de t al f i g u ra o

s us finalidades. También sofísticamente a d u ce q ue los f u n c i o n a r i os del G a u la desbordajTon su órbita de c o m p e t e n c i a, p o r q ue c l a r a m e n te en desarrollo de la a u d i e n c ia de legalización de la c a p t u ra del p a t r u l l e ro D U R AN J O Y A, c u m p l i da el 22 de febrero de 2 0 11 a n te el J u z g a do V e i n t i n u e ve P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías de Bogotá, el fiscal narró los p o r m e n o r es de las p e s q u i s as q ue adelantó en asocio c on l os m i e m b r os de la policía j u d i c i al del G a u la a raíz de la d e n u n c ia f o r m u l a da p or la señora G l o r ia de Jesús C a r d o n a, y la implementación de un p r o g r a ma metodológico p a ra «asegurar la integridad y bienes de la denunciante y procurar según su información y experiencia un plan C A S A C I ÓN 4 6 1 93 F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA entrega para cuando se presentara el extorsionista a retirar el objetivo de la extorsión a fin de capturarlo en situación de flagrancia». P a sa p or alto el defensor q ue al c u m p l i r se esta

a u d i e n c ia p r e l i m i n ar no objetó t al p r o c e d i m i e n to y q ue la j u ez de c o n t r ol de garantías encontró q ue en efecto se había a j u s t a do a los cánones c o n s t i t u c i o n a l es y legales y q ue en m a n e ra a l g u na se habían v u l n e r a do l os d e r e c h os f u n d a m e n t a l es de DURÁN J O Y A, decisión c on la c u al también el a p o d e r a do del i m p u t a do mostró su c o n f o r m i d a d. T a m p o co el d e m a n d a n te c u e s t i o na las consideraciones j u d i c i a l es q ue u b i c a r on la c a p t u ra d el policial en flagrancia, cumpliéndose así c on l as previsiones de l os artículos 3 01 y 3 03 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, d a do q ue se presentó al l u g ar p r e v i a m e n te acordado p a ra recoger la s u ma de $ 5 0 . 0 0 0 . 0 0 0 , oo exigida a la señora G l o r ia de Jesús C a r d o na p a ra no a t e n t ar c o n t ra su v i da y c o n t ra su familia, p r e s e n c ia q ue no f ue c i r c u n s t a n c i al p u es le preguntó a la

víctima p or la cifra de d i n e ro y si había d e n u n c i a do a n te las a u t o r i d a d e s, lo c u al d e n o t a ba q ue tenía c o n o c i m i e n to d el suceso. P a ra la eflcacia d el cargo debió i m p u g n ar l os f u n d a m e n t os del fallador, ejercicio q ue no acometió y q ue la C o r te no p u e de s u b s a n a r.

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3. Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial P or la vía d el e r r or de derecho p or falso j u i c io de legalidad el i m p u g n a n te r e p a ra en t e m as relacionados c on la c a d e na de c u s t o d ia del teléfono celular y el c o m p u t a d or hEdlados en p o d er de su asistido al m o m e n to de su c a p t u r a, no o b s t a n t e, de a c u e r do c on el criterio j u r i s p r u d e n c i al t al tópico debió e n c a u z a r lo bajo el y e r ro fáctico p or falso raciocinio.

C i e r t a m e n t e, se ha precisado q ue u na c o sa es la legalidad de la p r u e ba y o t ra m uy diferente su a u t e n t i c i d a d.

La p r i m e ra v e r sa c on l os r e q u i s i t os establecidos p or el legislador p a ra la formación, producción e incorporación del e l e m e n to de convicción t e n d i e n t es a q ue t e n ga validez jurídica, en t a n to q ue la s e g u n da se r e l a c i o na c on el a c a t a m i e n to de l os p r o c e d i m i e n t os n o r m a t i v os c o n c e r n i e n t es a su protección y conservación: si no se a c a t an l os p r i m e r o s, acarreará la exclusión d el e l e m e n t o, pero si se p r e t e r m i t en l os s e g u n d os afectará su a p t i t ud d e m o s t r a t i v a. B a jo e sa óptica, l as i r r e g u l a r i d a d es en la c a d e na de c u s t o d ia de u na evidencia o de un e l e m e n to p r o b a t o r io p u e d en incidir en la credibilidad o asignación de mérito s u a s o r i o, en t a n to q ue la autenticación de la evidencia no es r e q u i s i to de legalidad p a ra la admisión de la p r u e ba q ue c on b a se en ella se practicará en el j u i c io oral. . n C A S A C I ÓN 4 6 1 93

F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA P or ello el defensor equivoca la vía al p r o p e n d er p or la exclusión p r o b a t o r ia c on m i r as a q ue no s ea considerado j u d i c i a l m e n te el i n f o r me de la perito F a b i o la A l d a na M o r a, a d u c i do c on su t e s t i m o n io al j u i c io o r al d e t e r m i n a n te que a las 0 4 : 4 8 ' 25 pm del 12 de febrero de 2 0 11 del c o m p u t a d or m a r ca Acer-Aspire N° 4 5 5 1 - 2 5 22 i n c a u t a do al p r o c e s a d o, f u e r on enviados m e n s a j es a m e n a z a n t es a la señora G l o r ia de Jesús C a r d o n a, p r o v e n i e n t es específicamente de la página C o m c el al número 3 1 2 4 8 5 8 0 0 6, además, de e n c o n t r ar q ue el 11 de febrero de 2 0 11 se h i c i e r on búsquedas en las páginas w w w, gooogle. c om y F a c e b o ok c on los n o m b r es de las víctimas G l o r ia C a r d o na y Felipe B a r r e ra H e r r e r a.

El censor de m a n e ra etérea aifirma q ue el protocolo de la c a d e na de c u s t o d ia no se cumplió, s in precisar en qué estadio se presentó su r o m p i m i e n to y qué implicaciones t u vo en l os r e s u l t a d os de l os análisis técnicos h e c h os al celular y al c o m p u t a d o r, m e n os a un c u e s t i o na la valoración q ue l os j u z g a d o r es h i c i e r on d el i n f o r me y t e s t i m o n io de la perito, lo c u al le r e s ta al cargo la a p t i t ud n e c e s a r ia p a ra su admisión.

4. Cuarto cargo: Violación indirecta de la ley sustancial D el m i s mo p l a n t e a m i e n to del defensor a c e r ca de q ue el T r i b u n al s u p u so la existencia de los m e n s a j es de texto «pues no obran en su totalidad en el expediente» se advierte q ue el cargo C A S A C I ÓN 4 6 1 93

F R E DY A L E X A N D ER D U R ÁN J Ó YA carece de la cóntundencia n e c e s a r ia y de c o n t e r a, de t r a s c e n d e n c ia p a ra d e m o s t r ar el y e r r o. Si b i en no o b ra el listado o transliteración de l os m e n s a j es de t e x to recibidos en las líneas celulares de María

S a n d ra de V i v e ro C a s t ro y O s c ar Felipe B a r r e ra H e r r e r a, el defensor no a t a ca el t e s t i m o n io q ue de l os m i s m os se recepcionó en desarrollo de la a u d i e n c ia de j u i c io oral, c u a n do d i e r on c u e n ta de la exigencia d i n e r a r ia y frases a m e n a z a n t es h a c ia ellos y s us núcleos f a m i l i a r es y de la f o r ma c o mo tales c o m u n i c a c i o n es se d i e r on días después de c o n o c er a l os policiales D i e go G a l e a no y F R E DY A L E X A N D ER DURÁN J O Y A, q u i e n es extrañamente l es habían i n d a g a do p or los m i e m b r os q ue componían su g r u po familiar. En este sentido, o l v i da q ue si se t r a ta de d e m o s t r ar errores fácticos en t o r no a las p r u e b a s, a c o r de c on el desarrollo c o m p l e to del r e p r o c he es m e n e s t er desquiciar todos y c a da u no de los f u n d a m e n t os p r o b a t o r i os de la sentencia,