CSJ - AP2510-2019(54305)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2510-2019 Radicación n.° 54305 (Aprobado acta n.° 155) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NORMANDO MOLINA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al nombrado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. HECHOS El 15 de mayo de 2017, LUISA1 formuló denuncia ante la Unidad de Reacción Inmediata, URI, en la que puso en

1 La Sala suprime los nombres de la madre y familiares de la víctima, así como el de esta última para salvaguardar su derecho a la intimidad.Casación 54305 NORMANDO MOLINA 2 conocimiento que en julio de 2016 su hija D., de 14 años de edad para esa fecha, le contó que cuando tenía entre 5 y 6 años, NORMANDO MOLINA, quien es el esposo de su prima ODILIA, le tocaba sus partes íntimas y le hacía que le chupara su miembro viril. La Fiscalía determinó que esos actos tuvieron ocurrencia en el mes de mayo de 2006.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar concentrada del 6 de agosto

su miembro viril. La Fiscalía determinó que esos actos tuvieron ocurrencia en el mes de mayo de 2006.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar concentrada del 6 de agosto de 2017, llevada a cabo en el Juzgado 27 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, se legalizó la captura de NORMANDO MOLINA y la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, según los artículos 208 y 211 -numeral 2del Código Penal, cargo al que se allanó. El Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar del domicilio2.

2. El 24 de agosto siguiente se radicó la acusación 3 y, en audiencia del 13 de febrero de 2018, el titular del Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad avaló el allanamiento, corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y dio lectura a la sentencia.

2 Folios 8 y 9 del cuaderno principal. 3 Folios 18 a 21 Id.Casación 54305

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3 En ella, el Juez condenó a NORMANDO MOLINA a 44 meses y 5 días de prisión4 y a la accesoria de “interdicción de derechos y funciones públicas” por periodo igual; al tiempo

que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria5.

3. La defensa apeló el fallo y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial lo confirmó el 31 de julio de 20186.

LA DEMANDA El jurista relaciona los sujetos intervinientes y la decisión impugnada, sintetiza los hechos objeto de juzgamiento y la actuación procesal, y afirma que su pretensión es que se case parcialmente la providencia de segundo grado y «en su lugar se dicte la que corresponda de acuerdo con los cargos y peticiones aquí formuladas». En seguida, con apoyo en la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, formula una censura por violación directa de la ley sustancial, derivada de la «aplicación indebida de las normas llamadas a regular el caso», que sustenta así: Los juzgadores «soslayaron la vigencia» de las normas aplicables para el momento en que ocurrieron los hechos, y la política criminal de prohibiciones respecto de subrogados penales tuvo lugar a partir de las modificaciones

4 El Juez, considerando que los hechos acaecieron antes de que se consagrara la respectiva prohibición legal, otorgó el 50% de rebaja de pena por razón de la aceptación de cargos.

5 Folios 66 y 77 del cuaderno principal. 6 Folios 101 a 110 Id.Casación 54305 NORMANDO MOLINA 4 introducidas por las leyes 1709 de 2014, 1142 de 2007, 1453 y 1474 de 2011 y el artículo 99 de la 1098 de 2006. El Tribunal no priorizó el empleo de los preceptos 38, 38B y 68A del Código Penal, atendiendo la data de los sucesos, con lo cual le dio a la «norma llamada a gobernar el asunto un alcance y efecto distinto a pesar de estar demostrada una situación fáctica concreta, a la que le correspondía una específica institución normativa en el marco de su validez jurídica que hubiera tenido con las modificaciones traídas por las [disposiciones citadas]», con lo cual prosperaron las prohibiciones de conceder beneficios y subrogados en casos como el presente. El complemento introducido al artículo 38B por la Ley 1709 de 2014 remite en su numeral 2° al 68A, sin embargo, éste debe examinarse a la luz de la adición hecha por la Ley 1142 de 2007, esto es, aquella en donde los delitos sexuales contra menores de edad no están excluidos de los beneficios y subrogados. La indebida aplicación de los referidos cánones condujo a la violación de los preceptos 13 y 29 de la Constitución. La expresión «hayan sido condenados», inserta en el artículo 68A, remite a una situación pasada, no presente,

Constitución. La expresión «hayan sido condenados», inserta en el artículo 68A, remite a una situación pasada, no presente, pues la finalidad de esa disposición es reiterar la idea de denegar la concesión de subrogados penales a quienes hayan sido condenados con anterioridad.Casación 54305

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5 Solicita se conceda la prisión domiciliaria a su representado, quien es una persona mayor, sin antecedentes penales, con arraigo social y familiar y no reviste peligrosidad.

CONSIDERACIONES

1. La Corte ha sido reiterativa en sostener que el recurso de casación no puede ser utilizado al estilo de un simple alegato, por conducto del cual, sin estructura ni coherencia, se hagan críticas al fallo de segundo grado con el único propósito de continuar con el debate propio de las instancias.

Su carácter extraordinario exige a quien lo promueve presentar una demanda que cumpla con los presupuestos de orden formal y sustancial ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, para que así la Corte comprenda con facilidad el motivo por el cual es indispensable su intervención, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar un agravio o unificar su jurisprudencia; y se entere con aptitud de las fallas en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo, de no haber recaído en el equívoco, la decisión reprochada habría sido totalmente

que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo, de no haber recaído en el equívoco, la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

2. Por consiguiente, es esencial que el jurista elija con cordura la causal que invoca y que los argumentos de reproche sean coherentes y suficientes para controvertir en esta sede la doble presunción de acierto y legalidad de laCasación 54305

NORMANDO MOLINA 6 decisión que objeta, lo que le impone, además de acatar los principios de autonomía, prioridad y no contradicción, revelar la trascendencia. Así mismo, teniendo en cuenta la relevancia que el legislador otorgó a los propósitos del recurso extraordinario, le asiste la obligación de enseñar cuál sería la finalidad -de alguna de las previstas en el artículo 181 ibidem de la Ley 906 de 2004que pretende alcanzar, lo que no se satisface con reproducir el contenido de la norma; es indispensable explicar con aptitud cuál fue el derecho o garantía desconocidos, cómo ocurrió la lesión o el ultraje y cómo, entonces, esta Corporación debe restablecer el quebranto, al tiempo que si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, indicar el tema respecto del cual se hace forzoso el pronunciamiento.

3. El ataque por el sendero de la violación directa de la

quebranto, al tiempo que si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, indicar el tema respecto del cual se hace forzoso el pronunciamiento.

3. El ataque por el sendero de la violación directa de la ley sustancial, involucra admitir como válida la situación fáctica declarada en el fallo y la valoración probatoria allí realizada, restringiendo la discusión a un punto exclusivo de derecho, lo que obliga al casacionista a especificar si la infracción acaeció por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley, llamada a regular el caso.

Si la falencia denunciada descansa en la falta de aplicación, le corresponde demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no se le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso, ya sea porque laCasación 54305 NORMANDO MOLINA 7 olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo; si lo alegado es aplicación indebida, se le impone explicar cómo en realidad el juzgador incurrió en un equívoco al momento de hacer la selección normativa y cuál era la disposición que ha debido guiar el asunto por regularlo íntegra y apropiadamente; y, si el yerro se anida en la interpretación errónea de la norma, el actor no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino admitir como correcta su selección y

el yerro se anida en la interpretación errónea de la norma, el actor no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino admitir como correcta su selección y adecuación judicial, al tiempo que debe dirigir su reparo a demostrar cómo al interpretarlo el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

4. En la postulación del único cargo, por la vía descrita, el demandante desatendió los requerimientos mínimos necesarios que permiten no solo comprender su inconformidad, sino evidenciar el equívoco judicial y su trascendencia. Menospreció varios de los principios que guían la casación, como el de sustentación suficiente y limitación, que refieren a la necesidad de que el libelo se baste por sí mismo para lograr la invalidación del fallo impugnado, en tanto la Corporación no puede entrar a llenar vacíos del recurrente ni a corregir sus falencias; el de crítica vinculante, que implica una carga para quien la promueve en el sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales; los de autonomía, prioridad y no exclusión, que exigen un discurso lógico, con identidad temática eCasación 54305

NORMANDO MOLINA 8 independencia argumentativa en cada uno de los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide, y el de corrección material, que impone que el cargo consulte la realidad procesal.

5. El planteamiento del defensor, en torno a las disposiciones presuntamente trasgredidas, es ambiguo e impide entender, en concreto, cuáles fueron aquellas y el motivo de la infracción.

Si, según emerge del libelo, intentó hacer descansar el error en que el juez plural no empleó los artículos 38, 38B y 68A del Código Penal, vigentes para la fecha de los hechos, es evidente su dislate, pues una simple mirada a la legislación que regía para el mes de mayo de 2006 permite constatar que los dos últimos no habían sido siquiera integrados al estatuto sustantivo, toda vez que fue con ocasión de la Ley 1142 de 2007 que se introdujo un precepto con numeración 68A y con la Ley 1709 de 2014 que ingresó uno con la 38B.

6. Ahora, como con acierto lo adujo el Tribunal, es claro que la pretensión del impugnante es crear una lex tertia, en la medida en que reclama la aplicación del 38B, según el texto de la Ley 1709 de 2014, pero con fragmentos normativos ajenos a ese cuerpo legal, esto es, contrastando la remisión del numeral 2° a la luz de un artículo 68A distinto al vigente para ese momento, lo que resulta abiertamente desacertado.Casación 54305

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la remisión del numeral 2° a la luz de un artículo 68A distinto al vigente para ese momento, lo que resulta abiertamente desacertado.Casación 54305

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9 La jurisprudencia de la Sala ha descartado, en estos casos, la creación de una tercera ley, no solo porque ello es labor propia del legislador, sino porque esa combinación desnaturaliza por completo la figura del beneficio o subrogado, termina contrariando su finalidad y violenta el principio de igualdad. Así lo ha puntualizado (CSJ SP29982014, rad. 42623)7: no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego. Al respecto, señaló la Corte: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en

integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado. Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa

7 Postura reiterada, entre otras, en CSJ AP1684-2014, rad. 43209 y CSJ AP55992018, rad. 53899.Casación 54305 NORMANDO MOLINA 10 desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad. En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad

era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural. Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura. Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma. Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. Pero, precisamente ello no es lo que puede decirse del asunto

examinado, como quiera que no es posible, en rigor jurídico, advertir que en algún momento del decurso iniciado con la conducta punible y finiquitado con el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desdeCasación 54305 NORMANDO MOLINA 11 que el delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por sí misma permitiese, o permita, acceder al sustituto de la prisión domiciliaria en el caso del procesado. No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena. Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto. Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar

que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado. Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado. Justamente, fue esa la línea jurisprudencial seguida por el Tribunal. Si el censor tenía la pretensión de que la Corte la cambiara, ha debido reclamarlo así y suministrar con claridad y contundencia las razones jurídicas por las cuales ese criterio era equívoco y se hacía imperioso reconsiderarlo.Casación 54305

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cuales ese criterio era equívoco y se hacía imperioso reconsiderarlo.Casación 54305

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7. El jurista también cuestiona el entendimiento de la expresión «hayan sido condenados», contenida en el segundo inciso del precepto 68A del estatuto sustantivo penal, pues, según entender, ella alude a condenas pasadas, no a la que se procede en el caso particular.

Lo primero que se advierte es que tal reparo, realizado con fundamento en una aplicación indebida de la ley, es erróneo, en la medida en que la crítica descansa en la forma cómo se interpretó el precepto. En segundo lugar, el letrado deja de lado que la Sala ya se ha pronunciado al respecto y la comprensión que ha dado a esa locución es contraria a la propuesta por él. Así, en CSJ AP3358-2015, rad. 460318, sostuvo: …desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado. Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva 9. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo

en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso.

3. La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra

8 En igual sentido, CSJ AP907-2015, rad. 45244, CSJ SP11235-2015, rad. 45927 y CSJ SP4498-2016, rad. 44718. 9 [cita inserta en texto trascrito] Al respecto puede consultarse la “Nueva gramática de la lengua española”, Morfología-Sintaxis I, Real Academia Española, Editorial Espasa, 2009, p. 1802.Casación 54305 NORMANDO MOLINA 13 contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. De nuevo habría que decir que, si el censor estaba en desacuerdo con esa postura, tenía la carga de expresar las razones de orden jurídico para ello y cómo entonces habría de ser variada.

8. En esta oportunidad, el Tribunal Superior de Cali examinó la situación particular del acusado a la luz de los

razones de orden jurídico para ello y cómo entonces habría de ser variada.

8. En esta oportunidad, el Tribunal Superior de Cali examinó la situación particular del acusado a la luz de los distintos cuerpos normativos con miras a aplicar el más favorable y fue así como determinó que bajo la lupa de ninguno de ellos había lugar a otorgar la prisión domiciliaria.

Uno -el original precepto 38-, por razón del quantum punitivo previsto para el delito por el cual se procedió, y, el otro -el 38 B, con lo adicionado por la Ley 1709 de 2014-, porque no se verifica la exigencia prevista en el numeral 2°, en tanto el injusto está incluido dentro de los enlistados por el inciso segundo del canon 68A, conforme fue modificado por esa misma Ley.

9. Así las cosas, la demanda será inadmitida y la Sala no advierte la necesidad de superar los defectos en orden a cumplir con alguno de los propósitos del recurso de casación.

10. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP,Casación 54305

NORMANDO MOLINA 14 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014 10, es procedente la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NORMANDO MOLINA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del

Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NORMANDO MOLINA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

10 Radicado 42597.Casación 54305

NORMANDO MOLINA

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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria