CSJ - AP2511-2022(59207)

CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP2511-2022 Radicación 59207 Aprobado mediante acta n°133 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO ANDRÉS CHAVARRO GARCÍA, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión del Juzgado 37 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 1 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García

ANTECEDENTES

Fácticos

1. Entre mayo y diciembre de 2016, Diana Cristina Santamaría Cantillo, madre de A.S.R.S.1, de doce (12) años de edad2, y JAIRO ANDRÉS CHAVARRO GARCÍA iniciaron negocios comerciales, en desarrollo de los cuales los padres de aquella le arrendaron un local a éste, en el primer piso de la vivienda, donde residían con la niña.

2. En ese espacio empezó a funcionar un café internet al que la menor bajaba a realizar sus deberes escolares, oportunidades en las cuales era dirigida por el prenombrado a los computadores del fondo del lugar, donde procedió, en

varias oportunidades, a manipularle sus partes íntimas por encima y por debajo de la ropa.

3. Ese tipo de tocamientos también se presentaron al interior de la residencia familiar, en el segundo piso, pues CHAVARRO GARCÍA ingresaba allí en razón de la confianza con los familiares.

4. Por estos hechos, Diana Cristina Santamaría Cantillo (madre de la víctima), formuló denuncia penal. 1 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia eventualmente podría llegar a ser divulgada. 2 Nacida el 5 de noviembre de 2004.

2 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García Procesales

5. El 7 de febrero de 2017, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se formuló imputación en contra de JAIRO ANDRÉS CHAVARRO GARCÍA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 209 y 211.2 del C.P.3), sin que el imputado aceptara el cargo. El Fiscal Delegado se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

6. El 20 de abril de 2017 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 22 de

agosto de 2017.

7. El 23 de enero de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria.

8. El juicio oral se celebró, en varias sesiones, entre el 4 de julio de 2018 y 17 de enero de 2019.

9. El 3 de abril de 2019 se dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual el Juzgado 37 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a JAIRO ANDRÉS CHAVARRO GARCÍA a la pena principal de 150 meses de prisión, a inhabilitación para ejercer derechos y funciones 3 Modificados por la Ley 1236 de 2008.

3 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García públicas, por el mismo periodo, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce agravados, en concurso homogéneo y sucesivo; y le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria.

10. El fundamento de la condena gravitó en la credibilidad del relato de la víctima, la confianza y cercanía entre la familia de la menor y el procesado, la oportunidad para realizar los tocamientos, así como el tiempo y el espacio de los que disponía para materializar el punible.

11. El 21 de enero de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada propuesta por la defensa (poca credibilidad de los dichos de la afectada y de su madre; problemas en la construcción indiciaria; falta de corroboración de lo informado por la niña; inexistencia de episodios de abuso sexual; falta

de preparación de la psicóloga que atendió el caso; exclusión del examen sexológico), confirmó el proveído.

12. En contra del fallo de segundo grado, el defensor de JAIRO ANDRÉS CHAVARRO GARCÍA interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

13. El demandante formuló dos cargos, uno principal y el otro subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial,

con fundamento en los siguientes planteamientos:

14. En su concepto, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al haberle otorgado

4 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García validez jurídica al testimonio de la psicóloga investigadora y a dos dictámenes médicos, “prueba[s] viciada[s] de ilicitud”.

15. Indicó que la valoración psicológica no incorporó un diagnóstico, tampoco puso de presente a la menor el contenido del artículo 334 de la Constitución Política, no es una entrevista forense, no se estableció si la psicóloga tenía experiencia. A pesar de su carácter confidencial, no se obtuvo la autorización previa de la menor o de su representante legal, para ser usada en el juicio. Tal proceder, además de ilícito e ilegal, “es una forma sutil de obligar a dar una versión con fines judiciales”.

16. Destacó que esa entrevista no respetó las obligaciones contenidas en la Ley 1652 de 20135, pues debía quedar fijada en un medio audiovisual o técnico y que esta debió ser practicada “a través de un forense y no de una

psicóloga sin ser avalada como perito”. Por lo anterior, “aquí no procede cosa diferente de la absolución del procesado ante la duda que se evidencia”.

17. En su opinión, el desafuero era trascendente, en la medida en que “de no haberse tenido en cuenta la versión de la menor introducida en el testimonio de la psicóloga forense la sentencia hubiera sido necesariamente absolutoria”. La valoración probatoria de esa entrevista vulneró la intimidad y el debido proceso de la menor. 4 Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 5 Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

5 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García

18. A su juicio, los fallos adolecen de falsos juicios de identidad por tergiversación de los testimonios de la víctima y de su progenitora, así como de los “dictámenes de las psicólogas”. 16.1. Argumentó que A.S.R.S. “no dice la verdad en sus tres declaraciones”; la versión “ante una de las psicólogas” difiere de la presentada en el debate oral, oportunidad en la cual no supo identificar los nombres de las personas a las que les había comentado los hechos; no fue conteste sobre cómo ocurrieron los hechos y las fechas de ocurrencia; fue contradictoria con los testimonios de Cristina Santamaría y

Edgar Arbeláez, “sin embargo, la confrontación esperada nunca llega a producirse, pues inexplicablemente deja de valorarse en la sentencia la concordancia existente entre las dos versiones”. 16.2. La madre de la menor “mintió al decir que vivía sola, que la niña siempre estaba con ella o los abuelos… precisamente el señor Edgar Alvares (sic) contó que vivía con la hermana de aquella en el mismo sitio, que incluso la progenitora de A.S.R.S. nunca la dejaba sin compañía y que jamás vio al señor CHAVARRO GARCÍA con la menor sin alguien estando con ella”.

19. A la entrevista practicada a la niña “se le da el carácter de diagnóstico que no tiene… cuando se confronta el dicho de la menor con la conclusión de la psicóloga se observan unas (sic) graves inconsistencias”, pues la víctima “en ningún momento menciona elementos de coacción y de presión para no

6 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García decir nada”.

20. Al finalizar, consideró que “aquí no procede cosa diferente de la absolución del procesado ante la duda que se evidencia… la única forma de reparar el agravio inferido es casando el fallo recurrido”.

CONSIDERACIONES

21. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades6 constitucionales y legales.

22. La demanda no es un alegato más, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico,

jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

23. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del 6 Ley 906 de 2004, artículo 180.

7 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

24. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto carece de los presupuesto imprescindibles de claridad y precisión; fue sustentada de manera insuficiente; inobserva el principio de corrección material; no evidencia la ocurrencia de errores trascendentes; tampoco resulta posible verificar el cumplimiento de las reglas de lógica y debida demostración de la causal invocada.

Falso juicio de legalidad

25. Existirá un yerro de tal naturaleza en aquellos eventos de comprobado quebrantamiento del principio de legalidad de la prueba y del debido proceso probatorio, bien porque el juez de instancia considera que el medio suasorio cumple con las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley y le otorga validez jurídica, a pesar de que no reúne tales requisitos normativos; o cuando la

excluye de la valoración, porque estima sin acierto, ni razón que no las satisface, no obstante haberse observado los requisitos de práctica e incorporación.

26. Al proponer tal censura, una vez identificada la prueba irregular, le incumbe al demandante indicar, de manera diáfana, tanto el requisito de validez incumplido, como la norma jurídica que lo consagra; explicar la forma como ocurrió la manifiesta violación de la ley en la aducción o práctica de la prueba; acreditar la trascendencia de la irregularidad en la legalidad de la prueba y de ésta en el

8 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García fundamento de la sentencia; y precisar la norma sustancial finalmente infringida. La estructuración del cargo excluye los juicios subjetivos, sin fundamento normativo, sobre la práctica probatoria.

27. En ese asunto, es evidente que el casacionista no satisfizo las cargas argumentativas inherentes a este tipo de reproche; además que emprendió una mixtura entre supuestos yerros de legalidad y de convicción, respecto de similares medios suasorios.

28. Los términos de la postulación desconocen que: i) La menor sí declaró en el juicio oral7. ii) Ese relato es el fundamento principal de la condena. y iii) Por las estipulaciones probatorias entre Fiscalía y Defensa, ni médicos, ni psicólogos testificaron en el debate público.

29. De otra parte, los desarrollos del libelo atribuyen,

de manera indistinta, irregularidades a tres versiones precedentes8 de la víctima, cuyo carácter sustancial no fue demostrado. 7 4 de julio de 2017. 8 Valoración sexológica por Medicina Legal, 9 de diciembre de 2016; entrevista forense, 11 de enero de 2017; dictamen psicológico de Medicina Legal 11 de abril de 2018. 9 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García

30. Contrario a lo manifestado en la demanda, en la actuación se verifica que, el 11 de enero de 2017, previa autorización de la defensora de familia y de la existencia de consentimiento informado por parte de la madre de la afectada, se procedió con la práctica de entrevista forense a A.S.R.S., con el propósito de “indagar por los hechos materia de investigación”. Esa actuación fue registrada en audio y video debidamente aportado, con las advertencias de los artículos 150 y 33 de la Ley 1098 de 2006 y de la

Constitución Política, respectivamente.

31. Lo anterior, desvirtúa de plano lo planteado por el casacionista.

32. Si el reproche se enfilaba hacía el examen psicológico forense, adelantado el 11 de abril de 2018, es claro que esa valoración no se corresponde con el objetivo, requisitos y naturaleza de la entrevista forense.

33. Además, si el censor hubiese enfrentado su contenido, según se desprende de su literalidad, esta i) fue realizada por una profesional especializada9; ii) incluyó “lectura y explicación del consentimiento informado, con toma

de huella dactilar del examinado y su representante legal e impresión de firma”10; y iii) incorporó tres conclusiones acerca del estado de A.S.R.S.

34. Debe adicionarse que los aspectos enlistados por el demandante (experiencia, anexos, diagnóstico) no fueron objeto 9 Carpeta juzgado, fl 87. 10 Carpeta juzgada, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, examen psicológico forense, 11 abril 2018 fl 92.

10 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García de controversia en el juicio, por virtud de la estipulación celebrada entre el defensor y la Fiscalía11, aspecto no cuestionado por el recurrente. Ese proceder demuestra la conformidad del demandante y, por tanto, descarta la viabilidad del cargo en sede extraordinaria.

35. Por lo anterior, refulge evidente que lo manifestado en la demanda no corresponde a lo procesalmente ocurrido y carece de sustento normativo frente al reproche formulado, lo que impone la inadmisión del cargo.

Falso juicio de identidad

36. El falso juicio de identidad es un error de hecho que se configura cuando el juez, al valorar una determinada prueba, le atribuye un contenido distinto al que objetivamente ostenta, es decir, asigna una verdad diversa a la que emana del medio, bien porque en la lectura de la evidencia agrega circunstancias ajenas, resta aspectos importantes de la misma o altera su texto real.

37. Tratándose de la transmutación de las probanzas, es deber ineludible del casacionista revelar con exactitud el

contenido de la prueba, para luego confrontar aquello que dice el medio probatorio y lo que al respecto se expuso en la sentencia sobre el mismo, para así dejar en evidencia que el juzgador alteró su literalidad; y ocuparse de la incidencia de un desacierto de esa naturaleza en el fallo, al punto que sin la existencia del yerro denunciado, la situación jurídica del 11 Juicio oral, 17 de enero de 2019. 11 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García procesado habría sido sustancialmente diferente.

38. En este caso, el censor no cumplió con dichas exigencias, pues su inconformidad realmente radica en la valoración probatoria efectuada por las instancias, razón por la cual debía transitar por la vía del falso raciocinio, si ese era su real interés.

39. Con fundamento en supuestas contradicciones, el censor sostiene que A.S.R.S. presentó versiones disimiles sobre los hechos. No obstante, se abstuvo de acreditar las divergencias, su trascendencia e incidencia de las mismas en la sentencia ahora atacada.

40. La aseveración del opugnador no corresponde a lo verdaderamente acaecido en el trámite y soslaya que el relato de la menor, vertido en el juicio, da cuenta de varios episodios en los que, en la residencia de sus abuelos, donde se ubicaba un café internet, en el primer piso, operado por CHAVARRO GARCÍA, éste efectuó tocamientos en partes íntimas de A.S.R.S. (senos, cola, vagina12), por encima y por debajo de la

ropa, cuando se encontraban solos, en un periodo específico de tiempo13, seguido de amenazas14 y de acciones contra sus abuelos, para que no hablara.

41. La demanda se abstuvo de confrontar que, a diferencia de lo alegado, ese relato en lo esencial y trascendente es similar al presentado en la valoración sexológica, psicológica 12 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2017, cámara de gesell, récord: 12:36. 13 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2017, cámara de gesell, récord: 5:44 “Como hasta tercer periodo de ese año”. 14 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2017, cámara de gesell, récord: 15:04.

12 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García y en la entrevista forense, como de manera extensa y pormenorizada lo reconstruyó el Ad quem en el fallo. El censor no demostró la existencia y entidad de manifestaciones disonantes que afectaran la credibilidad otorgada a la versión de la víctima.

42. Si la víctima acudió a rendir testimonio, correspondía a la defensa, si era de su interés, impugnar credibilidad con base en las declaraciones previas (entrevistas sexológica y psicológica); si no lo hizo en el juicio oral, ahora no puede en la demanda cuestionar a la menor sobre aspectos que ella no tuvo oportunidad de explicar.

43. Durante el juicio oral, la menor afirmó que los tocamientos los había realizado JAIRO ANDRÉS15 y le había contado lo ocurrido a “mi tío político que es el novio de mi tía

Adriana… el se llama Edgar”16, manifestación que, contrario a lo dicho por el libelista, fue expresamente reconocida por Edgar Humberto Arbeláez Cifuentes, en el juicio oral17.

44. Nada dijo el demandante frente a la trascendencia del nombre de la amiga que también habría conocido los hechos, según lo indicado en entrevista de enero de 2017, por lo que la Corte tampoco puede suponer la supuesta relevancia de tan específico dato.

45. El distanciamiento a los postulados de lealtad procesal y corrección material también irradia las críticas al 15 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2017, cámara de gesell, récord: 10:56. 16 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2017, cámara de gesell, récord: 15:05. 17 Audiencia de juicio oral, 4 de julio de 2017, récord: 35:24 “el negocio era en casa de mis suegros”; 36:56 “yo sé que el señor tocó a la niña, la manosió (sic) PREGUNTADO por qué sabe eso CONTESTÓ porque la niña me lo contó…”.

13 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García testimonio de la progenitora, toda vez que no se corresponden con lo ocurrido en el juicio oral, ni se entiende su supuesta trascendencia, en la medida en que la menor fue enfática en afirmar que, al producirse los tocamientos, se encontraba a solas con el agresor.

46. Lo expuesto en precedencia deja en evidencia que los errores atribuidos al fallo de segunda instancia no se

verificaron y, especialmente, que la demanda fue estructurada con un sistemático desconocimiento al contenido objetivo de la prueba y de las consideraciones contenidas en las providencias judiciales.

47. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

48. Como la Sala tampoco advierte la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

49. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros.

14 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García

50. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de JAVIER ANDRÉS CHAVARRO GARCÍA, contra la sentencia proferida, el 21 de enero de 2020, por la Sala Penal

del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, acorde con lo indicado en precedencia. Comuníquese y cúmplase, 15 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García

GERSON CHAVERRA CASTRO

Impedido 16 CUI 11001600001720161720801 Casación 59207 Jairo Andrés Chavarro García

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17