CSJ - AP2512-2019(54761)

1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2512-2019 Radicación n° 54.761 (Aprobado Acta No. 155) Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada el 10 de septiembre anterior por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó en calidad de autor del delito de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera:Casación No. 54.761

JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ

2 Entre la noche del 21 de febrero de 2015 y la madrugada del día siguiente, en la tienda Rancho Viejo ubicada en la calle 132 con carrera 93 de Bogotá, estaban: en una mesa, Juan Camilo Cante González, María Fernanda Gómez Ruiz, Sandra Paola López Cante y Mayerly Andrea Castañeda Penagos y, en otra, los hermanos Miguel, Javier Humberto y Cristian Mauricio Rangel Espinel así como su amigo William Guillermo Martínez Pedraza, entre otras personas que departían en el inmueble.

hermanos Miguel, Javier Humberto y Cristian Mauricio Rangel Espinel así como su amigo William Guillermo Martínez Pedraza, entre otras personas que departían en el inmueble. En medio del baile y los tragos hubo un «roce» entre Javier Rangel y Cante González que fue contenido por quienes se encontraban en el lugar; pero, al rato surgió un inconveniente entre Yanith Sánchez –dueña del negocioy Javier Humberto por el pago de la cuenta; en medio de ello, este último le pegó un botellazo en la cabeza al hijo de aquella, Henry Lucumí; razón por la que sacaron del establecimiento a los integrantes de las precitadas mesas. Ya a las afueras del establecimiento, mientras Juan Camilo se dirigía a la avenida, en inmediaciones a la panadería Tropicana ubicada en la esquina de esa cuadra, retó con señas y palabras a Javier Humberto, sin que éste atendiera la provocación por la interposición física de María Fernanda y Mayerly, quienes se atravesaron en su camino. A las provocaciones de J. C. Cante González respondió Cristian Mauricio, quien corrió hacia donde aquél estaba, acción que, transcurrido un breve lapso, fue imitada por William Guillermo, Javier Humberto y Miguel –estos dos últimos tras zafarse de quienes le impedían aceptar el reto-. Al acercarse Cristian Mauricio a Juan Camilo, éste lo apuñaló en la región supra-mamaria izquierda; la víctima mostró la lesión al grupo de William Guillermo, Javier Humberto y Miguel (quienes venían tras de él), se recostó en la pared y finalmente se

la región supra-mamaria izquierda; la víctima mostró la lesión al grupo de William Guillermo, Javier Humberto y Miguel (quienes venían tras de él), se recostó en la pared y finalmente se «desplomó». Al ver esta situación aquellos alcanzaron al sindicado a escasos metros, le dieron patadas hasta que Javier le quitó el arma corto-punzante al encartado y lo apuñaló en la espalda; en ese momento arribó María Fernanda, que intervino para que se pusiera fin a la gresca, objetivo que una vez se logró, permitió que junto a su progenitora (quien llegó a recogerla) llevaran a J. C. Cante González para la casa de éste último. Al llegar los funcionarios de la Policía Nacional, vieron a Cristian Mauricio herido en la vía pública, lo subieron en un taxi junto a su hermano Javier Humberto para llevarlo a recibir asistencia médica en el Hospital de Suba, en donde murió por la gravedad de la lesión que sufrió.1 (Negrillas originales).

1 Cfr. folios 11-11 vuelto del cuaderno original del Tribunal.Casación No. 54.761

JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ

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2. Tras la revocatoria de la declaración de ilegalidad de la captura en flagrancia de JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ emitida por la Juez Setenta y Seis Penal Municipal con

funciones de control de garantías de Bogotá2, por parte de la

Juez Cincuenta Penal del Circuito3, y obtenida, de nuevo, la aprehensión del implicado, el 5 de mayo de 2016 la homóloga Setenta y Tres del primer funcionario mencionado la legalizó junto con la imputación por el delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numeral 4 y 7 del Código Penal), en calidad de autor, cargo al que no se allanó. Igualmente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario4.

3. El 1 de julio de ese año se presentó el escrito de acusación5 y la verbalización correspondiente se realizó el 25 de agosto siguiente ante el Juez Once Penal Municipal con funciones de conocimiento de la capital6.

4. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 3 7 y 23 de agosto de 20178 y el juicio oral se cumplió en varias sesiones (6 de octubre9, 17 de noviembre10 y 14 de diciembre

2 El 23 de febrero de 2014. Cfr. folio 6 de la carpeta original. 3 Mediante auto del 9 de abril de 2015. Cfr. folios 9-25 ibidem. 4 Cfr. folio 54 ibidem. 5 Cfr. folios 55-58 y 64-66 ibidem. 6 Cfr. folios 65-66 ibidem. 7 Cfr. folios 89-92 ibidem.

8 Cfr. folios 94 y 98-103 ibidem. 9 Cfr. folios 146-147 ibidem. 10 Cfr. folios 149-150 ibidem.Casación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 4 de 201711 y 21 de marzo12, 4 de mayo13 y 5 de julio de 201814), al cabo del cual se anunció sentido del fallo condenatorio.

5. Acorde con lo anterior, el 10 de septiembre de 2018 el juez cognoscente dictó sentencia mediante la cual condenó a JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ, en calidad de autor, del punible de homicidio simple15, a las penas de doscientos ocho (208) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria16.

6. Inconforme con el fallo, el defensor lo apeló17, siendo confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de octubre posterior18.

7. Una nueva apoderada interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación 19 y presentó, en tiempo, el libelo respectivo20.

LA DEMANDA Previa identificación de las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor reproduce la cuestión fáctica

11 Cfr. folios 155-157 ibidem. 12 Cfr. folios 170-171 ibidem. 13 Cfr. folios 180-181 ibidem. 14 Cfr. folios 189-191 ibidem. 15 Se precisa que excluyó las circunstancias de agravación específicas señaladas en la acusación. 16 Cfr. folios 209-242 de la carpeta original. 17 Cfr. folios 245-250 ibidem. 18 Cfr. folios 11-22 del cuaderno original del Tribunal. 19 Cfr. folio 26 ibidem. 20 Cfr. folios 32-41 ibidemCasación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 5 como fue concebida por el juez plural, compendia la actuación procesal y la decisión acusada, y postula dos cargos. Primero (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, para lo cual una vez define cada una de las modalidades que abarcan ese tipo de yerro, segmenta la cuestión fáctica por «episodios»21 -i) la llegada del procesado con tres mujeres al establecimiento “Rancho Viejo”, ii) el asiduo baile de una de ellas con JAVIER HUMBERTO RANGEL –su exnovio-), iii) el altercado con los dueños del negocio por el pago de la cuenta y, iv) la discusión a las afueras de ese lugar-, a fin de concluir que el acto de provocación del que se habla en el fallo demandado no provino del procesado, sino que tuvo otros orígenes.

pago de la cuenta y, iv) la discusión a las afueras de ese lugar-, a fin de concluir que el acto de provocación del que se habla en el fallo demandado no provino del procesado, sino que tuvo otros orígenes. Al respecto, luego de señalar que tales hechos se correlacionan y destacar el malestar que generó en el acusado que una de sus invitadas bailara con otros sujetos, así como la conducta agresiva de “los RANGEL” con los propietarios del lugar, admite que su representado profirió groserías contra JAVIER HUMBERTO RANGEL, pero fue el occiso quien intempestivamente se abalanzó contra aquél, por lo que el acusado «al parecer se defiende»22, acción que el defensor considera no es de poca monta y lo lleva a

21 Cfr. folio 37 ibidem. 22 Cfr. folio 38 ibidem.Casación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 6 preguntarse «¿Qué debería esperarse de este? [¿]Que se dejara lesionar incluso matar?»23, razón por la que, estima, se trata de una agresión actual e injusta. A continuación, en aras de reclamar el reconocimiento de una legítima defensa, en tanto causal de ausencia de responsabilidad -también en exceso de aquella-, sostiene que, en el proceso no se dilucidó si la víctima estaba armada, además que el ataque contra su cliente se produjo por cuatro

responsabilidad -también en exceso de aquella-, sostiene que, en el proceso no se dilucidó si la víctima estaba armada, además que el ataque contra su cliente se produjo por cuatro personas -los tres hermanos y su amigo WILLIAM GUILLERMO-. En este punto, es del criterio que no es intrascendente el tema de la distancia entre la tienda “Rancho Viejo” y la panadería “Tropicana”, porque «habrá que verse cu[á]nto corrió CRISTIAN MAURICIO para atacar a CANTE GONZ[Á]LEZ, por ello al verse éste prácticamente solo y en desigualdad frente a cuatro “adversarios” su comportamiento no es agresión y provocación sino de defensa»24. De igual modo, cuestiona el papel del hijo de los dueños de la tienda –LUCUMÍ SÁNCHEZafuera del establecimiento, por cuanto no se puede olvidar que fue agredido por “uno de los Rangel”, «y tenía motivos fundados para responder por la acción de aquellos»25. Para afianzar el hecho de que la agresión provino inicialmente de los hermanos RANGEL y otra persona, señala

23 Ibidem. 24 Ibidem. 25 Ibidem.Casación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 7 que MAYERLY ANDREA CASTAÑEDA aseguró que ellos se «le iban a mandar a pegarle»26 a CAMILO CANTE. Reprueba que los juzgadores confirieran plena credibilidad a los testigos de cargo, pese a las inconsistencias que dice haber resaltado en la demanda, así como critica que,

a mandar a pegarle»26 a CAMILO CANTE. Reprueba que los juzgadores confirieran plena credibilidad a los testigos de cargo, pese a las inconsistencias que dice haber resaltado en la demanda, así como critica que, a su asistido, se le atribuyera la autoría del delito, por la mera presencia en el lugar de los hechos, no obstante que nadie vio el momento de la presunta puñalada. Insiste en reclamar la legítima defensa, el exceso de ella o la duda razonable. Reclama casar la sentencia impugnada. Segundo (subsidiario) Con fundamento en la causal segunda, acusa el fallo de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica. En el propósito de demostrarlo, critica la falta de diligencia del defensor de instancias al sustentar, en la apelación, la nulidad de la actuación por vulneración del principio de inmediación. Del mismo modo, le reprocha no haber alegado en la alzada la legítima defensa como causal de ausencia de responsabilidad y omitir «esfuerzos para que la Fiscalía le

26 Ibidem.Casación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 8 quitara el carácter de agravado al Homicidio y evaluar un posible preacuerdo antes de la radicación de la Acusación»27. Solicita casar la providencia cuestionada y anular la actuación desde el escrito de acusación.

CONSIDERACIONES

posible preacuerdo antes de la radicación de la Acusación»27. Solicita casar la providencia cuestionada y anular la actuación desde el escrito de acusación. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidades «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el libelo en el que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir alguno de los propósitos previstos en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguna de ellas permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene

27 Cfr. folio 40 ibidem.Casación No. 54.761

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demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que tiene

27 Cfr. folio 40 ibidem.Casación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 9 que soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, empezando porque no se dio a la tarea de identificar la finalidad perseguida con el recurso, de las delimitadas en el precepto 180 ibidem, por lo tanto procede su inadmisión. Las razones son las siguientes: Primero (principal) De entrada, se advierte que la recurrente no especifica el tipo específico de ataque, pues le basta acusar la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, sin indicar si procede por un falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, lo cual resultaba indispensable para verificar el cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación. De igual modo, es manifiesta la ausencia de interés

identidad o falso raciocinio, lo cual resultaba indispensable para verificar el cumplimiento de los presupuestos de lógica y debida argumentación. De igual modo, es manifiesta la ausencia de interés jurídico al reclamar, en esta sede, el reconocimiento de una legítima de defensa como causal de ausencia de responsabilidad o incluso, en exceso de ella, pues como laCasación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 10 misma demandante lo reconoce, no fue un tema propuesto por la defensa en la apelación. Con todo, está bien precisar que, el Tribunal se ocupó brevemente del asunto para descartar la posibilidad de aplicar tal categoría dogmática en el asunto de la especie, teniendo en cuenta que, si bien MAYERLY ANDREA CASTAÑEDA PENAGOS dio a entender que «el agente provocador no fue el procesado sino Javier y sus acompañantes»28, no existía ningún soporte probatorio que así lo ratificara y, bajo esa prédica, analizó detalladamente la prueba testimonial, de manera que concluyó que, CANTE GONZÁLEZ fue quien inició la provocación (palabras soeces y señas) frente al grupo en el que se encontraba el occiso y su hermano JAVIER, tras lo cual el primero, quien se encontraba desarmado, se desplazó hasta donde estaba el acusado, siendo recibido por éste con una puñalada en el corazón. Siendo ello así, es claro que el reparo no consulta los razonamientos del Tribunal, pues deja al margen que todas aquellas circunstancias que, a juicio de la jurista, se

una puñalada en el corazón. Siendo ello así, es claro que el reparo no consulta los razonamientos del Tribunal, pues deja al margen que todas aquellas circunstancias que, a juicio de la jurista, se predican de la situación de legítima defensa, no se concretaron en el caso concreto. En efecto, el acusado no repelió una agresión actual e inminente, porque la víctima no estaba armada ni tampoco fue asistida por tres personas más, entre ellos sus hermanos, pues, lo probado es que, al momento del homicidio, estos fueron contenidos, por un corto espacio de tiempo, por MARÍA

28 Cfr. folio 19 vuelto ibidem.Casación No. 54.761

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11 FERNANDA GÓMEZ RUIZ y MAYERLY ANDREA CASTAÑEDA PENAGOS para que no respondieran al reto bélico planteado por el procesado. La falta de idoneidad sustancial de la censura es igualmente notoria si se observa que ningún argumento se esgrime para reclamar el reconocimiento del exceso en la legítima defensa, lo cual, de suyo, vulnera el principio de no contradicción porque, simultáneamente demanda la declaración de la legítima defensa como causal de ausencia de responsabilidad, siendo que una y otra figura tienen consecuencias jurídicas diversas. Lo mismo debe decirse en relación con la duda razonable que a la par se alega en este cargo -faltando además al principio de autonomía-, pues la recurrente no

consecuencias jurídicas diversas. Lo mismo debe decirse en relación con la duda razonable que a la par se alega en este cargo -faltando además al principio de autonomía-, pues la recurrente no explica la base de su petición, sobre todo si la única premisa que, eventualmente, podría tener relación con ese tópico, esto es, la que tiene por sospechoso del homicidio a HENRY LUCUMÍ SÁNCHEZ con ocasión del “botellazo” que uno de los hermanos RANGEL le dio al interior de la tienda “Rancho Viejo”, se estructura bajo la base de una mera especulación, en la medida que los falladores encontraron acreditado, conforme a la prueba testimonial, que la única persona que tuvo contacto con la víctima al instante del crimen fue el acusado, quien enseguida emprendió la huida, siendo alcanzado por los familiares del herido en posesión de un arma cortopunzante.Casación No. 54.761

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12 La falta de razón de suficiente es, por igual, palmaria cuando asegura, contrario a lo establecido por el Tribunal, que es trascendente la estimación sobre la distancia recorrida por la víctima desde la tienda “Rancho Viejo” hasta la panadería “Tropicana”, donde ocurrió su muerte, pues nada indica la letrada acerca de cómo este aspecto podría incidir en el reconocimiento de la legítima defensa. De otro lado, es necesario recordar que, en sede de

nada indica la letrada acerca de cómo este aspecto podría incidir en el reconocimiento de la legítima defensa. De otro lado, es necesario recordar que, en sede de casación, no es viable cuestionar la credibilidad conferida a los medios de prueba, por cuanto los juzgadores gozan de cierta discrecionalidad en su evaluación, salvo que, en ese ejercicio se aparten de las leyes de la sana crítica, caso en el cual el yerro debe ser formulado a través del error de hecho por falso raciocinio. En este caso, en un típico alegato de instancia, la defensora se limitó a criticar el mérito asignado a la prueba testimonial de cargo, la cual sin más considera inconsistente, pues no hace manifiesta alguna concreta violación de las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica o las leyes de la ciencia. Ahora, si la libelista pretendía cuestionar el indicio de presencia en el lugar de los hechos, deducido en contra del procesado, ha debido seguir los lineamientos, ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Corte, para atacar la prueba indiciaria. En efecto, la Sala tiene definido que este elemento cognoscitivo, como los demás medios de persuasión, puedeCasación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 13 ser controvertido demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de

ser controvertido demostrando la existencia de i) errores de hecho (falsos juicios de existencia o identidad) o de derecho (falso juicio de legalidad) respecto de la prueba del hecho indicador, ii) errores de raciocinio respecto del proceso de inferencia lógica o iii) yerros de raciocinio frente a la convergencia de los indicios entre sí y con los demás medios de persuasión. En verdad, si el juzgador se apoya en una prueba inexistente del hecho indicador o deja de considerar alguna que lo soporta, o distorsiona, adiciona o suprime el contenido literal de algún medio probatorio del mismo o toma como soporte una prueba que fue incorporada al proceso sin satisfacer los requisitos legales de validez, es claro que, por ello, se incurre en un defecto en la edificación del indicio que bien puede ser demostrado para eliminar todo efecto probatorio. De igual modo, si al emplear las leyes de la sana crítica respecto del hecho indicador, el fallador las quebranta para elaborar inferencias subjetivas o contrarias a ellas, es nítida la configuración de un falso raciocinio que puede ser denunciado especificando el postulado de la ciencia, la experiencia o la lógica indebidamente aplicado, el que en cambio debía utilizarse y, lo que debía inferirse de ello. Lo importante, entonces, es que, así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento en grado de certeza, puede ser atacado a

Lo importante, entonces, es que, así como el indicio suele ser un instrumento de convicción útil para lograr el convencimiento en grado de certeza, puede ser atacado a través de una metodología también lógica y compleja que apareja un doble escrutinio, el referido a la construcción delCasación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 14 indicio y el atinente a la valoración que del mismo haya hecho el sentenciador, ambos precedidos de la aplicación de la sana crítica como método de persuasión racional, procedimiento argumentativo cabalmente desconocido por la demandante en el caso de la especie. Así las cosas, este reproche no puede ser admitido. Segundo (subsidiario) La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la

invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero, si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración deCasación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 15 las nulidades, esto es, los de convalidación 29, protección30, instrumentalidad de las formas 31, trascendencia 32 y residualidad33, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. Entendiendo que lo pretendido por el censor es la invalidación de la actuación, la Sala advierte que el libelista no solo desatendió el principio de taxatividad, al no enunciar la causal de nulidad específica que sustenta el ataque, de las consagradas en los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004, sino que, tampoco identificó si se trataba de un vicio de estructura o de garantía. Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a

de estructura o de garantía. Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y,

29 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 30 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 31 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 32 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 33 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.Casación No. 54.761 JUAN CAMILO CANTE GONZÁLEZ 16 mostrar por consecuencia, la gestión objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le

desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad a la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su trabajo defensivo y atribuirle la responsabilidad de desencadenar un fallo adverso, pues, en algunas ocasiones, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a un plan preconcebido en favor de los intereses de su cliente. Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título. En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien

resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.Casación No. 54.761

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17 Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente , como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia. No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la

ley. En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio. (Subrayas fuera del texto original). Y después, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate34.