CSJ - AP2519-2020(52158)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2519-2020 Radicación n° 52.158 (Aprobado Acta No. 206) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JAVIER PARDO BOLÍVAR contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la impartida el 20 de enero de ese año por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor y lo absolvió por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, también agravado. Casación 52.158

JAVIER PARDO BOLIVAR

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: Mediante denuncia del 3 de enero de 2013 la señora Janeth Sanín Triana, puso en conocimiento los hechos que ese mismo día le contó su menor hija L.S.S. cuando se disponía a dejarla en casa en compañía de su padrastro Javier Pardo Bolívar, según la denunciante, la niña le manifestó que desde cuando residían en el barrio Bosques de San Carlos de esta Ciudad, estaba siendo objeto de tocamientos abusivos por parte de éste en su pecho y

partes íntimas, que en una oportunidad le introdujo un dedo en su vagina y en otra, le tomó la mano y se la puso sobre su pene por encima de la pijama y la última vez que sucedieron hechos de esta índole, el 1º de enero de 2013.1

2. Previa orden de aprehensión, librada el 12 de enero de 2013 contra JAVIER PARDO BOLÍVAR por el Juez Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de

Bogotá2, el 15 del mismo mes y año, su homóloga Cincuenta y Cuatro, a petición del Fiscal 300 Local, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se le realizó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados (artículos 208, 209, 211.2 y 5 del Código Penal), en calidad de autor, así como le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.3 1 Cfr. folio 13 del cuaderno del Tribunal. 2 Cfr. folios 5-6 de la carpeta 1. 3 Cfr. folio 13 ibidem. 2 Casación 52.158

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3. El 15 de febrero de igual anualidad se presentó el escrito de acusación4 y su verbalización se llevó a cabo el 20 de marzo posterior, a instancia del Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, con la aclaración consistente en señalar que las

conductas se imputan en concurso homogéneo5.

4. El 106 y 29 de julio posterior7 tuvo lugar la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (18 de septiembre8, 22 de octubre de 20139, 29 de mayo de 201410, 2211 y 23 de enero12, 22 de mayo13 y 13 de agosto de 201514, 26 de abril15 y 6 de octubre16 de 2016), al cabo del cual, la juzgadora expresó que el sentido del fallo era absolutorio respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y condenatorio frente al de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo.

5. Mediante sentencia del 20 de enero de 2017, la Juez de conocimiento absolvió a JAVIER PARDO BOLÍVAR por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, y lo condenó, como autor responsable del de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en 4 Cfr. folios 14-18 ibidem. 5 Cfr. folios 25-26 ibidem. 6 Cfr. folios 85-93 ibidem. 7 Cfr. folios 95-105 ibidem. 8 Cfr. folios 124-126 ibidem. 9 Cfr. folios 130-134 ibidem. 10 Cfr. folios 169-171 ibidem. 11 Cfr. folios 221-222 ibidem. 12 Cfr. folios 223-224 ibidem. 13 Cfr. folios 241-242 ibidem. 14 Cfr. folios 264-265 ibidem.

15 Cfr. folio 75 de la carpeta 2. 16 Cfr. folios 136-137 ibidem. 3 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria17.

6. El fallo fue apelado por el defensor18 y el 30 de octubre ulterior la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó19.

7. La defensa y el procesado interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación20 y el primero presentó, en tiempo, el libelo correspondiente21.

LA DEMANDA Una vez el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por los juzgadores, compendia la actuación procesal y se refiere al interés jurídico que le asiste para recurrir, el cual asocia a la violación del derecho al debido proceso y del principio de legalidad. Enseguida, postula siete cargos, los seis primeros al amparo del numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el último, por la vía de la nulidad –sin especificar la causal-, apuntando su carácter subsidiario. 17 Cfr. folios 143-176 ibidem. 18 Cfr. folios 178-208 ibidem. 19 Cfr. folios 12-40 del cuaderno del Tribunal. 20 Cfr. folios 43 y 44 ibidem. 21 Cfr. folios 47-68 ibidem

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1. Primero Denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia, al dar por probado que la psiquiatra ÁNGELA VÉLEZ TRASLAVIÑA no encontró antecedentes, ni signos o síntomas que refieran enfermedad mental en la menor, siendo que la defensa acreditó, con prueba no valorada por el Tribunal, que esta fue sometida a un tratamiento psicológico, entre los años 2007 a 2009, en el Colegio Carmen Teresiano, dado que sus padres evidenciaron en ella rasgos masculinos, fecha para la cual «no existían (sic) ningún tipo de presuntos tocamientos»22.

Según el jurista, el ad quem erró al conferirle credibilidad al testimonio de dicha profesional y concluir válida la ansiedad y el nerviosismo de la niña durante el examen mental, como producto del abuso sexual. En cambio, arguye, la defensa demostró que había «otra razón suficiente o mejor justificación científica que explicaban tales rasgos»23. Aclara, al respecto, que, se incumplió la “Guía para la realización de pericias psicológicas y psiquiátricas en NNA presuntas víctimas de delitos sexuales del INMLYCF”, concretamente lo relacionado al «IMPACTO DE LA 22 Cfr. folio 53 ibidem. 23 Cfr. folio 54 ibidem. 5 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR VIOLENCIA SEXUAL EN PSIQUISMO INFANTIL»24 y el deber de contar con el expediente completo, por cuanto la

mentada médico no fue enterada por la pequeña y sus padres de la existencia de la aludida intervención psicológica escolar.

2. Segundo Por la senda del error de hecho por falso raciocinio, critica al ad quem por «desvi[ar] el postulado de las leyes de la ciencia en particular de la psiquiatría forense cuando le dio validez procedimental al estudio realizado por la psiquiatra VELEZ TRASLAVIÑA»25, lo anterior debido a que, pese a que ella afirmó haber aplicado la guía mencionada en el anterior cargo y el protocolo para la evaluación básica en psiquiatría y psicología forenses, en el contrainterrogatorio se demostró que no hizo uso técnico de los mismos.

Específicamente, la citada perito no revisó el expediente, ni lo contrastó; solamente tuvo en cuenta el relato de la menor y transcribió apartes del examen médico sexológico y de la evaluación psicológica realizada por MELQUIS GARCÍA, lo cual carece de rigor científico. Si dicha profesional hubiera obrado de la manera correcta, habría advertido que la menor le dijo al mencionado psicólogo, en cámara Gesell, dos días después del último evento delictivo -4 de enero de 2013-, que «los 24 Cfr. folio 53 ibidem. 25 Cfr. folio 55 ibidem. 6 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR hechos sucedía[n] en un callejón con dibujos de diablo color rojo»26, circunstancia no mencionada a nadie más. En este punto, precisa el recurrente, la Fiscalía renunció al

testimonio de MELQUIS GARCÍA, por lo que utilizó su versión para impugnar credibilidad, oportunidad en la que la psiquiatra manifestó que ese acontecimiento no le fue referido por la niña o su madre. Por otro lado, se queja de que la colegiatura considerara que el testimonio de VÉLEZ TRASLAVIÑA estuvo bien estructurado y sustentado en su experiencia, conocimiento y solidez, siendo que solo llevaba un 1 año en el Instituto de Medicina Legal, tiempo durante el cual estuvo seis meses como acompañamiento, además que era la primera vez que rendía un testimonio pericial. En ese orden, considera el demandante que, las conclusiones a las que arribó la psiquiatra «NO SON

CONFIABLES»27.

Añade que, dicha galena tampoco tuvo en cuenta lo narrado por la víctima al médico CARLOS LOZANO el 3 de enero de 2013, en el sentido de que los hechos ocurrían cuando su madre se iba a trabajar y que el acusado le hizo tocar su pene; tampoco su información académica. Aunque los falladores aseguraron que, al practicar la pericia, la doctora VÉLEZ TRASLAVIÑA no tuvo acceso a los 26 Cfr. folio 56 ibidem. 27 Cfr. folio 57 ibidem. 7 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR datos que reclama la defensa, porque no habían sido descubiertos y no hacían parte del expediente, argumenta que el juez plural inadvirtió que estos no fueron suministrados por la examinada y su mamá.

3. Tercero

Invocando un error de hecho por falso juicio de identidad, reprocha al ad quem por asegurar que la defensa solicitó que no se tuvieran en cuenta los dichos de la menor por ser prueba de referencia, pese a que nunca elevó esa petición. El juez colegiado, sostiene el libelista, distorsionó su petición pues justificó ese hecho al indicar porque (sic) no era de referencia esas manifestaciones y que LSS ofreció un relato en similares términos. De hecho al inicio de su pronunciamiento el Tribunal se dedicó a hablar de las entrevistas forenses y su alcance probatorio desconociendo que la FISCALÍA renunció al testimonio del entrevistador MELQUIS GARCÍA28. El juzgador de segundo grado cercenó lo narrado por la menor el 3 de enero de 2013 al médico legista, en cuanto que los hechos ocurrían cuando su mamá se iba a trabajar y que el procesado le hizo tocarle el pene, bastándole a la Sala Penal decir que ese relato no era de referencia, lo que no discutió la defensa, debido a que no se encontraron huellas del delito y el forense no pudo descartar o confirmar lo hechos. 28 Cfr. folio 58 ibidem. 8 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR De haber valorado el ad quem ese aspecto habría advertido las inconsistencias insalvables en el relato de la menor. Destaca que lo narrado por ella es imposible, por cuanto estudiaba en el día, salía muy temprano de su casa -cuando el procesado estaba en ella-, y su mamá –quien entraba a trabajar a las 8 a.m.- o el acusado –si estaba de

turnola llevaban a la ruta. Concluye que la situación contada por la niña es muy poco probable y destaca que, en otras ocasiones, contó que los sucesos ocurrían de noche. Cierra esta censura aseverando que, al único que L.S.S. le contó que el implicado le hacía tocar su pene, fue al aludido profesional de la medicina, lo que resultaría trascendental para una infante.

4. Cuarto Acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en falso juicio de existencia, el cual hace recaer sobre «la prueba de sicología de la ASOCIACI[Ó]N CREEMOS EN TI – ACET-, quien fuera en testimonio y sin incorporar informe escrito por parte de la psicóloga Kimberly Barriga»29.

En desarrollo de la censura, el demandante se muestra inconforme con la aseveración del Tribunal según 29 Cfr. folio 59 ibidem. 9 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR la cual, la defensa no logró cuestionar el protocolo de dicha fundación. Al respecto, acusa al ad quem de adicionar una expresión no pronunciada por la psicóloga consistente en que dicho protocolo «estaba en proceso experimental»30, siendo que ella manifestó que aquél «es aceptado por la comunidad científica que est[á] validado en Colombia y tiene un registro de derechos de autor y se menciona el registro»31, manifestación que provocó la prueba de refutación: testimonio de la directora jurídica de la Universidad San Buenaventura –ASTRID RAMÍREZ-, a través de la cual la defensa demostró que esa alma mater no lo ha avalado porque, incluso, se requiere cumplir unos requisitos ante

Colciencias y también están en proceso de denuncias contra la asociación. Según el jurista, la colegiatura adicionó que «por tener registro de derechos de autor estaba validado en Colombia el protocolo»32, distorsión que condujo al juzgador a admitirlo, desconociendo que carece de base y comunidad científica, pares académicos y proceso metodológico para su aprobación. Recuerda que, el registro de autor no es sinónimo de validación y destaca que, el registro 10227303 de 2009 figura como obra literaria, relacionada con violencia intrafamiliar y no con abuso sexual. 30 Ibidem. 31 Ibidem. 32 Cfr. folio 60 ibidem. 10 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR Agrega que, el mencionado protocolo tampoco cumple con el artículo 46 de la Ley 1090 de 2006 –Código deontológico y bioético de la psicología-, por lo que sus resultados no son confiables. En este punto, sostiene que «si se acepta el argumento del Tribunal al indicar que es una entrevista y se valora el dicho ante la psicóloga de la Asociación, entonces vuelve y cercena la prueba por cuanto no la contrasta con el dicho de la menor en otros estadios»33. Con el contrainterrogatorio formulado a la psicóloga quedó probado, dice, que la menor no le contó aspectos trascendentes como que los hechos sucedieron en un callejón pintado de rojo –suceso narrado al investigador-, lo acontecido en un taxi el 1º de enero y que el procesado le hizo tocar su pene, acontecimientos que, con el uso del

protocolo, hubieran tenido un alcance mayor, de cara al dicho de la pequeña en la intervención clínica. Luego de citar el artículo 47 del Código Bioético, se queja de que el juez plural tuviera por ciertas las conclusiones de la psicóloga, «cuando debió NO distorsionar dicha prueba no dándole ningún matiz científico sino simplemente una entrevista que sea de paso con preguntas inductivas y sugestivas».34 Remata señalando que el testimonio de la mentada psicóloga «es poco fiable y su intervención en gracia de 33 Ibidem. 34 Cfr. folio 61 ibidem. 11 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR discusión, fue de carácter clínico y NO forense»35, habida cuenta que la Fiscalía «JAMÁS incorporó informe alguno y mucho menos resultados de la intervención posterior a la entrevista»36, luego de lo cual trascribe un apartado del fallo de segundo nivel en el que se indica que la Asociación Creemos en Ti es una entidad que cumple una función terapéutica en menores víctimas de abuso sexual y no de valoración psicológica forense.

5. Quinto De nuevo, por la ruta del falso juicio de existencia, aduce que la colegiatura «omitió apreciar en debida forma»37 el testimonio de ASTRID RAMÍREZ, en tanto prueba de refutación, quien informó que la Universidad San Buenaventura no avaló el protocolo de violencia intrafamiliar empleado por la Asociación Creemos en Ti.

Advera el casacionista que «[n]o existió pronunciamiento

alguno»38 al respecto, pues le dio validez a la actuación y los resultados de la psicóloga de dicha institución, pese a que el protocolo por ella utilizado «no es confiable ni alcanza el umbral del conocimiento que se requiere para dar por cierto los hallazgos y conclusiones de la profesional»39. 35 Ibidem. 36 Ibidem. 37 Cfr. folio 62 ibidem. 38 Ibidem 39 Cfr. folio 63 ibidem. 12 Casación 52.158

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6. Sexto Valiéndose del error de hecho por falso juicio de identidad, asegura que el juez de segundo grado, en el apartado de la valoración probatoria en conjunto, «adicionó

[no precisa qué medio de prueba] al indicar que el dicho de la menor estaba respaldado en los testimonios vertido[s] ante los otros profesionales, cuando sólo trajo retazos y no la integralidad del testimonio y prueba documental incorporada»40. Explica, sobre el particular, que, no es verdad que la menor dijera que cuando rondaba los 6 años de edad, el procesado entró, varias veces, a su habitación y manipuló sus senos y vagina, pues el evento de esa época, que la Fiscalía le imputó al acusado, tuvo que ver con un acceso carnal por el que fue absuelto y ella indicó que los tocamientos sucedieron en el 2012 y el 1º de enero de 2013. Tampoco es cierto, señala, que la pequeña le ofreciera al médico legista un relato similar al del juicio, ya que a él le manifestó que los acontecimientos delictivos ocurrían después de que su madre se iba a trabajar y que el

procesado le hacía tocar su pene, sucesos no narrados al resto de especialistas. En ese orden, estima que el Tribunal «distorsionó el dicho del galeno afirmando y cercenando la integralidad de lo afirmado y escrito en su base de opinión pericial incorporada legalmente»41. 40 Ibidem. 41 Ibidem. 13 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR Enseguida, resalta cómo la niña narró que los hechos ocurrían en las noches, en la casa de Britalia Norte, pero al médico le indicó que sucedían en la oportunidad recién reseñada. Por otro lado, al libelista le parece equívoca la consideración de la judicatura, de que es incomprensible que en el 2008 el acusado se metiera debajo de las cobijas con la víctima, pese al distanciamiento entre ambos, mismo que, a juicio del censor, no se produjo para esa tiempo, por cuanto el procesado no convivía con la madre de la niña, - debido a que trabajaba en Girardot y solo la visitaba cada 15 o 20 días-, sino en el 2011, a raíz de que el acusado no permitió que la madre de la abuela materna de la ofendida se fuera a vivir con ellos. Con apoyo jurisprudencial, se refiere al análisis de credibilidad de los menores de edad y destaca, con fundamento en una fuente de internet, cómo, la ciencia indica que los niños más pequeños son susceptibles a sugerencias de información falsa, por el deseo de adaptarse a los adultos, y que los jóvenes también pueden ser objeto de las mismas, cuando acontecen con frecuencia y están

fuertemente establecidas o provienen de varias personas, se les interroga por sucesos de vieja data, son objeto de intimidación o dependiendo de factores relacionados con la toma de la declaración, las características de la víctima y aspectos sociales y cognitivos. 14 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR Concluye que, existe duda razonable, debido a que el testimonio de la víctima, entregado ante la psicóloga de la ACET, el médico legista y la psiquiatra, es inconsistente, lo que «tiene explicación en la ciencia de PSICOLOG[Í]A»42. Por último, se pregunta por qué «el Tribunal no hizo un análisis completo y pronunciamiento a las diversas pruebas que presentó la defensa en su recurso y cuál era su alcance probatorio, las desestimó o sencillamente no las valoró»43.

7. Séptimo (subsidiario) Previa aclaración de que lo cuestionado en esta censura no fue objeto de la apelación, por cuanto, en el sentido del fallo, la Juez de primer nivel aseguró que leyó y escuchó el proceso en tres días, acusa la violación de los principios de inmediación y concentración.

Al efecto, explica que, el juicio empezó bajo la presidencia de la Juez 35 Penal del Circuito, la cual lo adelantó hasta el inicio de la fase probatoria, funcionaria que fue sucedida por otra juzgadora, quien presenció todas las pruebas, salvo la de refutación realizada por la defensa, y una última falladora emitió el sentido del fallo, con la advertencia recién anotada. Luego de referirse a los postulados presuntamente

desconocidos, cita jurisprudencia de la Sala (radicado 42 Cfr. folio 65 ibidem. 43 Cfr. folio 66 ibidem. 15 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR 33.989) y sostiene que la demora en el trámite del juicio provino de la Fiscalía, los cambios de juez, los paros judiciales y «el plan reglamento del INPEC»44, circunstancias que, a juicio del letrado, «no deben soslayar los derechos del procesado y fue evidente la trasgresión de los principios orientadores del proceso penal y en particular de las garantías constitucionales»45.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos

técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. 44 Cfr. folio 68 ibidem. 45 Ibidem. 16 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión.

Al respecto, con el propósito de evidenciar los profusos yerros de la demanda y sentar las bases metodológicas de la decisión, es necesario advertir que la Corte dará respuesta conjunta a cada uno de los tipos de error de hecho propuestos, a efecto de evitar innecesarias repeticiones, así como se ocupará, en primer lugar, de la censura subsidiaria, toda vez que, la misma tiene relación con un presunto motivo de invalidación de la actuación y el censor no explicó por qué habría de inaplicarse, en el caso concreto, el principio de prioridad. 2.1. Séptimo cargo (subsidiario) 17 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR 2.1.1. La declaración de una nulidad está atada a la

comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación46, protección47, instrumentalidad de las formas48, trascendencia49 y 46 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 47 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 48 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.

49 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 18 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR residualidad50, pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. 2.1.2. Ahora bien, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, no siempre que el sentenciador de primera instancia es diferente del que presenció el debate probatorio procede la anulación de la actuación, por cuanto lo realmente importante es que se identifique la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento. Es así que, esta Corporación ha sido del criterio que, cuando el juicio oral es adecuadamente registrado en audio o video, de manera que no se adviertan daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido, es posible que un juzgador, diverso al que presenció el debate oral, pueda tener una aproximación suficiente frente a lo sucedido en las diligencias (CSJ SP17660-2017, rad. 44819; CSJ, AP1868-2018, rad. 52632). Sobre ese particular, de vieja data, se ha señalado que (CSJ SP, 7 sep. 2011, rad. 35192): (…) no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la

audiencia”. 50 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado. 19 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior. De igual forma, la Corte sostuvo (CSJ AP 26 oct. 2016, rad. 43392): (…) ha insistido la Corte que se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. Por otra parte, frente al principio de concentración, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que la prolongación en el tiempo, en varias sesiones, del debate oral no es un hecho que, per se, resulte determinante de un agravio esencial e irreparable frente a dicha prerrogativa. (CSJ AP2564-2017, rad. 46678) En el caso de la especie, el censor no solo omitió identificar las causales de casación y de nulidad con fundamento en las cuales pretende la invalidación de la actuación, esto es, la segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y la enunciada en el canon 457 ibidem,

respectivamente, sino que, tampoco precisó si se trata de un vicio de garantía y de estructura, con la entidad de lesionar el derecho al debido proceso, así como omitió acreditar la trascendencia del reproche. 20 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR En efecto, desconoció el libelista que, si bien la Sala ha sido garante de los principios de inmediación y concentración, también ha venido flexibilizando su postura en el sentido de que el cambio de juez en el juicio oral no conduce inexorablemente a la anulación del trámite, sobre todo si se cuenta con los registros audiovisuales, y que es necesario que se demuestre el daño o perjuicio -efectivocausado con un juicio realizado de manera desconcentrada y en cabeza de dos o más juzgadores. (CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 37.228). En realidad, el defensor se limitó a alegar que la funcionaria que dictó el sentido del fallo y emitió la sentencia correspondiente no fue la que presenció las pruebas, pero dejó de lado el deber de explicar, con suficiencia, de qué manera el cambio de juez afectó verdaderamente los intereses de PARDO BOLÍVAR. Y es que, pese a que el recurrente reconoce que, previo a dictar el sentido del fallo, la juzgadora aseguró haber escuchado a cabalidad cada uno de los testimonios practicados, para lo cual se valió de los registros audiovisuales, no dilucida por qué el contacto directo entre el órgano de prueba y la juez no se suple con la

reproducción visual y auditiva de los mismos. Igualmente, nada se indicó acerca de la actitud procesal que, en la mayoría de los casos, adoptó la defensa ante la prolongación del juicio y el cambio de jueces, de 21 Casación 52.158 JAVIER PARDO BOLIVAR manera que pueda descartarse la coadyuvancia (protección) o la ratificación (convalidación) de esas situaciones. En efecto, la verificación preliminar del expediente permite afirmar que, los diversos aplazamientos de las sesiones de juicio oral no tuvieron exclusivo fundamento en las solicitudes de la Fiscalía, -a veces, con ocasión de la falta de comparecencia de algunos testigos y la necesidad de procurar su conducción y asistencia a capacitaciones u otras diligencias judiciales-, sino que, también la defensa, en algunas ocasiones, solicitó continuar con la actuación en fecha posterior, verbi gratia el 18 de septiembre de 2013 y el 22 de enero de 2015 pidió suspender el juicio para lograr la práctica concentrada de los testimonios en una siguiente oportunidad o el 22 de mayo siguiente y el 3 de mayo y 15 de septiembre de 2016 cuando advirtió que no comparecieron sus testigos, e incluso el 2 de diciembre de 2015 al excusarse para acudir a la audiencia del 11 de ese mes, por compromisos académicos. Nada señaló, se insiste, de cara a la delimitación del perjuicio causado