CSJ - AP2520-2020(54849)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2520-2020 Radicación n° 54.849 (Aprobado Acta No. 206) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de FLORENTINO OBREGÓN CUERO contra la sentencia del 2 de octubre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), mediante la cual lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación, agravado. Casación 54.849

FLORENTINO OBREGÓN CUERO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Entre el Instituto de Planeación y Promoción de Soluciones Energéticas -IPSEy la Empresa de Energía de Guapi –ENERGUAPI-, representada legalmente por FLORENTINO OBREGÓN CUERO, entre el 24 de mayo de 2001 y el 8 de octubre de 20041 se suscribieron 4 convenios que tenían por finalidad otorgar subsidios a la población menos favorecida, a través de la modalidad de “subsidios por menores tarifas”, por un valor total de $6.004.866.344.

Esos dineros no fueron completamente ejecutados por OBREGÓN CUERO en el cumplimiento de tales convenios, en tanto se detectó que $79.585.764 fueron destinados al funcionamiento o administración de la empresa, $391.628.115 aparecen imputados a la compra de

materiales varios, pero no existen los comprobantes de egreso de ello, $336.241.750 se invirtieron en la compra de 178.130 galones de ACPM para alimentar las plantas eléctricas de la casa de máquinas del casco urbano de Guapi, más no se encuentran justificados y $115.040 galones de ese combustible se destinaron al suministro de la población de la zona rural, no obstante no se legalizaron con los recibos de entrega correspondientes; por manera que se encontró un detrimento patrimonial que ascendió a $945.021.669.

2. El 13 de abril de 2004 la Fiscalía Seccional de Guapi profirió resolución de apertura de investigación previa2, la 1 El último desembolso se hizo en febrero de 2005. 2 Cfr. folio 6 del cuaderno original 1.

2 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO cual fue reasignada a su homóloga 02-003 de Popayán el 30 de marzo de 20053.

3. El 5 de octubre de 2007 se declaró formalmente abierta la instrucción y se dispuso la vinculación mediante indagatoria de FLORENTINO OBREGÓN CUERO, HERNÁN CAMILO RIASCOS y ALFREDO ZÚÑIGA BANGUERO por el presunto delito de peculado por apropiación y de MIGUEL ANTONIO OCORÓ ORTIZ, por el de abuso de confianza calificado.4

4. El 22 de octubre de 2007, el ente instructor se abstuvo de pronunciarse sobre la situación jurídica de los

procesados.5

5. Previo cierre parcial de la investigación en relación con FLORENTINO OBREGÓN CUERO, ALFREDO ZÚÑIGA BANGUERO y HERNÁN CAMILO RIASCOS CAICEDO6, el 22 de febrero de 2010 se dictó una primera resolución mixta de acusación contra OBREGÓN CUERO y de preclusión a favor de ZÚÑIGA BANGUERO y RIASCOS CAICEDO7, pero la actuación fue anulada por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante resolución del 4 de agosto de 2011, a partir del cierre de la investigación8.

6. En obedecimiento a lo decidido por su superior, el 29 de noviembre del mismo año, el Fiscal 58 Seccional de dicha 3 Cfr. folios 1-4 ibidem. 4 Cfr. folios 1-4 del cuaderno original 5. 5 Cfr. folios 1-22 del cuaderno original 6. 6 Cfr. folio 382 del cuaderno anexo –sin número-. 7 Cfr. folios 449-482 ibidem. 8 Cfr. folios 550-564 ibidem.

3 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO ciudad definió la situación jurídica de OBREGÓN CUERO en el sentido de no imponerle medida de aseguramiento. Igualmente, declaró la preclusión de la investigación respecto de dicho sindicado por el delito de peculado por aplicación diferente9 y frente a ZÚÑIGA BANGUERO y RIASCOS CAICEDO por el reato de peculado por apropiación, así como dispuso correr

traslado a los sujetos procesales de los dictámenes periciales obrantes en el proceso.10

7. El 10 de abril de 2012 se volvió a clausurar el ciclo instructivo11 y el 28 de mayo posterior se acusó a OBREGÓN CUERO por el delito de peculado por apropiación (inciso 2º del artículo 397 del Código Penal)12, decisión contra la cual el procesado interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación.

8. La impugnación horizontal fue desatada el 10 de agosto ulterior de manera desfavorable a los intereses del investigado13 y la de carácter vertical el 24 de octubre de 2013 en el sentido de confirmar el pliego de cargos14.

9. El 6 de diciembre de esa anualidad el Juzgado promiscuo del Circuito de Guapi avocó el conocimiento del asunto y corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.15 9 En relación con los $79.585.764 que fueron destinados al funcionamiento o administración de la empresa. 10 Cfr. folios 581-598 del cuaderno original 7. 11 Cfr. folio 659 ibidem. 12 Cfr. folios 665-692 ibidem. 13 Cfr. folios 726-230 ibidem. 14 Cfr. folios 786-834 ibidem. 15 Cfr. folio 1 del cuaderno original 8.

4 Casación 54.849

FLORENTINO OBREGÓN CUERO

10. La audiencia preparatoria se cumplió en tres sesiones -25 de febrero de 201416, 16 de octubre de 201517 y

26 de enero de 201618y la pública de juzgamiento tuvo lugar los días 1419, 1520 y 1621 de junio, 422, 523 de octubre ulteriores y 23 de mayo de 201724.

11. En fallo del 7 de septiembre siguiente, el juez condenó a FLORENTINO OBREGÓN CUERO por el delito de peculado por apropiación25, razón por la que le impuso las penas principales de 72 meses de prisión y multa en cuantía de $1.198192.227, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción aflictiva de la libertad. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarlo en perjuicios materiales26.

12. Inconformes con el proveído de primera instancia, la representante de la parte civil27 y la defensa28 lo apelaron, y el 2 de octubre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior 16 Cfr. folios 27-31 ibidem. 17 Cfr. folios 61-64 ibidem. 18 Cfr. folios 79-88 ibidem. 19 Cfr. folios 108-118 ibidem. 20 Cfr. folios 119-130 ibidem. 21 Cfr. folios 131-141 ibidem. 22 Cfr. folios 148-160 ibidem. 23 Cfr. folios 161-171 ibidem. 24 Cfr. folios 186-202 ibidem 25 Con la circunstancia de agravación específica descrita en el numeral 2º del artículo

397 del Código Penal. 26 Cfr. folios 235-252 del cuaderno original 8. 27 Cfr. folios 287-289 ibidem. 28 Cfr. folios 257-286 del cuaderno anexo –sin número-. 5 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO de Popayán lo confirmó, con la modificación consistente en imponer pena de multa en cuantía de $945.021.66929.

13. La defensa contractual interpuso30 y sustentó31 oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA Tras reproducir la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem, el censor compendia la actuación procesal y la sentencia impugnada, luego de lo cual postula dos cargos. Primero Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, reclama la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la investigación, con fundamento en los numerales 2 y 3 del canon 306 ejusdem, en tanto estima vulnerados los preceptos 29 de la Constitución Política y 2, 8, 9 y 13 del Código de Procedimiento Penal. En desarrollo de la censura, de una parte, asegura que el informe de campo 527 del 19 de noviembre de 2009 fue «desnaturalizado y tergiversado»32, porque se valoró como un «análisis contable y financiero realizado por expertos, esto es, se le ha dado tratamiento de un peritaje»33, siendo que se trata de un informe orientador de la investigación. 29 Cfr. folios 19-45 del cuaderno original del Tribunal. 30 Cfr. folio 59 ibidem.

31 Cfr. folios 112-169 ibidem. 32 Cfr. folio 122 ibidem. 33 Ibidem. 6 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO Al efecto, luego de diferenciar entre los informes de que tratan los artículos 314 y 316 ibidem, señala que si bien el informe de campo mencionado fue solicitado en desarrollo de las actividades de investigación de la Fiscalía, por lo que podría tener vocación probatoria, no cumple los requisitos del dictamen pericial de los cánones 249 a 258, al punto que fue referenciado por la Fiscalía en el juicio como un documento. Después de referirse a la naturaleza jurídica dual de la pericia –mecanismo auxiliar y medio de prueba-, asevera que el ente acusador impidió la contradicción del informe en comento y con ello se conculcaron los derechos al debido proceso y a la defensa y el principio de legalidad, irregularidad esta de carácter trascendente. Destaca, en este punto, que el 20 de diciembre de 2011 y el 6 de enero de 2012 el sindicado manifestó su intención de solicitar la ampliación, aclaración y objeción de los dictámenes periciales rendidos en el proceso, «procediendo a realizar una serie de análisis que se oponían y cuestionaban integralmente, entre otros, el Informe de Campo del 19 de diciembre de 2009»34. Sin embargo, el órgano persecutor no le dio respuesta a estas peticiones y los jueces de instancias no corrigieron el yerro. 34 Cfr. folio 127 ibidem. 7 Casación 54.849

FLORENTINO OBREGÓN CUERO De otro lado, reprueba la inercia de la mayoría de los apoderados del acusado, en cuanto a «la necesidad de controversia»35 del informe plurimencionado, por cuanto no cuestionaron el estatus probatorio que equivocadamente se le dio al mismo y «tampoco se controvirtió el procedimiento por el cual debió ser tramitado si es que iba a ser valorado como experticio más que como un Informe de campo, esto por parte de ambos juzgadores»36, al punto que el único que solicitó la ampliación y objeción del dictamen fue su cliente, las cuales no fueron tramitadas. Según el censor, «más allá del manejo que se le diera por los diferentes abogados a una posible estrategia defensiva por tratar de probar una u otra cosa»37, lo cierto es que la defensa no ejerció contradicción respecto del citado informe y que «no son simples errores en una estrategia, sino un constante desconocimiento de los presupuestos defensivos»38. Entonces, asevera el letrado, lo que extraña es «la posibilidad procesal para objetar por error grave, solicitar aclaración o adición, etc.»39, lo cual habría permitido la producción de pruebas, concretamente, que el experto compareciera al juicio. Así mismo, destaca que el 10 de febrero –no indica el añosu representado le pidió al juez de conocimiento el 35 Cfr. folio 131 ibidem. 36 Ibidem. 37 Ibidem 38 Ibidem. 39 Cfr. folio 132 ibidem. 8 Casación 54.849

FLORENTINO OBREGÓN CUERO

decreto de todos los medios de convicción dejados de practicar en la instrucción, «tales como declaraciones inspecciones judiciales a los proveedores señaladas a folios 641, pág. 15 del informe de policía judicial de noviembre 19 de 2009 e igualmente las solicitadas en los escritos existentes a folios 606 y 620 del cuaderno principal»40. También reclamó la nulidad de la actuación «por violación al debido proceso, al principio de legalidad y controversia de la prueba, al derecho de la defensa, de los términos de las etapas procesales y no vinculación de la entidad presuntamente afectada»41, la cual fue reiterada por el defensor de la época en la audiencia preparatoria, petición que junto con la formulada por una nueva defensora de oficio denegó el juzgador, el 26 de enero de 2016, bajo la base de que existían dos peritazgos en el plenario y que no habían sido objetados. Dicha decisión no fue impugnada, «asunto que no puede ser atribuible a un acto de convalidación de la irregularidad sino al desconocimiento visible del proceso y de sus obligaciones defensivas»42. Lo anterior, aduce el recurrente, dejó al acusado en estado de indefensión. La defensa debió ocuparse, entonces, de que «la prueba presentada por la Fiscalía General fuera valorada según su naturaleza jurídica»43 y de «garantizar la controversia técnica y científica»44 de la misma. 40 Ibidem. 41 Ibidem. 42 Cfr. folio 133 ibidem. 43 Ibidem. 44 Ibidem. 9 Casación 54.849

FLORENTINO OBREGÓN CUERO

Según el jurista, si bien los testigos y documentos allegados a la actuación pueden dar cuenta de algunas circunstancias de modo, tiempo y lugar no constituyen prueba pericial a través de la cual se logre establecer el monto del detrimento patrimonial, máxime cuando no se pudo determinar si los investigadores que suscribieron el informe 527 del 19 de noviembre de 2009 «son realmente expertos en la materia, o si resultaban idóneos para rendirlo»45. Para el libelista, la “prueba” que extraña, consistente en la asistencia al juicio del perito que rindió el mencionado dictamen, habría sido relevante de cara al error matemático reconocido por el Tribunal, dada la posibilidad de interrogarlo y contrainterrogarlo sobre tal yerro y sus conclusiones. En consecuencia, solicita la nulidad de lo actuado desde el cierre de la instrucción. Segundo (subsidiario) Con apoyo en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su vertiente de falso juicio de identidad, el cual hace recaer sobre el informe de campo 527 del CTI del 19 de noviembre 45 Cfr. folio 135 ibidem. 10 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO de 2009, que conllevó a la exclusión evidente del canon 7 ejusdem y a la aplicación indebida de los preceptos 232, 238, 243, 248 y ss. y 316 ibidem. Al respecto, asegura que el contenido y naturaleza de

dicho informe fueron distorsionados, al darle un sentido y alcance que no tiene, en tanto la providencia impugnada «ha tomado en cuenta solamente una parte de la prueba –aquella que no observó errada de bulto, desconociendo de paso su naturalezay por ello no se trata de un falso juicio de existencia sino de identidad»46. El yerro denunciado, asegura el jurista, «implicó que el juzgador le dio un valor a la prueba que la ley no le otorga y que su contenido fue tergiversado sin detenerse en considerar la prueba como un todo»47, lo cual incidió en el fallo porque se condenó por un «delito cuyo objeto material realmente jamás se determinó en forma concreta y técnica»48. Como lo predicara en el cargo anterior, el libelista sostiene que no se permitió la controversia del «informe de campo, con algún alcance probatorio sí, pero sin las calidades y condiciones del experticio»49 al que, justamente, se le dio el carácter de análisis contable y financiero. A juicio del demandante, si el ad quem «no hubiera desnaturalizado el contenido del documento resulta claro que 46 Cfr. folio 139 ibidem. 47 Ibidem. 48 Ibidem. 49 Ibidem. 11 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO la tipicidad del comportamiento (objeto material del delito) así como su antijuridicidad (menoscabo o puesta en peligro del bien jurídico) deberían haberse excluido»50 o por lo menos aplicado el principio de in dubio pro reo. Luego de insistir en las diferencias existentes entre los

informes periciales y los que sirven para orientar la investigación y de recordar que el informe 527 solo es de campo y no una experticia, el censor se propone “describir” su contenido en 14 puntos: i) Tras elaborar una base de datos, en cumplimiento de las directrices dadas por el instructor el 20 de febrero de 2008, para determinar la ocurrencia o no de actos anómalos en la ejecución de los recursos para subvencionar el consumo de energía en zonas no interconectadas de la costa pacífica y obtener una información en junio de 2009, se elaboró un “replanteo” de las consideraciones de los informes previos. De lo anterior se sigue que, los informes de campo iniciales constituyeron el insumo del informe 527 del 19 de noviembre 2009, por lo que no puede hablarse de la existencia de varios informes con conclusiones en el mismo sentido. 50 Ibidem. 12 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO ii) Entre 2001 y 2005 ingresaron, a ENERGUAPI, recursos provenientes de convenios con el IPSE por valor de $6.004.866.344. iii) Durante dicho período dicha empresa ejecutó $6.364.656.801 que incluye el valor anterior y algunos otros aportes por créditos y ventas. iv) Los gastos administrativos y operativos reportados por la entidad fueron de $79.585.774 y 5.925.280.580, en su orden. v) Los galones de ACPM que quedaron por justificar son 30668. vi) Entre junio de 2001 y diciembre de 2004, las máquinas generadoras de Guapi consumieron 715.805

galones de dicha sustancia. vii) ENERGUAPI adquirió 1.316.772 galones de ACPM desde 2001 a 2004. viii) Se destinaron 600.967 galones de ACPM al consumo de localidades menores, pero solo aparece justificado el transporte de 47.402 de ellos. Además, durante el período anotado la empresa no contaba con infraestructura propia para trasladar el combustible a las comunidades rurales; por modo que no se legalizaron 553.565 galones. 13 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO ix) El uso de 30.553 galones de gasolina no tiene sustento, debido a la inexistencia, para esa época, de vehículos fluviales y marítimos en ENERGUAPI. x) No se ejecutó el valor de $391.628.115 por concepto de elementos varios (baterías, aceites, repuestos, etc.), teniendo en cuenta que no se justificó la entrega de la totalidad del ACPM ni el empleo de la gasolina, atendiendo las declaraciones de moradores de las comunidades rurales quienes dieron cuenta de la falta de suministro del combustible, la ausencia de mantenimientos y la inexistencia de plantas generadoras. xi) Los 553.565 galones de ACPM no justificados, a razón de $1.868 arrojan una suma de $1.033.865.627. xii) El valor a justificar por consumo de gasolina es de $164.326.600. xiii) Por su parte, la cuantía de las compras varias no legalizadas es de $391.628.115. xiv) El monto total no justificado alcanzó

$1.589.820.342, conforme a los comprobantes de egreso aportados por ENERGUAPI. Enseguida, tras recabar en que no se trata de varios informes de campo previos, sino de uno solo, el 527, en el que se recogió toda la información recopilada hasta ese momento por el CTI y el DAS, señala que éste fue el único 14 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO insumo contable y financiero valorado por las instancias, de modo que al excluirlo no habría ningún «elemento probatorio y de análisis contable “experto”»51 que pudiera fundamentar la condena. Para acreditarlo, elabora un apretado resumen de la sentencia de segunda instancia, resaltando, entre otras cosas, que, en ella se sintetizaron unas entrevistas –no declaracionesy unos testimonios pero no se valoraron unas y otros. Así mismo, reitera que el informe 527 no es una prueba pericial, porque «no cumple con los requisitos referidos a su decreto por parte de autoridad judicial, su contenido no está derivado de un cuestionario realizado por el Juez con el concurso de las partes, y en consecuencia tampoco se permitió su contradicción y consecuente objeción por parte de los interesados, entre otros muchos requerimientos»52 -no precisa- ; tampoco se hizo comparecer al perito, pese a que en la audiencia preparatoria se señaló la necesidad de aclarar su contenido. Luego de recordar que en la sesión del 26 de enero de 2016 el a quo negó la solicitud probatoria de la defensa con el argumento de que obraban dos peritazgos en el plenario,

que no fueron controvertidos por vía de objeción en su momento, asegura que dicha decisión contiene dos ficciones, esto es, que la Fiscalía ordenó la elaboración de un dictamen 51 Cfr. folio 148 ibidem. 52 Cfr. folio 149 ibidem. 15 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO pericial, cuando lo que pidió fue un informe con análisis contable y que el acusado solicitó, en 2 ocasiones –el 20 de diciembre de 2011 y el 6 de enero de 2012-, ampliar los “informes-dictámenes” y también lo objetó, frente a lo cual no obtuvo respuesta del fiscal o del juez de conocimiento. Cuestiona, asimismo, al juzgador singular por i) relacionar dentro de la prueba documental al informe 527, ii) apreciar como «verdad probada técnico-científicamente»53 las inferencias de hallazgos y conclusiones allí plasmadas, iii) no confrontarlo con la documentación anexa, pues de haberlo hecho se habría percatado de los errores aritméticos y iv) imputar un peculado por cantidades indemostradas. El ad quem, por su parte, erró al hacer las correcciones matemáticas, solicitadas por la defensa, sin remitirse a los soportes del informe, para lo cual solamente hizo la suma con las cifras del cuadro respectivo, «lo que fue una constante en la decisión (que incidentalmente las cifras puedan o no coincidir es un asunto muy diferente)»54. Una vez insiste en que la colegiatura valoró el informe 527 como una pericia –en cuyo propósito cita algunos

apartados de la sentencia en la que el Tribunal habla de las conclusiones de los “expertos” o “peritos”-, sostiene que «en ese ejercicio distorsionó y tergiversó el medio al realizar su análisis que por demás resultó falto de objetividad. De ahí el cargo por falso juicio de identidad»55. 53 Cfr. folio 151 ibidem. 54 Cfr. folio 152 ibidem. 55 Cfr. folio 153 ibidem. 16 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO En criterio del recurrente, «lo que requiere apreciación probatoria son los documentos en los que reposa la verdad de los hechos, los cuales no fueron objeto de verificación por parte de las instancias»56. De otro lado, reprueba que el juez plural le diera “validez” a las entrevistas recepcionadas por los funcionarios de policía judicial, las cuales le sirvieron al Tribunal para concluir que 132.055 galones de ACPM no llegaron a su destino. De similar forma, critica que dicho fallador le diera valor de testimonio a la información referenciada en el acápite de inspecciones judiciales del dictamen 527, datos que se obtuvieron de las entrevistas de JOSÉ EBER OBREGÓN, PAULINO

GRUESO, WILBER GRUESO, JESÚS HERNANDO PAYÁN PRADO,

FLORENTINO PERLAZA SOLÍS, EMILIO OBREGÓN HURTADO, JOSÉ

SIMEÓN SÁNCHEZ, ADOLFO IZQUIERDO VILLA y TEODORO VALLEJO

SOLÍS. También, advierte que en el aludido informe aparecen

los resúmenes de las versiones tomadas a CARLOS OSEAS

GALLEGO HERNÁNDEZ, FERNEY VALENCIA JIMÉNEZ, ÁLVARO

ERNESTO GRUESO CAICEDO, ARCIANO JARAMILLO ARAGÓN y JESÚS

MARÍA CUERO.

56 Ibidem. 17 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO Con apoyo en jurisprudencia de la Corte, acerca de que las entrevistas recaudadas en labores de policía judicial carecen de poder suasorio, asegura que las entrevistas que constan en el plurimentado informe no tienen entidad probatoria para acreditar la supuesta apropiación del erario. Opina el libelista que ha debido dársele crédito a la ampliación de injurada rendida por su cliente en el juicio, en la que «entregó argumentos técnicos y razonables en su defensa, aclarando cifras y la forma como se repartía el combustible en zonas rurales»57, la cual fue respaldada por los siguientes testimonios: i) MERCEDARIO OBREGÓN CUERO y MAXIMILIANO BAZÁN CUERO: narraron que el servicio de energía en Guapi era continuo. ii) JOSÉ MARÍA OROBIO ARBOLEDA –trabajador de ENERGUAPI-: rebatió algunas indicaciones del informe investigativo del CTI. iii) ÁLVARO ERNESTO GRUESO CAICEDO –operador de la central de ENERGUAPI-. iv) OFELIO MONTAÑO SINISTERRA –residente de Quiroga-: recibía los galones de ACPM que entregaba ENERGUAPI. 57 Cfr. folio 156 ibidem.

18 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO v) EUDOXIO CÉSAR PRADO –abogado externo de ENERGUAPI-: explicó el procedimiento de suministro de combustible a la región. vi) JORGE ELIÉCER VILLALOBOS CAICEDO –residente en Limones: se refirió a la forma de despacho y recibo del ACPM. vii) JOSÉ DIEGO SOLÍS ASPRILLA -residente en la vereda Chamón-: afirmó que recibía los galones de ACPM. viii) ÁLVARO OBREGÓN CUERO –motorista de ENERGUAPI que transportaba a los ingenieros, mecánicos y electricistas a la zona rural-. ix) RODOLFO SOLÍS CAICEDO –empleado de ENERGUAPI-: alude a las embarcaciones que tenía la empresa. x) JUAN ARTURO MONTAÑO –residente del corregimiento de Temuei y operador de ENERGUAPI: declaró que recibía los galones de combustible. xi) JAIRO PERLAZA CAICEDO –residente de la vereda Vuelta Larga-: habló sobre la planta de energía de la zona y la forma de operación. xii) SIGIFREDO SOLÍS PRECIADO –mecánico de la zona rural de ENERGUAPI-: informó sobre las reparaciones que se hacían en ese territorio. xiii) FRANCISCO GRANJA CUENÚ –auxiliar de motorista de

ENERGUAPI-.

19 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO xiv) JESÚS MARÍA CUERO –vigilante de la casa de

máquinas de ENERGUAPI-. xv) MATILDE LERMA SOLÍS –contratista de ENERGUAPI para la entrega de combustible-. xvi) MAURICIO ETIEL MANCILLA DUSSAN: manifestó que los subsidios son cuentas por cobrar al Ministerio, después de que se presta el servicio. xvii) HERMENEGILDO VILLA CUERO –habitante de Soledad-: narró que la energía se prestaba en un 100%. xviii) JHON ÉLVER ARBOLEDA PERLAZA –operador de la planta eléctrica de Bella Vista Chanzara: se refirió a la prestación de dicho servicio. xix) JOSÉ DE LA LUZ CUERO –residente de San José de Guare-. xx) JESÚS HERNANDO PAYÁN –transportador de combustible de ENERGUAPI-: aludió al transporte de combustible. xxi) BONIFACIO SINISTERRA –vigilante de la casa de máquinas de Guapi-: mencionó los guarismos que se utilizaban. xxii) ABDUL MORENO –transportador de combustible de

ENERGUAPI-.

20 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO xxiii) GOBER SOLÍS ZÚÑIGA –residente de Juanico 1 y operador de la planta de energía-. xxiv) LUIS MARIO POSADA: sostuvo que transportó ACPM para ENERGUAPI desde Buenaventura hasta Guapi. Estas personas, asegura el letrado, confirman que i) el combustible sí se entregó entre 2001 y 2004, ii) el servicio de energía eléctrica se prestaba en las zonas rurales, aunque

con dificultades, iii) no hubo excedentes objeto de apropiación, iv) el uso por parte de ENERGUAPI de dos lanchas que utilizaban gasolina para el transporte de ACPM a zonas rurales y v) muchos de los que recibían el combustible no firmaban recibos o estos se perdieron. Sin embargo, el Tribunal no valoró estos argumentos, pues solamente los resumió. En todo caso, pese a la «ingente cantidad de testigos»58 enunciados fueron desestimados por los falladores, «bajo la premisa de que existen unas entrevistas en las que se habla de la inexistente prestación del servicio en las zonas rurales»59, información verificada con “las inferencias de hallazgos y conclusiones” del informe 527. A manera de ejemplo, señala que se equiparó dicho informe con los testimonios practicados en el juicio, cuando el juez plural señaló que no hay soporte documental del 58 Cfr. folio 158 ibidem. 59 Ibidem. 21 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO transporte de 132.055 galones de ACPM a la zona rural, pero sí prueba testimonial de la poca cantidad que llegaba y «en el sentido contrario, otros múltiples testimonios le indican que el abastecimiento fue permanente»60. Regresando al valor probatorio del informe 527, sostiene el letrado que si los «peritos ni siquiera lograron consolidar correctamente los resultados matemáticos en su labor, ¿cómo se puede dar credibilidad al resto de su trabajo, particularmente si el mismo no logró ser controvertido ni en la instrucción ni en juicio[?]»61.

Otro yerro en que, según el censor, incurrió el Tribunal consiste en remitirse al informe para corregir un error del mismo y calcular las diferencias en las cantidades de ACPM, teniendo en cuenta la necesidad de descontar el monto usado para hacer el drenaje y limpieza de las plantas de energía. Critica, por igual, que la Sala Penal dedujera, con fundamento en el mentado informe, que los líderes comunitarios y operarios firmaban recibos como medio de control de la entrega del ACPM, siendo que la abundante prueba testimonial lo desmiente, la cual no fue apreciada. Además que, para concluir que solo aparecieron los soportes del transporte a la zona rural de 47.402 galones de ACPM, no tuvo en cuenta los documentos obrantes sino la citada pericia. 60 Cfr. folio 159 ibidem. 61 Cfr. folio 160 ibidem. 22 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO Destaca, sin embargo, que los testimonios de motoristas y técnicos sí fueron evaluados por encima de las conclusiones del informe 527 para acreditar el gasto de gasolina en los desplazamientos a los corregimientos con el fin de reparar o hacer mantenimiento a las plantas de energía, lo cual «deja en evidencia el trato desequilibrado y para nada objetivo que dio la Sala a la prueba de cargo»62, razón que lo lleva a preguntarse por qué no obró de la misma manera respecto de las declaraciones que daban cuenta del destino del ACPM y la compra de materiales varios. En el acápite de la trascendencia, además de volver, en

extenso, sobre los argumentos ya sintetizados atrás, añade que aun pudiendo existir en el expediente las entrevistas y declaraciones que cuestiona, no fueron contrastadas con alguna prueba en el cuerpo de la sentencia acusada, pues al Tribunal le bastó resumirlas, exposiciones que, incluso, exculpan al procesado. Solicita casar la sentencia impugnada. EL ALEGATO DEL SUJETO NO RECURRENTE El representante de la parte civil –Instituto de Planificación y promoción de soluciones energéticas para las zonas no interconectadas IPSEsolicita confirmar el fallo impugnado, por cuanto, a su juicio, está debidamente 62 Cfr. folio 163 ibidem. 23 Casación 54.849 FLORENTINO OBREGÓN CUERO probado el delito de peculado por apropiación ejecutado por

OBREGÓN CUERO.

Para el abogado, el único perjudicado civilmente es la entidad que representa, respecto de los Convenios 03 del 24 de mayo de 2001, 122 del 8 de agosto de 2002 y 78 del 1 de agosto de 2003 por las sumas de $1.326.243.022, $1.556.582.467 y $1.652.819.020. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, la demanda de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en e