CSJ - AP2522-2019(55321)

1

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP2522-2019 Radicación N° 55321 Aprobado acta No. 155 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019).

1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 9 de octubre de 2018, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a dichos acusados como coautores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo.Casación (Ley 600/00) No. 55321

Hernando Mejía Mejía y otros 2

2. A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos El 4 de diciembre de 1995, la sociedad de economía mixta Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. –ELECTROLIMAy la compañía privada Sociedad Energética de Melgar S.A.

E.S.P. –SEM-, suscribieron el contrato modalidad B.O.O.T. (Build, Own, Operate and Transfer1) nro. 054 con el siguiente objeto: … elaborar y construir una línea de transmisión a 115 KV entre las subestaciones de Flandes y la nueva subestación Lanceros

(Build, Own, Operate and Transfer1) nro. 054 con el siguiente objeto: … elaborar y construir una línea de transmisión a 115 KV entre las subestaciones de Flandes y la nueva subestación Lanceros ubicada en Melgar (Tolima) con una longitud aproximada de 18.5 KM; elaborar y construir la subestación Lanceros en Melgar (T) a 115/34.5/134.2 kv, teniendo dos niveles de transformación: 30/40 MVA a 115/34.5 y 15/20 MVA a 34.5/13.2 kv; y elaborar los diseños y realizar ampliación y remodelación de la actual subestación Flandes a 115/34.5 de propiedad de Electrolima y remodelada la subestación entregarla nuevamente sin costo alguno para ésta. También acordaron las partes que si «fuere necesario ejecutar obras complementarias inherentes al proyecto, no incluidas en los términos de referencia del mismo, ELECTROLIMA deberá contratarlas con EL CONTRATISTA, para lo cual celebrará el correspondiente acuerdo en el que consten las condiciones contractuales respectivas, tales como

1 Construir, Mantener, Operar y Transferir.Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 3 precio, plazo, etc.» (cláusula 24)2. HERNANDO MEJÍA MEJÍA, como representante legal de ELECTROLIMA, y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, en representación de la Sociedad Energética de Melgar; suscribieron 3 «adiciones» al contrato B.O.O.T. 054 de 1995

ELECTROLIMA, y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, en representación de la Sociedad Energética de Melgar; suscribieron 3 «adiciones» al contrato B.O.O.T. 054 de 1995 cuyos respectivos objetos fueron obras distintas a las negociadas inicialmente, no complementarias, como se pasa a observar: - Adición nro. 1 del 14 de agosto de 1996, para «… la modernización de la Sub Estación Flandes, optimización de la Sub Estación Lanceros, construcción de la línea 3A.5 KV entre las Sub Estaciones Lanceros Melgar y construcción de la Sub Estación Carmen de Apicalá, las cuales conforman el proyecto Regional Electrolima-Flandes-Carmen de Apicalá…». - Adición nro. 2 del 9 de octubre de 1996, para «…la construcción y operación automática del sistema conformado por las siguientes obras: a) Construcción de la Sub Estación Cunday a 34.5 KV de acuerdo a la propuesta de SEM, b) Construcción en el mismo sector, de la Sub Estación Melgar totalmente nueva para reemplazar la actual, c) Construcción de una Línea a 34.5 KV entre Cunday y Villarica, d) Construcción de la Línea a 34.5 KV entre la Sub Estación Melgar e Icononzo y e) Remodelación de la Línea a 34.5 KV

2 Esta cláusula fue adicionada, mediante el otro sí nro. 4 del 6 de marzo de 1997, así: «En caso de requerirse la ampliación de las redes locales actuales o mejoramiento de las mismas con el fin de mejorar los recaudos, garantías

1997, así: «En caso de requerirse la ampliación de las redes locales actuales o mejoramiento de las mismas con el fin de mejorar los recaudos, garantías para el proyecto, crecimiento de la demanda y asegurar que los beneficios lleguen al usuario final, dichas obras se considerarán inherentes y complementarias al proyecto y en caso que ELECTROLIMA no las pueda ejecutar directamente, podrán contratarse bajo este esquema».Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 4 entre Carmen de Apicalá y Cunday… PARÁGRAFO PRIMERO: Se incluye dentro de la operación, las obras del adicional 1…». - Adición nro. 3 del 27 de septiembre de 1997, que tuvo como objeto «…la entrega por parte de ELECTROLIMA al CONTRATISTA de la operación y mantenimiento preventivo de la Sub Estación Flandes». Estas «adiciones» constituyeron, entonces, contratos autónomos e independientes, sin que se cumplieran requisitos legales esenciales en su tramitación, como la invitación pública y los estudios previos pertinentes; de manera que soslayaron los principios de la contratación estatal, entre otros los de transparencia, selección objetiva, economía y planeación. Esos principios también se incumplieron frente al contrato nro. 055 del 7 de octubre de 1997 que fue adjudicado directamente por ELECTROLIMA a ASECON

Esos principios también se incumplieron frente al contrato nro. 055 del 7 de octubre de 1997 que fue adjudicado directamente por ELECTROLIMA a ASECON LTDA., filial de la SEM y también representada por JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, con base en la previa declaratoria de «urgencia evidente» realizada por HERNANDO MEJÍA MEJÍA a través de la Resolución 0209 del 17 de junio de 1997, sin que existiera una situación apremiante de necesidad que la justificara, según lo dispuesto en el estatuto de contratación interna de la empresa pública –art. 29, Acuerdo 222/19953-. El objeto de dicho contrato fue:

3 «Cuando existan razones de urgente necesidad, las áreas interesadas solicitarán que se declare una urgencia, previa justificación. (…)».Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 5 1) Construcción y remodelación de las redes de distribución (actuales y futuras) de los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes-Melgar; 2) Operación y Mantenimiento del sistema de distribución eléctrico (actual y futuro) en los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes-Melgar;

eléctrico (actual y futuro) en los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, zonas aledañas y demás municipios de la zona de influencia del proyecto BOOT línea Flandes-Melgar; 3) Supervisión y Control del proceso de facturación y recaudo realizados por Electrolima (labores de lectura de contadores, corte, reconexión y recuperación de pérdidas). En ese mismo contrato, se impusieron, entre otras, las siguientes obligaciones específicas a ASECON LTDA.: (i) atender peticiones y quejas relacionadas con las fallas del sistema eléctrico; (ii) reparar las redes de distribución; (iii) reparar y asistir a la comunidad para mejorar la prestación del servicio; (iv) efectuar las lecturas de los contadores y entregar las facturas a los usuarios; (v) suspender y cortar el servicio a los usuarios no legalizados y/o en mora; y, (vi) adelantar los procesos prejurídicos y jurídicos de recuperación de cartera vencida. Al final, en el parágrafo 1 se advirtió que: «Todas las anteriores actividades que por Ley requieren ser desarrolladas por una Empresa de Servicios Públicos, serán adelantadas por ASECON LTDA…». Los 3 contratos adicionales, así como la declaratoria de «urgencia evidente» que viabilizó el número 055 de 1997, fueron aprobados por la Junta Directiva de ELECTROLIMA

Los 3 contratos adicionales, así como la declaratoria de «urgencia evidente» que viabilizó el número 055 de 1997, fueron aprobados por la Junta Directiva de ELECTROLIMA con el falso argumento de que versaban sobre «obras complementarias», uno de cuyos miembros era OMARCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 6 CÁRDENAS LÓPEZ en la condición de Director General de Energía del Ministerio de Minas y Energía. 2.2 Procesales El 24 de noviembre de 1997, la Fiscalía 50 Seccional de Ibagué dispuso la apertura de investigación previa y, luego, el 20 de agosto de 1998, la de instrucción. Mediante sendas indagatorias fueron vinculados al proceso: Pedro León González Barajas, HERNANDO MEJÍA MEJÍA4, José Noel Barragán Calderón, Heriberto Hernández Contreras, JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA5, Tarsicio Leal García y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ6. El 2 de agosto de 2010 se clausuró la instrucción y el 24 de octubre de 2011 se calificó su mérito7 así:

• Se acusó a Pedro León González Barajas, HERNANDO

MEJÍA MEJÍA, JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, Tarsicio Leal García y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Y,

4 Folios 59 del C.O. nro. 2 y 32-44 del nro. 4.

Tarsicio Leal García y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Y,

4 Folios 59 del C.O. nro. 2 y 32-44 del nro. 4. 5 Folio 294, C.O. nro. 3. 6 Folios 19, 136, 150 y 190, C.O nro. 7. 7 Folios 1-157, C.O. nro. 13.Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 7 - Se precluyó la investigación en favor de: (i) los 4 primeros antes mencionados y Heriberto Hernández Contreras, por la conducta de peculado por apropiación; (ii) José Noel Barragán Calderón por contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y, (iii) Tarsicio Leal García por falsedad ideológica en documento público. En contra de la decisión acusatoria, los respectivos defensores interpusieron sendos recursos de reposición y de apelación. Los primeros fueron resueltos el 16 de enero de 20128 y los segundos el 9 de abril de 2012 por la Fiscalía 9 delegada ante la Corte 9, en ambos eventos, con la confirmación de la providencia. El conocimiento de la etapa de juicio correspondió al Juzgado 8 Penal del Circuito de Ibagué; sin embargo, por disposición del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima (Acuerdo P.S.A.T.A. 12-051 del 14 de junio de 2012), fue reasignado al Juzgado 7 homólogo.

disposición del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima (Acuerdo P.S.A.T.A. 12-051 del 14 de junio de 2012), fue reasignado al Juzgado 7 homólogo. Este último despacho, luego de celebrar las audiencias preparatoria (mayo 29 y 10 de septiembre de 2013, y 20 de junio de 2014) y la de juzgamiento (septiembre 20 y noviembre 16 de 2016; enero 17, febrero 21 y marzo 14 de 2017), profirió sentencia el 20 de febrero de 201810, mediante la cual: (i) absolvió a Tarsicio Leal García y Pedro León González Barajas, y (ii) condenó a

JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, HERNANDO MEJÍA

8 Folios 56-97, C.O. nro. 14. 9 Folios 11-54, C.O. Fiscalía 9 delegada ante la Corte. 10 Folios 1-38, C.O. nro. 20.Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 8 MEJÍA y OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, conforme a los términos de la acusación, imponiéndoles las penas de prisión –sustituida por domiciliariapor 5 años y 6 meses, multa por valor de 27.5 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 1 año, 4 meses y 15 días. En decisión proferida el 9 de octubre de 2018, el Tribunal Superior de Ibagué, al desatar los recursos de

derechos y funciones públicas por 1 año, 4 meses y 15 días. En decisión proferida el 9 de octubre de 2018, el Tribunal Superior de Ibagué, al desatar los recursos de apelación promovidos por los defensores de los procesados condenados y por el apoderado de la parte civil, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia11. Los mismos titulares de la defensa técnica interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación.

3. L A S D E M A N D A S 3.1 Demanda presentada por el defensor de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ Se alega la violación directa de la ley sustancial porque se declaró responsable a dicho acusado cuando su conducta no se adecua al tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

11 63 páginas sin foliar, C.O. Tribunal Superior de Ibagué.Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 9 Las premisas fácticas de la sentencia para arribar a la conclusión contraria son dos: (i) que la Junta Directiva de Electrolima, a la que pertenecía CÁRDENAS LÓPEZ, autorizó las adiciones contractuales irregulares, y (ii) que la evaluación que dicho órgano realizaba sobre el programa anual de contratación, en los aspectos de conveniencia y oportunidad, correspondió a una intervención funcional en la tramitación de aquéllos negocios. Frente a esos argumentos, recuerda el defensor que la

anual de contratación, en los aspectos de conveniencia y oportunidad, correspondió a una intervención funcional en la tramitación de aquéllos negocios. Frente a esos argumentos, recuerda el defensor que la Ley 80/1993 establece que el competente para la contratación estatal es el representante legal de la entidad pública (art. 11-1), quien no puede trasladar esa responsabilidad «a las juntas o consejos directivos…, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma» (art. 26). Ahora, en el trámite de un contrato puede acudirse a la desconcentración administrativa; sin embargo, esta no es aplicable a las juntas directivas por no ser subordinadas de los gerentes y, en cualquier evento, la misma no podría incluir los actos de adjudicación ni celebración. Conforme a lo anterior, es imposible que «las actuaciones de política contractual… puedan ser elevadas al carácter de competencia funcional de tramitación de los contratos específicamente considerados» . Por ello, la sentencia se equivoca cuando asimila la función de evaluación del programa anual de contratación, a cargo de la Junta Directiva de ELECTROLIMA por mandato del artículo 15 del Acuerdo 222/1995, a los de tramitar y celebrar contratos individuales, por lo que dicho órgano noCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 10 tiene potencialidad de intervención funcional en estas actuaciones.

celebrar contratos individuales, por lo que dicho órgano noCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 10 tiene potencialidad de intervención funcional en estas actuaciones. La anterior conclusión, se alega, fue corroborada por el Tribunal de Arbitramento que dirimió los conflictos surgidos entre ELECTROLIMA y el contratista, en cuya decisión, que hizo tránsito a cosa juzgada, se aclaró que, conforme al artículo 50-20 de los estatutos sociales, el representante legal de la Electrificadora no requería de la autorización de la Junta Directiva para celebrar contratos, pues a esta sólo se le asignó la función de «pronunciarse sobre la conveniencia, la oportunidad y la adecuación a los planes de inversión de aquellos procesos de contratación que estén próximos a iniciar y que superen la suma de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,…». En síntesis, en el proceso se habría demostrado que, en la condición de miembro del órgano directivo de ELECTROLIMA, OMAR CÁRDENAS LÓPEZ carecía de competencia funcional para intervenir en la tramitación de los contratos que celebrara la empresa. A partir de esa consideración, se solicita la casación de la sentencia porque la adecuación típica que realizó de la conducta de aquél vulneró el principio de legalidad, para que sea reemplazada por una absolutoria. 3.2 Demanda presentada por el defensor de

la adecuación típica que realizó de la conducta de aquél vulneró el principio de legalidad, para que sea reemplazada por una absolutoria. 3.2 Demanda presentada por el defensor de HERNANDO MEJÍA MEJÍACasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 11 Con el propósito de que se revoque la decisión condenatoria y, en su lugar, se absuelva a HERNANDO MEJÍA MEJÍA, su defensor formula las siguientes censuras: 3.2.1 En un cargo inicial, denuncia la violación directa, por interpretación errónea, del artículo 146 del Decreto 100/1980, pues en la sentencia se consideró que el ingrediente subjetivo allí consagrado ( «con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero») no requería probarse o que se configuraba, de manera automática, con la sola violación de los principios de la contratación, prohijando así una especie de responsabilidad objetiva. Entonces, la errada interpretación del tipo subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales , conllevó la atribución de responsabilidad al acusado, sin que se tuviera en cuenta la motivación o intención que lo determinó a celebrar las 3 adiciones al contrato B.O.O.T. 054/1995 y el contrato 055/1997. La consideración de ese

que se tuviera en cuenta la motivación o intención que lo determinó a celebrar las 3 adiciones al contrato B.O.O.T. 054/1995 y el contrato 055/1997. La consideración de ese elemento habría conducido a la absolución por duda, razón por la cual debe casarse la sentencia. 3.2.2 En segundo lugar, de manera subsidiaria, se alega la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de existencia. En lo fundamental, se asegura que los juzgadores omitieron la indagatoria de HERNANDO MEJÍA MEJÍA y los testimonios de Tarsicio Leal García y José Antonio MolinaCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 12 Torres, que demostraban que la finalidad perseguida por aquél, al suscribir las 3 adiciones y el contrato 055 de 1997, nunca fue la de defraudar los principios contractuales sino, por el contrario, la de «superar una crisis energética sufrida en el área de influencia del contrato BOOT, mediante el desarrollo de la infraestructura energética con capital privado, pues ELECTROLIMA no contaba con recurso propios ni era sujeto de crédito para poder financiar dichas obras». 3.3 Demanda presentada por el defensor de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA Con fundamento en las censuras que a continuación se resumen, el demandante solicita se case la sentencia que condenó a su representado para que se profiera una que declare la ausencia de responsabilidad.

BENHUR HERRERA VALENCIA Con fundamento en las censuras que a continuación se resumen, el demandante solicita se case la sentencia que condenó a su representado para que se profiera una que declare la ausencia de responsabilidad. 3.3.1 En un primer cargo, se denuncia la violación directa, por aplicación indebida, del artículo 146 del Código Penal de 1980. Según la sentencia, HERRERA VALENCIA, en la condición de representante de la empresa SEM, realizó la modalidad típica de tramitar contrato sin observar sus requisitos legales esenciales, respecto de las 3 adiciones al contrato B.O.O.T. 054/1995 y del contrato 055/1997. Afirma que el objeto de aquéllas consistió en ejecutar obras porque «no se trataba de otros contratos sino delCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 13 cumplimiento de misiones materiales» y que igual ocurrió con el 055, al que inclusive se le denominó contrato sin serlo, pero, en todo caso, «nada pasó con él», por lo que se considera «una actuación totalmente inocua». Entonces, como quiera que, respecto de las 3 adiciones, HERRERA VALENCIA no tramitó contratos, menos aún los celebró o liquidó, su conducta es atípica; por lo que la sentencia violó, por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 35, 36 y 146 del C.P./1980.

lo que la sentencia violó, por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 35, 36 y 146 del C.P./1980. 3.3.2 De manera subsidiaria, se alega la violación indirecta de la ley sustancial, por sendos falsos juicios de identidad y de existencia, la que, a su vez, determinó la aplicación indebida de las mismas normas que se reseñaron en el cargo anterior y del artículo 232 del C.P.P./2000. El acusado, contratista particular, fue condenado como servidor público «por extensión» porque habría ejercido funciones estatales, con base en los artículos 63 del Decreto 100/1980, 20 de la Ley 599/2000 y 56 de la Ley 80/1993, así como en jurisprudencia penal (SP, jun. 18/2014, rad. 41406). Sin embargo, replica el demandante, aquella condición jurídica jamás la adquirió su representado, por lo que su conducta es atípica. 3.3.2.1 Falsos juicios de identidad por el cercenamiento de las siguientes pruebas:Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 14 - El contrato 054 de 1995 en estos aspectos: que la financiación del proyecto correspondía a una fiducia (consideración 6) y la definición del lenguaje técnico a la CREG12 ( consideración 7); que la zona de influencia del

financiación del proyecto correspondía a una fiducia (consideración 6) y la definición del lenguaje técnico a la CREG12 ( consideración 7); que la zona de influencia del contrato incluía varios municipios (consideración 8); y que los recaudos de la facturación serían administrados por un fideicomiso (cláusula 4). Además, que ELECTROLIMA tenía las siguientes responsabilidades en el proyecto: era propietaria de los terrenos de la subestación Flandes a remodelar y la de Lanceros a construir (cláusula 9), debía encargarse de obtener todos los permisos y licencias (cláusula 11 ), podía nombrar consultores ( cláusula 17 ) e integrar un comité técnico operativo (cláusula 30), y tendría a su cargo exclusivo la operación y mantenimiento de la subestación una vez finalizaran las obras (cláusula 12). - La adición nro. 1. En primer lugar, que su celebración obedeció a las preocupaciones de la FEN 13 (consideración 3), del Ministerio de Minas y Energía, de la Comisión Nacional de Regalías y del Corpes Centro Oriente, según se establece en las consideraciones 3, 4, 6 y 7. Y, en segundo lugar, que sería pagada con recursos del Fondo Nacional de Regalías y de ELECTROLIMA (cláusula 4).

según se establece en las consideraciones 3, 4, 6 y 7. Y, en segundo lugar, que sería pagada con recursos del Fondo Nacional de Regalías y de ELECTROLIMA (cláusula 4). - La adición nro. 3. Que su objeto central era la entrega al contratista de la operatividad y mantenimiento preventivo de la subestación Flandes. Esta fue la misma línea directriz de las 3 adiciones, por lo que «no eran más

12 Comisión de Regulación de Energía y Gas. 13 Financiera Energética Nacional.Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 15 que prolongación o complemento de todo aquello que iba surgiendo de la ejecución del BOOT originario. No fueron, así, nuevos contratos». 3.3.2.2 Falsos juicios de existencia, por omisión de las siguientes pruebas: - Indagatoria de Pedro León González Barajas (C. 2, 42), gerente de Electrolima cuando se suscribió el contrato BOOT, de la cual se destaca que: (i) este negocio se justificaba por la preocupante situación energética de la región, (ii) explicó los detalles del mismo, y (iii) explicó que el pacto en dólares obedeció a la mayor seguridad que brindaba a los inversionistas y bancos extranjeros. - Declaración del ingeniero electricista Tarsicio Leal García (C. 2, 271), quien se refirió al B.O.O.T., explicó las

brindaba a los inversionistas y bancos extranjeros. - Declaración del ingeniero electricista Tarsicio Leal García (C. 2, 271), quien se refirió al B.O.O.T., explicó las razones de su adopción y narró que, durante las adiciones contractuales «se vio la conveniencia de tener un control centralizado de todas las subestaciones del proyectos,…,en concordancia con los sistemas de control que se estaban utilizando en otras empresas». - Continuación de la indagatoria de Mauricio Ramírez Franch (C. 4, 127): que Electrolima constituyó un fideicomiso como garantía para el inversionista y los bancos, y que el proyecto B.O.O.T. no fue objetado por el Ministerio de Hacienda, ni por el de Minas y Energías y tampoco por la FEN.Casación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 16 - Algunas actas de la Junta Directiva de Electrolima (C. 4, 152 y ss), que demuestran que el tema de las adiciones fue suficientemente debatido; inclusive, en varias ocasiones, con la presencia del Ministro de Minas y Energía.

• Indagatoria de JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA

(C. 5, 119, 123, 133-4), quien explicó que la exigencia de contratación en dólares y la solicitud de las 3 adiciones provinieron de la empresa estatal; además, que esta poseía la documentación completa para la ejecución de aquéllas,

contratación en dólares y la solicitud de las 3 adiciones provinieron de la empresa estatal; además, que esta poseía la documentación completa para la ejecución de aquéllas, en especial la relativa a la financiación de la primera y segunda por parte del Fondo Nacional de Regalías. - Declaración de Alexander Torres Calderón ( C. 5, 280), quien explicó que para la firma asesora de ELECTROLIMA, Arrieta & Mantilla, tanto el B.O.O.T. como las 2 primeras adiciones fueron bien concebidas. - Documento enviado por la SEM a la Viceministra de Energía y Gas ( C. 6, 42 ss), en el que se explica: (i) que el adicional nro. 3 incluía obras y servicios adicionales y complementarios, pero diversos de los consignados en el contrato originario y en las dos primeras adiciones; (ii) que los trabajos se ejecutaron con recursos directos de la SEM y con los obtenidos de la FEN y del FNR; y, (iii) el B.O.O.T. y sus 3 adiciones se sujetaron a la legalidad y la buena fe. - Declaración del ingeniero electricista y gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca, Hernán Troncoso Lozano (C. 7, 127 ), quien explicó (i) que estaCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 17 empresa es accionista de ELECTROLIMA, (ii) que varios municipios de aquel departamento se beneficiaron de la

Hernando Mejía Mejía y otros 17 empresa es accionista de ELECTROLIMA, (ii) que varios municipios de aquel departamento se beneficiaron de la estación Flandes; y (iii) que, a pesar de algunas fallas, con la implementación del B.O.O.T. mejoró la calidad del servicio. - Declaración del ingeniero eléctrico Omar Cárdenas López: (i) que en la reunión de la Junta Directiva del 4 de septiembre de 1996, a solicitud de Jorge García Orjuela, se aprobó la inclusión de las obras adicionales en la subestación Cunday y la construcción de las líneas de Villarrica e Icononzo ( actas 460 y 463 de 1996 ); (ii) que ninguno de los 3 adicionales obedeció a «declaratoria de urgencia»; (iii) que el contrato 055 de 1997 por «urgencia evidente» se originó en movimientos cívicos de Melgar y sus alrededores, aunque nunca se inició su ejecución; (iv) la Zona de Melgar ( Carmen de Apicalá, Cunday, Villarica, Icononzco, Girardot, Ricaurte, Tocaima, Nilo, Flandes y Suárez ) siempre tuvo problemas por falta de inversión; y, (v) que la adición nro. 3 comprendió la mayor cantidad de obra que no se incluyó en las dos anteriores ni en el B.O.O.T. inicial (C.7-142, 146, 158 y 192). - Declaración de Guillermo Sáenz Castro, gerente

comprendió la mayor cantidad de obra que no se incluyó en las dos anteriores ni en el B.O.O.T. inicial (C.7-142, 146, 158 y 192). - Declaración de Guillermo Sáenz Castro, gerente interventor de ELECTROLIMA, quien realizó una visita a la zona de influencia del B.O.O.T. y encontró que las obras fueron ejecutadas y funcionaban (C. 7, 296). Esos medios probatorios omitidos demostrarían: (i) que «la injerencia de ELECTROLIMA en el desarrollo del convenioCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 18 y sus derivados era patente», por lo que el contrato y su ejecución «no fue la propia del B.O.O.T.»; (ii) que sólo en apariencia se entregó a la SEM la «absoluta prestación del servicio energético» porque la empresa pública era la que «en últimas tenía el control…» . Y, (iii) que no deben confundirse «las palabras, las consideraciones, cláusula y la filosofía de un contrato que se ensayaba…». En fin, sostiene que «la SEM no recibió un mandato ni se le contrató para suplir las funciones de ELECTROLIMA», por lo que, en sentido estricto, no se le encomendó el cumplimiento de una función pública.

4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Objeto de la decisión. De conformidad con lo previsto en el artículo 213 del C.P.P./2000, la Corte examina las demandas de casación instauradas por los defensores de

4.1 Objeto de la decisión. De conformidad con lo previsto en el artículo 213 del C.P.P./2000, la Corte examina las demandas de casación instauradas por los defensores de OMAR CÁRDENAS LÓPEZ, HERNANDO MEJÍA MEJÍA y JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, con el objeto de determinar si son admisibles o no, lo cual dependerá de la pena máxima del delito por el cual se adelantó el proceso, la existencia de interés para impugnar y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la ley procesal, entre los que se destacan «la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos…». 4.2 Procedencia del recurso. Tal y como lo dispone el artículo 205, inc. 1, ibídem, el recurso extraordinario deCasación (Ley 600/00) No. 55321 Hernando Mejía Mejía y otros 19 casación -por regla generales procedente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial -y por el Tribunal Penal Militar- , en los procesos adelantados por delitos cuya pena sea de prisión con un máximo imponible que exceda de 8 años. Dicha exigencia se cumple en el caso bajo examen porque la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior de Ibagué en segunda instancia y en ésta se declaró responsabilidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya pena máxima, tanto en el Código

porque la sentencia fue dictada por el Tribunal Superior de Ibagué en segunda instancia y en ésta se declaró responsabilidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya pena máxima, tanto en el Código Penal de 1980 (art. 146 modificado por art. 57 L. 80/1993) como en el vigente desde el 24 de julio de 2001 (art. 410 L. 599/2000), es de 12 años. 4.3 Legitimidad. Los defensores ostentan la condición de sujetos procesales, por lo que se encuentran legitimados para recurrir