CSJ - AP2531-2014(41372)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP2531-2014 Radicación n° 41372 (Aprobado mediante Acta n°146) Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) | Resuelve la Sala el recurso de apelacion interpuesto por el representante de la Fiscalia contra la providencia emitida el 25 de abril de 2013, por |la Sala Unica de Decisión del Tribunal Superior de Yopal, por cuyo medio negó la preclusión impetrada en favor del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, Juez Segundo Penal Municipal de Adolescentes en Función de Garantías de Yopal, en relación con el delito de prevaricato por acción. IN Yd em, A om, El: > Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ ANTECEDENTES RELEVANTES La noticia criminal se produce por la investigación realizada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, entidad que elevó cargos contra el doctor ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, Juez Segundo Penal Municipal |de Adolescentes en Función de Control de Garantías ¡de Yopal, por haber tramitado y fallado una tutela, con fecha 19 de abril de 2010, presentada por el Señor Gobernador de Casanare de la época, doctor Oscar Raúl Iván Flórez Chávez, porque el juzgado a su cargo no

era competente para decidir dicha acción constitucional, ya que iba dirigida contra la Procuraduría General de la Nación (autoridad del orden nacional), que tramitaba un proceso disciplinario en contra del mencionado Gobernador. Además de elevar pliego de cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, ordenó expedir copias ante la Fiscalía por el mencionado delito. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez allegada la actuación a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Yopal, se elaboró y desarrolló el programa metodológico, que permitió el recaudo del material probatorio que le sirvió de base para sustentar la solicitud de preclusión a favor de JORGE ANDRÉS

VALCÁRCEL SUÁREZ. A] ! ia

Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ Ante la Sala Unica de Decision del Tribunal Superior de Yopal, con fundamento en la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal Delegado ante esa Colegiatura solicitó la preclusión de a investigación adelantada contra el Juez Segundo Penal Municipal de Adolescentes en Función de Garantías de Yopal, por el delito de prevaricato por acción, relacionada con la decisión de tutela proferida el 19 de abril de 2010, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante. En audiencia del 25 de abril de 2013, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud en los siguientes términos: ...en cuanto al reparto de esta demanda de tutela no es posible advertir irregularidades, ya que a la fecha en que se realizó,

abril de 2010, las oficinas de reparto tenían el criterio de que era necesario respetar la elección del accionante del juez señalado en la demanda. Como en este caso el Gobemador dirigió la tutela al Juez Penal Municipal, la oficina judicial de Yopal debió repartirla a ese funcionario y no a otro, aunque por las reglas del Decreto 1382 de 2000 esa demanda correspondiera a una autoridad Nacional como es la Procuraduría. Para saber cómo fue repartida la tutela mencionada se recepcionaron en la investigación disciplinaria los testimonios de Álvaro Sigua funcionario que realizó el reparto; JUAN DE $ < Us, AE MERA Segunda Instancia 41372

JDRGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ

JESÚS BECERRA CHAPARRO Director de la Oficina de Apoyo Judicial, LUIS ALEXANDER RAMOS PARADA Secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, de IVAN DARÍO NIÑO GONZÁLEZ y versión al Disciplinado JORGE ANDRES VALCÁRCEL, diligencias de las que se concluye que al juez al que se le asignó la tutela no tuvo ninguna relación con el reparto, se trató de una equivocación del funcionario encargado de hacerlo...por desconocimiento del decreto 1382 de 2000. El Juez denunciado libró auto admisorio afirmando que era competente para tramitarla y decidirla con base al auto de la Corte Constitucional 124 del 25 de marzo de 2009. La jurisprudencia Constitucional reitera que las nomas que determinan la competencia en la acción de Tutela son el artículo

86 de la Constitución que señala que ésta se puede interponer ante cualquier Juez y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 que establece competencia territorial y acciones dirigidas contra medios de comunicación. Ningún juez puede declararse incompetente, plantear conflictos de competencia o declarar nulidades por desconocimiento de las simples reglas de reparto del decreto 1382 de 2000. La sentencia de tutela proferida por el Juez denunciado y confirmada por el superior jerárquico de Yopal, el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes, finalmente fue revocada por la Corte Constitucional en el trámite de revisión, Sin embargo esta situación tampoco conlleva un prevaricato por acción, ya que la interpretación de los hechos y razones jurídicas de los jueces de primera y segunda instancia se muestra plausible... es de agregar que la Corte Constitucional cal revisar la sentencia de tutela no hizo mención alguna de R egularidad en el reparto. Si realmente fuese visible una violación del decreto 1382 de 2000 tendría esa Alta Corporación que haber hecho la manifestación del caso, lo que Eh i - _ os E o ñ Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ i quiere decir que a criterio de la Sala de revisión no existió irregularidad alguna. |1 Una vez escuchada la sustentacion, el Tribunal efectuó traslado de la misma a la defensa y al Ministerio Público y acto seguido se dio lectura al auto que negó la solicitud impetrada por no estar plenamente demostrada la causal invocada, determinación que fue impugnada por la

Fiscalía y allí mismo sustentó el recurso. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Entiende el Tribunal que de acuerdo a los planteamientos del señor Fiscal Delegado, que la conducta del doctor ANDRES VALCÁRCEL SUÁREZ no aparece como una decisión manifiestamente contraria a derecho, ya que se trata de versiones posibles en la interpretación de la ley. I Sin embargo, no ve el Tribunal claridad suficiente en el planteamiento del senor Fiscal, ya que sostiene que el juez indiciado, asumió la competencia de una tutela, claramente contraria a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, con base en el auto 124 de 25 de marzo de 2009 de la Corte Constitucional, que ha generado discusio nes en punto de la conducta que debe asumir el juez a quien se reparte una tutela, pero aclara, que cuando se ha hecho un reparto i “grosero”, según su expresión, es decir, contrario a las NES ha Lo 77 5 Segunda instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ reglas de asignación que depone el decreto 1382 de 2000, se devuelva o remita la demanda al competente. Agrega que si bien el juez no puede proponer conflictos de competencia o nulidades por falta de ésta, sí puede devolver la tutela burdamente repartida, o enviaria directamente al competente. En apoyo de sus afirmaciones se refiere al auto 124 de 2009 en el cual se precisa: Por| tanto, en el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este motivo, el

expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer hughr con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de reparto contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Contes. § Continúa señalando que es evidente que en este caso el reparto fue totalmente contrario a las normas 7 Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ UE establecidas para ello, pues se trataba de una decisión de autoridad del orden nacional, como lo es! la Procuraduría General de la Nación, de imposible asignáción a un juez de ac . oo. ul. nivel municipal, pues esa clase de actuaciones son de 3 competencia del Tribunal Superior. i : t Concluye que este es un caso extremo de reparto equivocado, “grosero” y no esta debidamente explicada la actuación asumida por el juez indiciado. Indica que de las copias del proceso disciplinario contra el doctor ANDRÉS VALCÁRCEL que fueron puestas a disposición de ese Tribunal por la Fiscalía, no se ha

iniciado proceso, no se ha realizado audiencia de imputación todavía, por lo que es dable concluir que existen irregularidades que deben ser investigadas penalmente. Así mismo, afirma que el doctor VALCÁRCEL era consciente de la irregularidad del reparto, que tal hecho lo demuestra la versión del secretario del Juzgado, quien conocedor del error insistió en que esa demanda de tutela debía devolverse. Agrega que está demostrado que éste realizó algunas llamadas a la oficina juridica por este hecho. Frente a este aspecto y aunque el Tribunal no lo narra en su argumentación, se observa de las pruebas allegadas, que de la declaración que hiciera el asistente administrativo Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ de la oficina de Apoyo Judicial del Centro de Servicios Jurisdiccionales para los Juzgados Penales Municipales de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Yopal, Álvaro Cigua, indicó que «el doctor Alex, Secretario del doctor Andrés, llamó a mi compañero Ivan por celular diciéndole que la tutela no correspondía allá y le contesté a mi compañero Iván que hiciera el favor y me la devolviera bien fuera con auto o así no más para volverle a hacer el reparto». Así mismo, a la pregunta de si dejó constancia de la llamada del Secretario del Despacho sobre el reparto de esta tutela, le informó al Coordinador o al titular del despacho, que no, “porque ese día estaba ocupado... porque tenía que hacer el reparto como de unas 30 tutelas que me habían quedado...”

También se le preguntó si recibió o habló sobre el reparto de esta tutela con algún funcionario o empleado de esa Sede Judicial o ha recibido directrices, a lo que contestó que no, «Porque llegó la tutela e inmediatamente le hice el lo reparto a sabiendas que tenia muchas más por repartir». Igualmente, afirma el Tribunal en su argumentación, que el investigador disciplinario resalta irregularidades en el reparto, destacando que la tutela no tiene los sellos de recibido;. hi la fecha de llegada a la Oficina Judicial, ni la hora, nisl número de folios con el que se radicó, que = A y E LE Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ inexplicablemente el asistente Álvaro Sigua omitió hacerlo, a pesar de que lo normal es imponer esta información, hecho advertido por el juez, a quien no le mereció reparo. Precisa, que el investigador disciplinario destaca que la demanda fue repartida sin respetar el turno. Según el asistente encargado de las tutelas, éstas deben repartirse en orden cronológico de radicación; sin embargo esa tutela fue asignada con antelación a las que habían sido radicadas los días 25 y 26 de marzo de 2010. Según las versiones del Secretario del Juzgado y del Asistente Administrativo de la Oficina de Apoyo Judicial, la demanda de tutela Hegó al juzgado a través de una persona ajena a la oficina de reparto, pues fue entregada por el Oficial Mayor del Juzgado de Conocimiento para Adolescentes, hecho que agrega otra situación hasta ahora

no investigada. Manifiesta que está demostrado en el proceso disciplinario que el juez estuvo enterado del reparto irregular, pues por la tarde de ese dia, el doctor VALCARCEL le dijo al Secretario: «Ya no moleste mást, refiriéndose a que tomaba la decisión de asumir el conocimiento de esa demanda de tutela, a pesar de las irregularidades y el reparto abiertamente errado. Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ i Frente a esta afirmación en la declaración hecha por el doctor Lalis Alexander Ramos Parada, Secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescenes con funciones de Control de Garantías de Yopal-Casanare, se destaca: «dice el señor Alvaro Sigua que su compañero luán recibió una llamada telefónica que usted le hiciera en donde le manifestó que por qué le habían enviado esa tutela si no eran competentes. Contesto: Sí yo hice la llamada en las horas del la tarde, no recuerdo la hora, estaba en el Despacho del señor Juez y realicé la llamada del teléfono del señor Juez porque no sabía el número de Iván, la llamada se motivó en la curiosidad que tenía de saber por qué Iván no había llevado esa tutela. Dentro de la llamada fue que surgió la pregunta de decirle que nosotros no teníamos competencia... » Además, se le preguntó, Usted le comentó sobre esta llamada al señor Juez, toda vez que usted afirma que llamó al empleado Iván desde el celular del titular del Despacho, a lo que contesto: «Sí, él escuchó la llamada porque él estaba

ahí, inclusive al final me dijo algo así como no moleste que nosotros somos los competentes, que qué le iba a preguntar a Iván. Concluye la Sala señalando que no se ha investigado en ningún sentido el hecho de que el Gobernador accionante haya dirigido la acción de tutela al juez municipal, indicando que es de sumo cuidado la investigación que haya de hacerse en tal sentido, porque Edo f { Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ podria presuntamente configurarse otro, delito diferente, indicando que esta situación la deja de lado por completo el señor Fiscal, quien pretende la preclusión, y en sentir del Tribunal ha de configurarse una investigación más completa sobre esa hipótesis. LA IMPUGNACIÓN El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Yopal, estableció la calidad de funcionario del doctor JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ, sus antecedentes penales y disciplinarios, las decisiones motivo de inconformidad etc., y concluyó que la conducta atribuida era atípica, en consecuencia solicitó audiencia de | preclusión con fundamento en la causal 4° de artículo 332 de la Ley 906 de 2004. La petición formulada por la Fiscalía se fundamentó en dos aspectos: (i) la atipicidad objetiva y ii) la atipicidad subjetiva, indicando que el Tribunal sólo se detuvo en analizar como negativa de la solicitud de preclusion la admisión de la tutela presentada por el señor Gobernador que debió ser tramitada por otra autoridad y dejó de lado lo que tiene que ver con la decisión de la acción de tutela porque indica que para el Tribunal eso no fue relevante,

pese a ello arguye que a efectos de la atipicidad, es de suma importancia para la fiscalía, resaltando que la decisión de la acción pública fue revisada por la Corte Constitucional y en Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ aquella oportunidad no se dijo nada en lo concerniente a que se hubiese violado reglas de la competencia, por el contrario la acepta, sin hacer ningún reparo frente a ella. Indica que la Fiscalía no encontró que el asumir la competencia de la tutela y fallarla constituyan delito, porque ni en el auto 124 del 25 de marzo de 2009, ni en la jurisprudencia relacionada con el mismo, está expresamente consagrada la obligación del juez, ante un reparto «grosero», el deber de enviar esta acción al juez competente, así como tampoco la obligación de remitirla a la oficina de reparto. Precisa que lo que debe hacer el Juez es precisamente lo contrario, en cumplimiento de los principios de celeridad, efectividad y la protección inmediata de los derechos fundamentales, y del artículo 86 de la Constitución Nacional. Por los anteriores motivos, expresa, es que dentro del . presente lente se configura la atipicidad objetiva, porque se está cumpliendo con la Constitución y con el auto 124 del 25 de marzo de 2009, pues de conformidad con éste, el juez no puede siquiera deciararse incompetente ni aún habiendo "una equivocación en el reparto, ni crear colisión de competencia, ni declarar la nulidad, por lo que al hacerlo estaría en contravía de los preceptos de la constitución.

i Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ 1 E Asegura que el Decreto 1382 de 2000; lo que contiene son reglas de reparto y no de competencia y ante su ausencia se debe dar cumplimiento al artículo 86 de la Constitución y al auto 124 de la Corte Constitucional, que dice que la única razón por la cual el togado puede declararse incompetente es por el factor territorial y por tanto no cree que haya nada más que investigar, porque ya se ha hecho. Frente a la atipicidad subjetiva, afirma que la conducta no fue dolosa, que previo a estos hechos todo el Distrito Judicial de Yopal, se había pronunciado frente a una petición al Consejo Superior de la Judicatura en la que se solicitó que no sean repartidas de esa manera las tutelas, porque de conformidad con el auto 124 de 2009, se veían obligados a conocer de ella. Afirma que además era un común error para la época que muchos jueces para ese entonces se veían obligados a conocer de tutelas que no debían haberles correspondido por reparto. Con base en lo anterior, solicita la revocatoria de la decisión del Tribunal y como consecuencia se decrete la preclusión por atipicidad de la conducta.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

1. El Ministerio Público se adhiere a la posición de la Fiscalía, considera que al Tribunal le faltó profundizar en la a,

Ecos | UE Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ importancia del derecho que se estaba debatiendo, también porque todos los jueces de la República están en la

obligación: de proteger en forma inmediata los derechos fundamentales; además el doctor VALCÁRCEL obró de conformidad con la Constitución y el auto 124 de 2009, por lo que su actuar no es doloso.

2. La defensa se pronunció considerando acertada la posición de la Fiscalía, agrega que el Tribunal no se pronunció respecto de la estructura de la tipicidad del delito de prevaricato e indica que la tutela la revocó la Corte Constitucional por razones diferentes a la competencia y a las reglas de reparto que reglamentar la acción de tutela.

3. El indiciado doctor VALCÁRCEL, se pronunció, no sin antes advertirle que podía guardar silencio y tenía derecho a no autoincriminarse, indicando que conocía las pautas que regulan la materia, que asumió el conocimiento de la acción de tutela amparándose en la norma de normas y el auto 124 del 25 de marzo de 2009, explicando que conoce la diferencia entre disposiciones de reparto y de competencia, agregando que según su experiencia ha visto que es muy común que éstas lleguen a los despachos sin agotar todas las formalidades, dado que no se cuenta en las oficinas con el personal suficiente. o -) Segunda Instancia 41372

JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ e

CONSIDERACIONES DE LA SALA

| L La Corte es competente para conocér este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.

1. Cuestión inicial

Antes de adoptar alguna decisión en punto de la impugnación propuesta, debe recordarse cómo de acuerdo con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 599 de 2000 "para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable", texto del cual se desprende que la conducta humana (activa u omisiva) debe' pasar por el tamiz de las tres referidas categorías dogmáticas para que revista la condición de delictiva. o Fo Frente al componente tipicidad, esta Corporación ha indicado (CSJ SP, 25 may. 2010, rad. 28773), que, de una parte, la conducta debe adecuarse |a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujetos activo y pasivo, acción y omisión indicada por el verbo rector, resultado, si es exigido, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la forma de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo Segunda Instancia 41372 IDRGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUAREZ subjetivo), en el entendido que de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente una especie diferente. Así mismo, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad,

la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley del. artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

2. La demostración probatoria de la causal de E preclusión invocada.

1 1 La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de elementos, evidencias o pruebas legal, regular y oportunamente aportadas al proceso, (según la. fase del mismo) y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, su cometido es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica. < cy ñ 16 Segunda Instancia 41372

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107 Por eso, es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas. Asi, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del! juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe” , y el subsiguiente: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, o. podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en' este código o por

cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio. De manera tal que tratándose de la aplicación del institute de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia fisica necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza. Segunda Instancia 41372

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3. De la Preclusión Observa la Sala que conforme al articulo 250 de la Carta Politica, el fiscal está obligado a adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Quiere ello decir, que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimasde los que ha tenido conocimiento y si de ellos se puede inferir la posible ocurrericia de un delito, tiene la obligación de ejercer a la acción penal. Establecida así la causa probable para poner en

movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, sea o no incriminante, razón de esta afirmación es la posibilidad que tiene el fiscal de solicitar la preclusión por ausencia de mérito para acusar. Si el fiscal al evaluar la evidencia recogida, encuentra Cd que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse e ES duda insúperable respecto de que el investigado sea autor o partícipe de la conducta, o hay prueba indicativa de que la \ Ur at Ros E , Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura un requisito de ausencia de responsabilidad, debe solicitar, la preclusión ante el juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme con el artículo 332 de la Ley 906 de 2004: “El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal;

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal;

3. Inexistencia del hecho investigado; 4, Atipicidad del hecho investigado;

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; .

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el

Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusion’. El análisis y fundamentación presentada en audiencia preliminar por el fiscal para lograr su cometido, debe ser específica y detallada, atendiendo no solo los elementos que | . . UU : : conforman la causal invocada, sino los que integran el tipo penal por los que se investiga, los cuales evaluados de forma armónica permitan deducir con certeza la necesidad Esta causal se debe interpretar conforme al artículo 77 del Código de Procedimiento Penal en donde se plasman fos eventos en los cuales se extingue la acción penal: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio; de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento i | | Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRES VALCARCEL SUAREZ de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para acusar. | Es así, como la causal denominada “inexistencia del hecho investigado”, tan solo exige la constatación de una situación 'fáctica más no jurídica, a diferencia de la “atipicidad del hecho investigado” la cual debe ser absoluta conforme lo ha señalado la Sala: “ La causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa,

esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”. (CSJ SP 1° Jul., 2009). Luego de la petición formulada y sustentada por el ) fiscal, se corre traslado al agente del Ministerio Público, y al defensor ‘del imputado quien conforme a sentencia C-648 ? CC C-920 de 2007: En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación .fáctica, no jurídica, como cuando aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado". I . N Segunda Instancia 41372 JORGE ANDRÉS VALCÁRCEL SUÁREZ EE de 20103 está facultado para: (i) coadyuvar a'la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes; finalmente a la víctima”, la que legitimada para oponerse puede allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fisica a fin de desvirtuar la petición de preclusión del fiscal. Culminado el debate, el juez motivará oralmente su

decisión, en la cual tendrá en cuenta, adémás, las pruebas aportadas durante el traslado que le permitirán contar con | I CC C-648/10: “Así las cosas, considera la Corte que restringir la intervención de la defensa en el curso de una audiencia de solicitud de preclusión al ¡supuesto de que quisiera oponerse a la petición del fiscal — lo cual muy excepcionalmente sucedería-, sin permitirle, por el contrario, llevar a cabo otras actuaciones procesales más consecuentes y acordes con la lógica y el sentido de tal petición (vgr. coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; alegar una causal de preclusion distinta de la planteada por la órgano investigador o controvertir los argumentos de los demás intervinientes, entre otras ), vulnera el derecho de defensa. En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitide a la defensa tan sólo una intervención limita, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusion, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (ii)