CSJ - AP2534-2016(47316)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente A P 2 5 3 4 - 2 0 16 Radicación No. 47316 ( A p r o b a do acta No. 135) Bogotá, D. C, veintisiete (27) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). Se p r o n u n c ia la C o r te sobre la a d m i s i b i l i d ad de l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as a n o m b re de l os p r o c e s a d os JHON JAILER MENA GONZÁLEZ, JHON

FREDY CHAVERRA HERRERA, RUPERTO ANTONIO

CASTAÑO SUAZA, EGIDIO PÉREZ MUÑOZ, JAVIER DE

JESÚS RUIZ FERNÁNDEZ, CARLOS MARIO URREGO MARULANDA y FRANCISCO ESTUPIÑÁN PORTOCARRERO, c o n t ra la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia de s e g u n da i n s t a n c ia p r o f e r i da el doce de m a yo de d os m il q u i n ce p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u i a. .

CASACIÓN. R A D. N o. 4 7. 3 1 6

J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O.

1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica fue declarada p or el T r i b u n al de la m a n e ra siguiente: El 25 de agosto de 2 0 0 5, la señora A R A C E L LY E S T R A DA T O R O, f o r m u la q u e ja en c o n t ra d el C O M A N D A N TE D EL "BATALLÓN J U AN D EL C O R R A L ", G R U PO DE CABALLERÍA M E C A N I Z A DA N R O. 4, d e n t ro de la c u al se i n d i c a ba q ue su hijo JOSÉ O L I V E R IO V A H OS E S T R A DA h a b ia desaparecido el 7 de agosto de 2 0 05 - d o m i n g o -, c u a n do viajaba en el vehículo tipo escalera, sector c o m p r e n d i do e n t re la V e r e da El R e t i r odespués de h a b er s u b i do al r o d a n te en el sector de La P u n t a, y el sitio conocido c o mo Pailania, q ue se e n c u e n t ra e n t re los m u n i c i p i os de S an F r a n c i s co y Cocomá - A n t i o q u i a. El vehículo tipo escalera e ra c o n d u c i do p or el a p o d a do " M o n t e c r i s t o ". Q ue el l u g ar d el d e s a p a r e c i m i e n to lo f ue PAILANÍA, l u g ar p or d o n de el p e r s o n al d el

Ejército realizó u na r e q u i sa a l os acompañantes del carro tipo escalera. H e c ho q ue se presentó después q ue su hijo e n t r a ra a la t i e n da de J A I ME C I R O, p u es de su a u s e n c ia en el vehículo le c o m u n i c an al c o n d u c t or q ue se detiene un i n s t a n te p a ra esperar, pero q ue recibió la o r d en de un soldado, i n d i c a n do q ue podía seguir. En el sitio conocido c o mo P A I L A N I A, desde días a n t es al 7 de agosto de 2 0 0 5, el p e r s o n al d el Ejército venía realizando un retén de c o n t r ol de provisiones y posibles ingresos de a r m as o explosivos p a ra la subversión q ue se e n c o n t r a ba en la z o na r u r al de l os m u n i c i p i os de S an F r a n c i s co y Cocomá, A n t i o q u i a. P a ra ello se r e q u i s a ba a l as personas, se l es pedían s us d o c u m e n t o s, a su vez, se revisaba el vehículo en q ue se t r a n s p o r t a b a n. E se p e r s o n al e s t a ba a cargo del C a bo Tercero W I L L I AM Y H O N A T AN V A S Q U E Z, c o m a n d a n te de la e s c u a d ra q ue i n t e g r a b an l os

soldados profesionales: C H A V E R RA H E R R E RA CASACIÓN. RAD. N o. 4 7. 3 1 6

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J H ON F R E D Y, R U IZ E S T R A DA J H ON D A R W I N, PÉREZ MUÑOZ E G I D I O, SÁNCHEZ SÁNCHEZ GERMÁN, U R R E GO M A R U L A N DA C A R L O S, M E NA GONZÁLEZ J H O N, MARTÍNEZ O S T EN R O B E RT y E N S U N C HO C O G O L LO A N T O N I O. E f e c t u a d as l as averiguaciones p a ra d ar c on el p a r a d e ro de su hijo, t a n to en el C o m a n do d el Ejército c on sede en La Piñuela y Pailania, encontró c o mo r e s p u e s ta q ue no se había detenido p e r s o na a l g u na por parte del p e r s o n al del Ejército el 7 de agosto de 2 0 0 5, cerca de las 18 h o r a s. Pero q ue el día l u n es había h a b i do un c o m b a te en M o r r i t o s, en el c u al se dio de baja a un "guerrillero". P a ra el día m a r t es se le informó p or m e d io del C o m a n d a n te del p u e s to u b i c a do en la Piñuela, q ue en la m o r g ue de RionegroA n t i o q u ia había u n os guerrilleros m u e r t o s, c on la finalidad de que se verificara si su hijo estaba e n t re los m u e r t o s. S in embargo, al trasladarse a e se l u g ar se e n t e r a r on que habían sido enterrados, p or lo que el miércoles de ese m i s mo m es de agosto de 2 0 0 5, fue al c e m e n t e r io de Rionegro, y no encontró alli a su vastago. P a r a l e l a m e n te a la situación que se ha expuesto en precedencia, la J u s t i c ia P e n al Militar, p or i n t e r m e d io del J u z g a do 25 de Instrucción P e n al Militar, dio inicio a la investigación q ue p or la m u e r te de "N.N." se había presentado en c o m b a te el 8 de agosto de 2 0 0 5, a eso de las 5:30 h o r a s, en el sitio conocido c o mo M O R R I T O S, comprensión territorial de Cocomá, A n t i o q u i a, en desarrollo de la "Operación E j e m p l a r" y misión táctica "justiciero", en la c u al p a r t i c i p a ba la COMPAÑÍA C O R C EL 3, al m a n do del señor S u b t e n i e n te S I ZA RAMÍREZ R O L A N D O, i n t e g r a da p or tres escuadras, de l as cuales u na realizaba d e s p l a z a m i e n to p a ra c o n t r ol p or la vereda

M o r r i t o s, a su m a n d o, pero dividida a su vez en dos, un g m po de soldados no m a y or a 5, acompañaba al ST S I ZA en su parte a l ta de la CASACIÓN. RAD. N o. 4 7. 3 1 6 J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O. vereda M o r r i t o s. En la p a r te m e d i a, el C a bo Tercero F R A N C I S CO ESTUPIÑÁN P O R T O C A R R E R O, c on los u n i f o r m a d os J A V I ER DE JESÚS R U IZ FERNÁNDEZ, R U P E R TO A N T O N IO CASTAÑO S U A Z A, E G I D IO PÉREZ MUÑOZ, J H ON J A I L ER M E NA GONZÁLEZ, J H ON F R E DY C H A V E R RA H E R R E RA y C A R L OS M A R IO U R R E GO M A R U L A N DA r e p o r t a r on q ue en l as h o r as de la m a d r u g a da del 8 de agosto de 2 0 0 5, reacciona a n te la presencia de p e r s o n as cerca al l u g ar d o n de se e n c o n t r a b an e m b o s c a d o s, a n te lo c u al se identifica el g r u po m i l i t ar c o mo m i e m b r os del Ejército Nacional, e n c o n t r a n do c o mo r e s p u e s ta un ataque, q ue obliga a los m i l i t a r es a

h a c er u so de s us a r m a s, fusiles calibre 5.56 m m, c o n s e r v a n do todos su posición h o r i z o n t a l. D i s p a r os q ue s on e s c u c h a d os en los alrededores y m u c ho más p or el ST. SIZA, q ue e s t a ba un sitio más a r r i b a, q u i en baja c on c a u t e la y verifica c on el C A BO ESTUPIÑÁN lo sucedido, siendo enterado, q u i en da la o r d en de verificar el lugar, e n c o n t r a n do el p e r s o n al a u na p e r s o na b o ca abajo, vestida de c a m u f l a d o, fallecida, q ue p o r t a ba un revólver calibre .38 y 8 c a r t u c h os p a ra el m i s mo y a su vez, 4 vainillas, c o mo u na g r a n a da p a ra fusil y 28 c a r t u c h os calibre 7.62 m s. 1.2.- Después de a l g u n as incidencias procesales q ue no s on del caso referir a h o ra y q ue t a m p o co s on m a t e r ia de c u e s t i o n a m i e n to en sede e x t r a o r d i n a r i a, relacionadas c on las a u t o r i d a d es q ue a d e l a n t a r on las p r i m e r as averiguaciones, la investigación finalmente f ue a s u m i da p or la Fiscalía 50

Especializada de la U n i d ad N a c i o n al de D e r e c h os H u m a n os y D e r e c ho I n t e r n a c i o n al H u m a n i t a r io c on sede en Bogotá, a u t o r i d ad q ue el doce de septiembre de dos m il once calificó el mérito p r o b a t o r io d el s u m a r io ^ c on resolución de acusación en c o n t ra de l os p r o c e s a d os F R A N C I S CO FIs. 104 y ss. cno 8 // 1

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ESTUPIÑÁN P O R T O C A R R E R O, J A V I ER DE JESÚS R U IZ FERNÁNDEZ, R U P E R TO A N T O N IO CASTAÑO S U A Z A, E G I D IO PÉREZ MUÑOZ, J H ON J A I L ER M E NA GONZÁLEZ, J H ON F R E DY C H A V E R RA H E R R E RA y C A R L OS M A R IO U R R E GO M A R U L A N D A, c o mo p r e s u n t os responsables d el c o n c u r so de delitos de h o m i c i d io en p e r s o na protegida y desaparición forzada agravada, m e d i a n te determinación que el 10 de febrero de 2012 la Fiscalía C u a r e n ta y C i n co

D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or confirmó íntegramente^, al conocer en s e g u n da i n s t a n c ia de la apelación p r o m o v i da p or la defensa de l os p r o c e s a d os ESTUPIÑÁN, R U IZ y CASTAÑO. 1.4. - La e t a pa de j u i c io fue a s u m i da p or el J u z g a do P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de El S a n t u a r i o, Antioquia^, en d o n de se llevó a cabo la v i s ta pública y el 3 de o c t u b re de 2 0 14 se p u so fin a la i n s t a n c ia absolviendo a los procesados de los cargos q ue les f u e r on f o r m u l a d o s ^. 1.5. - R e c u r r i da esta decisión p or la Fiscalía^, el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u ia p or m e d io del fallo de s e g u n da i n s t a n c ia proferido el 30 de m a yo de 2 0 1 4, la revocó íntegramente y en su lugar condenó a cada uno de los procesados F R A N C I S CO ESTUPIÑÁN P O R T O C A R R E R O, J A V I ER DE JESÚS R U IZ FERNÁNDEZ, R U P E R TO A N T O N IO

CASTAÑO S U A Z A, E G I D IO PÉREZ MUÑOZ, J H ON J A I L ER M E NA GONZÁLEZ, J H ON F R E DY C H A V E R RA H E R R E RA y FIs. 3 y ss. cno. 10 2 Fl. 13 cno. 11. 3 4 Fl. 448 y ss. cno. 12 FIs. 490 y ss. cno. 12 5

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C A R L OS M A R IO U R R E GO M A R U L A N DA a l as p e n as principales de 4 80 m e s es de prisión, m u l ta en cuantía equivalente a 7 . 0 00 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes y la inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or 2 38 meses, al t i e m po q ue l es negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria, a c o n s e c u e n c ia de e n c o n t r a r l os coautores p e n a l m e n te responsables d el c o n c u r so de delitos de h o m i c i d io en p e r s o na protegida y desaparición forzada agravada^, e n t re o t r as d e t e r m i n a c i o n e s.

1.6.- C o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, la defensa de l os p r o c e s a d os i n t e r p u so r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación'7, y o p o r t u n a m e n te presentó l as respectivas d e m a n d a s ^, sobre c u ya a d m i s i b i l i d ad se p r o n u n c ia la Corte. 2.- LAS DEMANDAS 2 . 1A nombre de los procesados FRANCISCO ESTUPIÑÁN

PORTOCARRERO, RUPERTO ANTONIO CASTAÑO SUAZA,

JAVIER DE JESÚS RUIZ FERNÁNDEZ, JHON FREDY

CHAVERRA HERRERA y JHON JAILER MENA GONZÁLEZ.

En el correspondiente libelo, la defensora después de identificar l os sujetos procesales y la p r o v i d e n c ia m a t e r ia de impugnación, así c o mo r e s u m ir l os h e c h os y la actuación llevada a cabo en l as i n s t a n c i a s, c on apoyo en la c a u s al e FIs. 616 y ss. cno. 12Trib. 7 FIs. 666 cno. 12Trib. 8 FIs. 735 ss, y 767 ss. cno. 12 Trib.

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p r i m e ra de casación, cuerpo segundo, tres cargos f o r m u la c o n t ra el fallo del T r i b u n a l. El primer cargo se h a ce consistir en que el T r i b u n al violó de m a n e ra indirecta la l ey s u s t a n c i a l, a consecuencia de i n c u r r ir en error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la p r u e ba pericial que, en opinión de la libelista, fue i n c o r p o r a da al proceso s in c u m p l i m i e n to de los requisitos legales. Sostiene que el cierre parcial de la investigación ocurrió el 20 de m a yo de 2 0 11 y, s in que se conociera la resolución por c u yo m e d io se decretó d i c ha p r u e b a, el 13 de febrero de 2 0 12 se allegó al proceso el i n f o r me del perito, es decir, casi un año después de h a b er sido c l a u s u r a da la investigación, c on lo c u al no sólo se v i o l a r on los artículos 2 49 a 2 58 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, sino q ue a la defensa no se le concedió la o p o r t u n i d ad de controvertir la p r u e b a. C on f u n d a m e n to en estas consideraciones, m a n i f i e s ta q ue esta p r u e ba es a todas luces ilegal debiendo ser excluida del fallo c o n f o r me lo hizo el a quo, no así el T r i b u n a l, a u t o r i d ad

ésta que la valoró y soportó en ella la declaración de c o n d e na por el delito de h o m i c i d io en p e r s o na protegida, «dado que no existe dentro del caudal probatorio un medio de prueba que permita mantener incólume la condena por este delito». En c u a n to tiene que v er c on el segundo cargo, la libelista d e n u n c ia que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del t e s t i m o n io del perito •' CASACIÓN. R A D. N o. 4 7. 3 1 6 J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O. perfilador c r i m i n al E d g ar R a m os Saldaña, p u es «transgredió los principios de la sana crítica al valorar el mérito de la prueba como también al realizar inferencias de carácter probatorio»-. En e se sentido m e n c i o na q ue el análisis q ue realizó el perito respecto de l as condiciones d el l u g ar en q ue se presentó la m u e r te y el e s t u d io de las trayectorias de los proyectiles, no p e r m i t en a r r i b ar a las c o n c l u s i o n es a las q ue llegó y m u c ho m e n os se p u e de a f i r m ar q ue d i c h as c i r c u n s t a n c i as d e s d i b u j en la existencia de un c o m b a t e, máxime si en el i n f o r me de balística se consignó q ue la v i c t i ma p r e s e n t a ba

u n os i m p a c t os de b a la y q ue éstos s on coincidentes c on lo n a r r a do p or los p r o c e s a d os en la diligencia de inspección al l u g ar de los hechos. Por razón de lo anterior, dice no e n t e n d er cómo al tallador de s e g u n da i n s t a n c ia p u e de indicarle la p r u e ba t e s t i m o n i al d el perito E d g ar R a m os Saldaña la no existencia de c o m b a t e, c u a n do c on a n t e r i o r i d ad a dicho t e s t i m o n i o, se determinó p or el perito en balística Pedro A l e j a n d ro Z a m b r a no O r o z co q ue las trayectorias correspondientes a los disparos recibidos p or el occiso s on posibles t e n i e n do en c u e n ta la topografia del t e r r e no y l as posiciones dinámicas a d o p t a d as p or la victima. Después de efectuar a l g u n as consideraciones relacionadas c on l as técnicas de investigación c r i m i n al i n c l u i da la de perfilación c r i m i n al y el carácter dinámico d el c u e r po h u m a no frente a la trayectoria de l os disparos c on a r ma de fuego, concluye q ue «el análisis de un caso a la luz de los elementos^ CASACIÓN. R A D. N o. 4 7. 3 1 6 J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O. probatorios que están disponibles es entonces una actividad propia del

juez y no de un perfilador criminal como lo afirma el ad quem, quien realizó un análisis que se salió de los términos de la investigación forense científicamente sustentada y cayó en los terrenos de la especulación o de la suposición, porque no se compadece con las demás pruebas técnicas obrantes, por ello se configura en esta oportunidad y frente al valor que le otorgó el Tribunal Superior de Antioquia a la prueba del perfilador criminal un error de hecho por falso raciocinio que es contrario a las reglas de la sana crítica específicamente a los postulados de la ciencia». C o n s i d e ra q ue el y e r ro noticiado r e s u l ta trascendente, t o da vez q ue de no h a b er i n c u r r i do el T r i b u n al en el a l u d i do desacierto, «hubiese arribado a una decisión muy distinta a la adoptada» p u e s, según dice, «un estudio juicioso de la declaración del señor EDGAR RAMOS SALDAÑA se encuentra enervada por evidentes errores de apreciación» ya q ue «contrarío a lo señalado por la segunda instancia, no es prueba directa frente a la responsabilidad penal de mis defendidos en el delito de homicidio». Respecto d el tercer cargo, la casacionista sostiene q ue el s e n t e n c i a d or ad q u em incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, en t a n to tergiversó l os t e s t i m o n i os de Duván V a h os E s t r a d a, G a b r i el de Jesús Castaño, F e m a n do

A l f o n so Ciro, J a i me C i ro y Aracely E s t r a da T o r o, «quienes en sus versiones no dieron certeza del desaparecimiento, lo cual no puede predicarse como erradamente lo hizo el Tribunal». D e s t a ca cómo el j u z g a d or de alzada dejó de h a c er <<i¿n análisis fidedigno de los testimonios llevados a juicio para efectos de obtener la certeza en cuanto a la desaparición de señor JOSÉ OLIVERIO y su homicidio, y la relación de esto con un presunto falso positivo».

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Sostiene q ue l os t e s t i m o n i os c u ya apreciación c u e s t i o n a, p r e s e n t an i n c o n s i s t e n c i as en s us relatos, l as cuales f u e r on desconocidas p or el ad q u e m, «y ponen en duda la presunta retención de que fuera víctima el señor OLIVERIO VAHOS y con ello su homicidio». I n d i ca q ue los referidos m e d i os f u e r on d i s t o r s i o n a d os p or el j u z g a d o r, debido a q ue «supone una circunstancia que no está probada dentro del expediente (que la víctima haya sido retenida o privada ilegalmente de su libertad desde el momento del pare del retén

militar hasta el día que fue encontrado su cadáver)», después de lo c u al r e p r o d u ce in e x t e n so apartes de l os a l u d i d os t e s t i m o n i os así c o mo de l as consideraciones d el T r i b u n a l, p a ra c o n c l u ir q ue el ad q u em «no realiza un análisis con el apego fidedigno de lo que dice la prueba, pues existen grandes inconsistencias presentadas por los testigos de cargos que permiten concluir (...) que no se puede contar con la certeza que José Oliverio Vahos haya sido retenido por personal del ejército nacional, y mucho menos atribuirse de manera genérica esa retención a personal de esa institución, como quiera que no existe prueba contundente que los vincule con tal acontecer delictivo, desprendiéndose así y a la luz de la totalidad de la prueba recogida, que en el proceso en tomo a la presunta desaparición no existen elementos contundentes para proferir una condena». En c u a n to a la t r a s c e n d e n c ia d el y e r r o, a n o ta q ue al desconocer el T r i b u n al las contradicciones en q ue i n c u r r en los testigos de cargo, se aleja de lo q ue efectivamente refieren los citados m e d i os y c on ello l es da un v a l or s u a s o r io diferente al q ue efectivamente debe dárseles. Precisa además, q ue el testigo único E D G AR R A M OS no conoce l os h e c h oy

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J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O. o c u r r i d o s, y s in e m b a r go el T r i b u n al le confiere e n t e ra credibilidad. C on f u n d a m e n to en lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo a m e r i t a do p a ra en su l u g ar dejar en firme la sentencia de p r i m e ra i n s t a n c ia en q ue se absolvió a s us asistidos. 2.2.- A nombre de los procesados EGIDIO PÉREZ MUÑOZ

y CARLOS MARIO URREGO MARULANDA.

La profesional d el derecho q ue defiende los intereses de estos dos procesados, en la d e m a n da q ue p r e s e n ta de i g u al m o do a l u de a l os sujetos procesales, la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, l os h e c h os m a t e r ia de j u z g a m i e n to y el trámite llevado a cabo, después de lo c u al a n u n c ia f o r m u l ar un único cargo c o n t ra el fallo d el T r i b u n a l, en el cual, c on apoyo en la c a u s al p r i m e ra de casación, cuerpo segundo, prevista en el artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, lo a c u sa de s er violatorio de la l ey s u s t a n c i a l, p or vía indirecta, a consecuencia de i n c u r r ir en

errores de h e c ho en la apreciación de la p r u e b a, t o da vez q ue s us representados f u e r on c o n d e n a d os pese a q ue en su favor debió darse aplicación al principio in d u b io p ro r eo previsto en los artículos 7°s d el C P. y d el C.P.P. y 2 . 2 . 1 .- Sostiene q ue el T r i b u n al incurrió en error de hecho consistente en falso juicio de existencia por suposición, p u es s u p u s o, s in asidero probatorio, q ue V a h os E s t r a d a, f ue retenido ilegalmente a n t es de su m u e r t e. Sostiene q ue p a ra d e m o s t r ar su aserto, «basta con traer a colación, en forma sucint CASACIÓN. R A D. N o. 4 7. 3 1 6 J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O. los testimonios que fueron valorados por la Sala para endilgar responsabilidad a los procesados en el delito de desaparición forzada, y en este caso el testimonio de ARACELLY ESTRADA TORO, quien, además, más que referirse a cuándo fue la última vez que vio a su hijo y las diligencias que hizo para ubicar a su hijo, no advierte que haya estado presente en el retén y se hubiese dado cuenta que su hijo fue retenido por un grupo militar. Los demás testigos como JAIME ENRIQUE

CIRO, DUVÁN DE JESÚS VAHOS ESTRADA, JOSÉ NOÉ TASARES

VERGARA, FERNANDO ALFONSO CIRO BOTERO, GABRIEL DE JESÚS

CASTAÑO, DOLLY AMPARO BONILLA sólo relatan que hubo un retén y que el señor VAHOS ESTRADA se quedó en Pailania. No se entiende cómo de sus testimonios se puede concluir el hecho de RETENCIÓN ILEGAL, ARBITRARIA o ENGAÑOSA, en contra de su voluntad, cuando los mismos testigos sostienen es que todos atendieron la requisa, VAHOS se bajó a tomar una gaseosa, no estaba amarrado, ni se advirtió ninguna señal de auxilio o preocupación por parte del señor VAHOS ESTRADA que implicara que ellos también se preocuparan o tomaran otra actitud frente a una supuesta retención ilegal, por lo tanto cuál es la prueba que demuestra ese primer hecho?». I n d i ca q ue c o mo r e s u l t a do de v a l o r ar en c o n j u n to el resto de la p r u e ba t e s t i m o n i al recaudada, se tiene que ningún testigo presenció la retención de V a h os E s t r a da p or parte del ejército y q ue f u e ra t r a s l a d a do a o t ro l u g ar p or un g r u po de p e r s o n al militar, p or lo cual, a su m o do de ver, los h e c h os no s on más q ue suposiciones. 2.2.2.- Advierte, de o t ra parte, q ue el T r i b u n al incurrió en error de h e c ho p or falso raciocinio en la apreciación d el e s t u d io de perfil c r i m i n al a p a r t ir de la c u al concluyó que la

m u e r te de V a h os E s t r a da no ocurrió en combate, p u es la citada p r u e ba técnica se tergiversó en c u a n to lo que el medip^ CASACIÓN. R A D. N o. 4 7. 3 1 6 J H ON JAILER M E NA GONZÁLEZ y O. i n d i ca es q ue e x i s t en d os orificios q ue p r e s e n t an características de h a b er sido p r o d u c i d os p or a r ma de fuego <<no que por estas circunstancias del terreno o de la ubicación de las lesiones, se desdibuje la existencia de un combate, máxime cuando en la necropsia se conceptuó que los disparos que produjeron los orificios encontrados en las prendas de vestir del occiso, fueron producidos a larga distancia, situación que es cercenada por la Sala», en apreciación q ue a p o ya en el i n f o r me de la n e c r o p s ia p r a c t i c a da al c u e r po de la víctima, y el i n f o r me pericial suscrito p or el técnico criminalístico d el C T I, Iván A n t o n io R i c a u r te W a r l e t a, experto en balística forense, en d o n de se concluyó q ue l os d i s p a r os f u e r on h e c h os a u na d i s t a n c ia m a y or a 2 m e t r o s, ubicándose el t i r a d or sobre un n i v el

s u p e r i or al del occiso y c on a r ma de fuego de largo alcance. Añade q ue en la declaración j u r a da r e n d i da p or el doctor L e o n a r do Iván Z a p a ta Ramírez, q u i en practicó la necropsia, ratificó las c o n c l u s i o n es del i n f o r me y agregó q ue la víctima no p r e s e n t a ba lesiones c o m p a t i b l es c on t o r t u r as o a t a d u r a s, o q ue se le h u b i e re s o m e t i do a u na larga c a m i n a t a. C o n s i d e ra q ue l os dictámenes h an sido d e m o s t r a t i v os d el h e c ho según el c u al la p e r s o na p r e s e n t a ba u n os i m p a c t o s, y o p i na q ue «con respecto al tamaño de los orificios, es cierto que usualmente (no siempre), en la mayoría de los casos (no en todos) la entrada es un orificio más pequeño que la salida. Pero esa no es una regla absoluta», p or lo c u a l, a su m o do de ver, un médico q ue no s ea especialista en la m a t e r i a, p u e de equivocarse «y confundir una entrada con una salida pensando que todo orificio pequeño es de entrada, pero puede estar equivocado, pues puede ser una salida CASACIÓN. R A D. N o. 4 7. 3 1 6

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de un fragmento o una herida de salida de un proyectil completo pero que no haya estado deformado ni haya chocado por ejemplo con un hueso». C o n s i d e r a, entonces, q ue la conclusión de no h a b er existido c o m b a te no p u e de s er c o n f i r m a da c on estos m e d i os probatorios, y m u c ho m e n os c on un d i c t a m en de perfilación c r i m i n a l, en d o n de se concluyó q ue l as trayectorias c o r r e s p o n d i e n t es a los disparos recibidos p or el occiso, s on posibles t e n i e n do en c u e n ta la topografia d el t e r r e no y l as posiciones dinámicas a d o p t a d as p or éste. Sostiene q ue no debe dejarse de c o n s i d e r ar q ue el c u e r po h u m a no p u e de a d o p t ar posiciones caprichosas e imprevisibles, y q ue la p e r s o na q ue recibe un i m p a c to de a r ma de fuego «luego puede caminar o tener movimientos antes de quedar inmovilizada por las lesiones», a partir de lo c u al c o n c l u ye que «la posición final de un cadáver no necesariamente representa la posición que tenía cuando recibió los impactos, ya que en esta etapa agónica la persona puede moverse de manera significativa». Después de a l g u n as o t r as consideraciones de s i m i l ar f a c t u r a, m a n i f i e s ta q ue el T r i b u n al ha debido c o n f i r m ar el fallo

a b s o l u t o r io de p r i m er grado, c o mo r e s u l t a do de v a l o r ar la p r u e ba r e c a u d a d a, en idéntico sentido a c o mo lo h a b ia h e c ho el j u z g a d or de p r i m er grado, ya q ue al no proceder en la f o r ma c o mo lo p r o p o n e, d io p or p r o b a d a, s in estarlo, la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al de l os procesados respecto de la desaparición forzada, pese a h a b e r se acreditado la tipicidad del delito de h o m i c i d i o. > CASACIÓN. RAD. N o. 4 7. 3 1 6

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C on f u n d a m e n to en lo expuesto, solicita a la C o r te casar el fallo r e c u r r i do y, en aplicación del p r i n c i p io in d u b io p ro reo, absolver a s us asistidos de los delitos p or los cuales f u e r on acusados.

SE CONSIDERA: 1.- L as d e m a n d as de casación i n s t a u r a d as a n o m b re de los p r o c e s a d os F R A N C I S CO ESTUPIÑÁN P O R T O C A R R E R O, R U P E R TO A N T O N IO CASTAÑO S U A Z A, J A V I ER DE JESÚS R U IZ FERNÁNDEZ, J H ON J A I L ER M E NA GONZÁLEZ,

J H ON F R E DY C H A V E R RA H E R R E R A, E G I D IO PÉREZ MUÑOZ y C A R L OS M A R IO U R R E GO M A R U L A N D A, e v i d e n c i an i n o c u l t a b l es desaciertos de o r d en técnico y de fundamentación q ue l es i m p i d en s u p e r ar el j u i c io de a d m i s i b i l i d ad q ue p or ley le c o r r e s p o n de realizar a la Sala, y f r u s t r an las a s p i r a c i o n es d e s q u i c i a t o r i as c o n t ra el fallo de s e g u n da i n s t a n c i a. 1.2De m a n e ra i n s i s t e n te la C o r te ha sostenido que la casación no es u na tercera i n s t a n c ia en q ue p u e d an presentarse, libre e i n f o r m a l m e n t e, rep aros a la j u r i d i c i d ad y acierto de l os fallos de s e g u n do g r a do proferidos p or el T r i b u n a l, ni c o n s t i t u ye u na prolongación del j u i c io en q ue resulte posible c o n t i n u ar el debate fáctico y jurídico p r o p io del trámite r e g u l ar del proceso.

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I n s i s t e n t e m e n te ha precisado q ue la postulación d el i n s t r u m e n to e x t r a o r d i n a r io de impugnación debe obedecer a la d e n u n c ia y demostración de h a b er sido t r a n s g r e d i da la ley c on el fallo, y q ue el escrito a través del c u al se ejerce, p a ra q ue p u e da llegar a s er a d m i t i do a su e s t u d io de fondo, n e c e s a r i a m e n te debe c u m p l i r, no s o l a m e n te l os r i g u r o s os requisitos de f o r ma y c o n t e n i do establecidos p or el a r t i c u lo 2 12 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 00 ( i d o n e i d ad f o r m a l ), s i no q ue la d e m a n da debe s er o b j e t i v a m e n te f u n d a d a, es decir, estar l l a m a da a lograr la infirmación total o p a r c i al de la sentencia, o a propiciar un p r o n u n c i a m i e n to u n i f i c a d or del Máximo T r i b u n al de la Jurisdicción O r d i n a r ia alrededor de un d e t e r m i n a do t e ma jurídico (idoneidad

sustancial). Por esta razón, e n t re l os p r e s u p u e s t os de a d m i s i b i l i d a d, la legislación procesal ha previsto p a ra el d e m a n d a n te la obligación de p r e s e n t ar precisa y c l a r a m e n te l os f u n d a m e n t os fácticos y jurídicos del m o t i vo de casación q ue aduce, p a ra lo c u al debe t o m a r se en c u e n ta que c a da c a u s al posee n a t u r a l e za autónoma, p or lo m i s mo se h a l la s o m e t i da a parámetros d e m o s t r a t i v os propios y d i s t i n t os de las demás, y q ue su configuración trae a p a r e j a da c o n s e c u e n c i as de diversa índole p a ra el proceso. 1.2.1.- En relación c on la c a u s al p r i m e ra de casación, c u e r po segundo, la C o r te tiene establecido q ue c u a n do se d e n u n c ia violación indirect