CSJ - AP2539-2024(64068)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2539-2024 Radicado N° 64068. Acta 114. Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS La Corte resuelve el edarso de apelación interpuesto por el apoderádo?de “JAIME ACEVEDO SAAVEDA, Fiscal Tercero Pocal de Muzo, Boyacá, contra la decisión del 6 de junio de 2023, a través de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja —Sala Primera de Decisión Penalrechazó la solicitud de preclusión elevada por el defensor del procesado, imputado por el delito de prevaricato por acción. HECHOS JAIME ACEVEDO SAAVEDA, en su condición de Fiscal Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA Tercero Local de Muzo, Boyaca, mediante decision del 22 de octubre de 2009, archivó la investigación 154806103107200880074, adelantada en contra de Norbey Vega Jiménez, por el delito de hurto calificado y agravado, en concurso. De acuerdo con la acusación, el mencionado funcionario desconoció el contenido del inciso cuarto del artículo 522 de la Ley 906 de 2004, al archivar la actuación con el argumento de que el denunciante no había concurrido a la conciliación, olvidando que, como se trataba de una conducta calificada y

agravada, debía proceder de oficio. De igual manera, el archivo de la actuación se motivó, por parte del fndibnario, en la “imposibilidad de desvirtuar la pfesinción de inocencia”, desconociendo que en esos eventos no procede la aplicacion del articulo 79 de la Ley 906 de 2004, sino el 332 ib, evento en el cual, ha debido recurrir al juez de conocimiento, en procura de obtener la preclusion de la acción penal.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, el 30 de septiembre de 2022, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Muzo con Función de Control de Garantías, formuló la correspondiente imputación por el delito de prevaricato por Segunda instancia acusatorio N° 64068

CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA accion, luego de declarar en contumacia a JAIME ACEVEDO

SAAVEDRA.

2. El escrito de acusacion fue presentado el 24 de noviembre de 20221, y su formulación tuvo lugar, a instancia de la Sala Penal del Tribunal de Tunja, el 15 de marzo de 20232.

3. La audiencia preparatoria fue instalada el 31 de mayo de 20235, oportunidad en que la defensa solicitó la nulidad de lo actuado y la preclusión de la instrucción. La Sala Penal del Tribunal concedió la palabra para que q ensor sustentara sólo lo relacionado toon {le “preclusion de la investigación, al tenor di Yeflíctilo 332, numerales 1 y 3, de Respecto de la nulidad, indicó el a quo, que las

alegaciones de nulidad cuentan con un espacio preciso en la audiencia de formulación de acusación, etapa que para ese momento se encontraba superada, por lo que, igualmente tendría la defensa la posibilidad de hacer tal petición en los alegatos de conclusión.

4. En ese orden, la defensa sustentó la solicitud de preclusión con fundamento en el numeral 1 del artículo 332 1 Fls. 2 ss y 25 del c.o. 1 primera instancia.

FL 69 del c.o. 1 ib. 3 Fls. 101 ss del c.o. 1 ib. Record 33.36 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA de la Ley 906 de 2004, indicando que para el momento en que se realizó la imputación por el delito de prevaricato por acción, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. En términos generales arguyó que el delito de prevaricato por acción es de resultado y comporta pena máxima de 12 años, término que feneció el 22 de octubre de 2021, antes de que se hubiere realizado la correspondiente imputación, que ocurrió el 30 de septiembre de 2022. En su sentir, no se debe aplicar, por inconsilileiofal, el incremento del término de la prescripdion de Ta accion penal para el servidor pública, añónde con el artículo 83 del Código Penal, por 10 restiltar adecuado ni proporcional, pues, vulnéra €l principio de igualdad y non bis in ídem.

5. A la pretensión elevada por la defensa, se opusieron

las demás partes e intervinientes. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIAS El Tribunal Superior de Tunja negó la solicitud elevada por el apoderado del acusado, para lo cual advirtió que la acción penal no se encuentra prescrita. 5 Fls. 110 ss del c.o. 1 ib. Audiencia de 6 de junio de 2023. A partir del record 03:95. Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA Empezó por señalar que los hechos endilgados al procesado tuvieron ocurrieron el 22 de octubre de 2009, cuando, al parecer, tomó la determinación contraria al ordenamiento jurídico, dentro del radicado

154806103107200880074. Desde entonces empezaron a contar los 16 años de pena máxima que contempla el tipo pena de prevaricato por acción —art. 413 del C.P.-, incluido en ello el aumento de la tercera parte, por tratarse, el procesado, de un servidor público, acorde con el artículo 83 del C.P.

Por esa senda, señaló el @ glo} Che los 16 años empezaron a correr a partit del 22 de octubre de 2009, fecha de ocurrencia dois hechos, y culminarían el 22 de octubre de 20287 el término fue interrumpido con la formulación de imputación, sucedida el 30 de septiembre de 2022. De otra parte, considera que, acorde con la C-229 de 2008 -la cual transcribió- no es posible inaplicar por inconstitucional el incremento del término de prescripción

de la acción penal previsto para servidores públicos, dado que en esa sentencia se examinó la constitucionalidad del inciso 4 del artículo 83 del Código Penal, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en tanto, estimó que su consagración no vulnera los principios del non bis in ídem e igualdad. Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA RECURSOS Únicamente el defensor del procesado recurrió la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente®: i) En su sentir, se afecta el principio de igualdad, en tanto, se alza una doble incriminación, porque se sanciona el prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal, el cual, contiene pena máxima, para el funcionario público, de 144 meses de prisión Además, acota, la Sentencia C-229 de consideró que el artículo 83 se encueñtrá dentro del capítulo que señala criterios par; 14 dosificación punitiva y ese solo hecho i e públicos, por lo que, afecta el derecho a la igualdad frente a los particulares. ii) Ese vacío, dejado por el legislador al imponer una segunda pena, para efectos prescriptivos, obliga inaplicar, por inconstitucional, el artículo 83 íb -desde un contexto sistemáticos de mnormasy recurrir a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues, resulta razonable el máximo de 12 años para ejercer la acción penal. Récord 0:21:47 ib.

Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA iii) Corrido igual traslado al procesado, para que se pronunciara sobre el recurso, éste manifestó estar de acuerdo con lo expuesto por su apoderado. NO RECURRENTES Dentro del término de traslado para no recurrentes, hicieron uso del mismo las siguientes partes e intervinientes: i) Fiscalia Manifestó que, si bien, el artículo 413 del digo Penal, tiene insertos los elementos quecóoifiguran la pena a imponer al servidor público” no es menos cierto que el aumento contdnidd en el artículo 83 íb, comporta un ítem adicional ‘para ese sujeto calificado, que no dice relación con la conducta, sino, por ejemplo, con la confianza que se deposita en el servidor público, su posición o ejercicio del poder emanado del Estado. En consecuencia, pide confirmar la decisión de primera instancia. ii) La representante de víctimas En su condición de apoderada de la Fiscalía General de la Nación, solicita confirmar la decisión impugnada. Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA iii) Ministerio público En su sentir, no se debe conceder el recurso de apelación, por cuanto, los fundamentos expuestos por la defensa, no consignan una verdadera fundamentación contra la decisión impugnada. No obstante, de concederse el mismo, pide confirmar la decisión atacada, por no haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Así, destaca cómo, de acuerdo con pfotiuneétamiento de

esta Corte, del 7 de nov 95, col Sptgo a la Sentencia C345/95, se dejó claro que el término prescriptivo es materia de pelíticaCcriminal y no factor de punibilidad, ni de estriictura dogmatica. En ese orden, considera que se alzan dos situaciones diferentes: de un lado, lo relacionado con la prescripcion de la acción penal, que tiene que ver con circunstancias de política criminal del Estado; y de otra, la pena inserta en el tipo penal bajo estudio, que alude propiamente al delito y sus consecuencias. En esas condiciones, no puede alegar la defensa vulneración del derecho a la igualdad, en tanto, se trata de circunstancias que difieren en su naturaleza. Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA iv) En decisión de la misma fecha, la Sala Penal del Tribunal de Tunja concedió el recurso de apelación presentado por la defensa, al estimar que en la sustentación se atacó parcialmente lo resuelto por esa Sala, dado “que la decisión se incurre en vulneración del derecho de igualdad”, aspecto que, en su sentir, no resolvió la sentencia de constitucionalidad. CONSIDERACIONES Como el recurso de apelación interpuesto P el apoderado del acusado, ha sido invocado contra Una: decisión dictada en primera instancia pon añ Tribunal de Distrito Judicial, es la Sala de Cabátión Penal de la Corte Suprema de Justicia, Ja comp tente para conocer del mismo, acorde con éhaiticulo 32-3 de la Ley 906 de 2004. Indispensable se ofrece indicar, que el Tribunal Superior

de Tunja concedió el recurso de apelación, en tanto, consideró que la defensa había atacado parcialmente los fundamentos de la decisión impugnada, argumentación que resulta acorde con la jurisprudencia de esta Corte, dado que: Basta que el inpugnante, aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración [...]. CSJ SP2129-2019) Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA En consecuencia, observado que la defensa cubrió, en lo básico, su inconformidad con la decisión de primera instancia, la Corte procederá a desatar el recurso. Al efecto, la Sala debe partir por recurrir a lo fijado, en términos de prescripción, por el canon 83 de la Ley 599 de 2000: “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo”. Seguidamente, por corresponder al“tema de debate, el inciso 40 del mencionadó) dispositivo -sin la modificación realizada per, el Artic 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011establere “Al servidor público que en ejercicio de las funciones

de sútargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. De acuerdo con la defensa, ese aumento en los términos de prescripción de la acción penal resulta inconstitucional, por lesionar gravemente el principio de igualdad, dado que la calidad de servidor público del sujeto activo del delito fue considerara por el legislador al momento de construir el tipo penal; de ahí, que se constituya en doble sanción. 10 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA Planteada asi la inconformidad, es patente su carencia de prosperidad, puesto que no se soporta en argumentos legales, sino apenas, en la expresion de su deseo, por completo ajeno a lo que sobre el particular consagra la norma y los alcances que a ello han dado esta Corporación y la Corte Constitucional. A este efecto, el mecanismo que invoca la defensa, la excepción de inconstitucionalidad, se ofrece por completo desenfocado e inadmisible en lo procedimental, simplemente, porque ya, respecto del contenido y alcances de la norma en comento, se presentó suficiente y adecuado promúnciamiento, por parte de la Corte Constitucional, a, traves: le la sentencia C229 de 2008, circunstaneia que, “por sí misma, impide cualquier análisis del tenor al que hoy propone la defensa del acusádo?. Precisamente, en esa decisión la Corte Constitucional, respecto de la presunta vulneración del non bis in ídem,

refirió que no resulta jurídicamente válido afirmar, de una parte, “que el aumento del tiempo para alcanzar dicho beneficio configure una pena, que sería adicional por la comisión de una misma conducta punible, conforme al concepto propio de pena en el campo del Derecho Penal, entendido como la reacción del Estado ante la realización de conductas que lesionan o ponen en peligro en forma grave bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, y que genera el sacrificio de derechos de su destinatario, principalmente la 11 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA libertad personal’; y de otra, que no es posible afirmar, “por la falta de todo sentido, que ese aumento configure una nueva investigación o un nuevo juzgamiento que pueda conducir a la imposición de una nueva pena por una misma conducta”. Por ello, agregó que al aumentar la expresión demandada el término de prescripción de la acción penal para los funcionarios públicos, no se quebranta el postulado en cuestión, que prohíbe imponer a una persona más de una sanción por los mismos hechos y por la lesión o puesta en peligro de un mismo bien jurídico, o adelantar una, nueva investigación o un nuevo juicio con esa finalidad? Para zanjar el asunto; inthiyó la Corte Constitucional en la sentencia C220 8, el contenido de la C-345 de 1995, en la que; al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contr el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 -idéntico al del 83 actual código penal-, se alegaba la vulneración de los

principios de igualdad y proporcionalidad, consideró ese Alto Tribunal, que la decisión del legislador, de tomar como referente para la determinación del término de prescripción de la acción penal, el máximo de la pena, se explica desde la esfera exclusiva de la política criminal, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas. De lo visto, es claro que la pena que corresponde al tipo penal difiere por su naturaleza del aumento del término de prescripción de la acción penal para funcionarios públicos, 12 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA que, como bien lo explicó la Corte Constitucional en argumento compartido por esta Sala, se explica desde la esfera exclusiva de la política criminal, más no de las demás consideraciones allí indicadas. En esa medida, no es suficiente proponer, sin más, la vulneración del derecho a la igualdad del funcionario público, respecto de los demás procesados, que no ostentan esa dignidad, pues, no se constituye éste en un factor determinante para limitar el mencionado principio, atendiendo que la diferencia de trato entre los mencionados se justifica por la potestad estatal para/fija la? política criminal frente a determinados delitos) Sein su gravedad, complejidad y demas corisethiencias, como lo indicaron la Fiscalía y el (Ministerio Público, en su calidad de no WB recufrentes. En suma, tres son las razones que obligan desatender los argumentos del apelante: (i) ya existe, con vocación jurídica inmutable, una decisión de exequibilidad de la Corte

Constitucional, que advierte adecuado incrementar el término de prescripción para los funcionarios públicos que cometen delitos en razón de su cargo o de sus funciones, razón por la cual no es factible acudir al mecanismo de la excepción de inconstitucionalidad; (ii) no es factible alegar la vulneración del principio de non bis in ídem, dado que se trata, el monto de pena a aplicar por el delito y el término de prescripción de la acción penal, de figuras de naturaleza y 13 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA efectos completamente diferentes; (iii) no es posible aseverar violado el principio de igualdad, por la potisima razén que no existe término de comparacion entre la persona acusada de un delito comun y el funcionario que ejecuta una conducta propia de sus deberes. En ese orden, le asiste razon al Tribunal, cuando verificó no cubierta la causal de preclusion aducida por la defensa, soportada en la inexistente prescripcion de la accion penal respecto del delito de prevaricato por acción — art. 413 del C.P.7-, dado que, los hechos tuvieron ocurrencia el 22 de octubre de 2008, fecha a partir de la gual empezó a correr el lapso máximo de 16 años, «que Meluye el aumento de 1/3 parte de la pena pd) tratarse de funcionario público-, el que se cumpliría” en el mes de octubre 22 de 2025; sin embárgo, éste fue interrumpido con la imputación de cargos

del pasado 30 de septiembre de 2022; a partir de ello empieza a correr un nuevo término de prescripción de la acción penal, que corresponde a la mitad del máximo, es decir, 8 años, los cuales vencen el 30 de septiembre de 2030. Acorde con lo anotado, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 7 Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses [...]. 14 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801 JAIME ACEVEDO SAAVEDRA RESUELVE Primero: CONFIRMAR la decision del 6 de junio de 2023, a través de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja —Sala Primera de Decisión Penalrechazó la solicitud de preclusion elevada por el defensor del procesado.

Segundo: Contra esta decision no procede recurso alguno.

Tercero: Por Secretaria, regresenlas) diligéncias al Tribunal de origen.

Comuníquese y camplase.

Firmado electrónicamente por: DIEGO EUGENJO CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala

15 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801

JAIME ACEVEDO SAAVEDRA

K

MY ÁVILA/ROLDÁN

GERARD SA CASTILLO

FERNAN ÓN B OS PALACIOS

16 Segunda instancia acusatorio N° 64068 CUI 15001600013320130083801

JAIME ACEVEDO SAAVEDRA

JORG AN DiAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO No firma con permiso

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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