CSJ - AP2541-2019(53689)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2541-2019 Radicación Nº 53689 Aprobado acta Nº 155 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS FRANCISCO CELY CELY contra la sentencia de 19 de abril de 2018, por medio de la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo modificó la proferida el 8 de febrero de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Duitama, que lo condenó por el delito de falsedad material en documento público, para en su lugar, declararlo autor penalmente responsable de la conducta punible de falsedad en documento privado.Casación Nº 53689

LUIS FRANCISCO CELY CELY

2 HECHOS La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal A quo en los siguientes términos: […] el 4 de diciembre de 2012 en la Notaría Segunda de Duitama se realizó la Escritura Pública No. 42802 donde los herederos ANA

ZOILA BARRERA DE GAMBA, HUMBERTO JOSÉ BARRERA

SÁNCHEZ y MARÍA ADORCINDA BARRERA SÁNCHEZ,

supuestamente dieron poder especial a MARÍA TERESA BARRERA SÁNCHEZ para que vendiera los derechos del 37.5% sobre el terreno denominado El Arenal Laguna a la Asociación de Vivienda Santa Lucía cuyo representante legal es LUIS FRANCISCO CELY CELY, debiéndose anotar que de acuerdo a la denuncia instaurada por ANA ZOILA BARRERA, el susodicho poder de fecha 3 de diciembre de 2012, no fue firmado por ella ni por sus hermanos, atribuyendo esa falsedad del documento al hoy acusado.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 22 de abril de 2015 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama (Boyacá), la Fiscalía 10ª Seccional formuló imputación a LUIS FRANCISCO CELY CELY como presunto autor del delito de falsedad material en documento público en concurso homogéneo, previsto en los artículos 31 y 287 del Código Penal, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004, cargo no aceptado por dicho ciudadano1. En este mismo acto procesal el despacho de conocimiento se abstuvo de imponer medida de

1 Carpeta No. 1., Fs. 4-9.Casación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 3 aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al imputado, por no concurrir los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal2.

2. El escrito de acusación fue presentado el 11 de junio de 2015 sin modificaciones en relación con la calificación

carcelario al imputado, por no concurrir los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal2.

2. El escrito de acusación fue presentado el 11 de junio de 2015 sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta3. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama (Boyacá), ante el cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 8 de septiembre del mismo año4. La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 1º de setiembre de 20165.

3. Celebrado el debate oral y público en sesiones de 6 y 7 de diciembre de 2016, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última, el 8 de febrero de 2017 el juzgado condenó a LUIS FRANCISCO CELY CELY como autor del delito de falsedad material en documento público, imponiéndole una pena de 63 meses de prisión y la accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria6.

4. El 19 de abril de 2018, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, modificó la precitada sentencia, en el sentido de condenar a LUIS FRANCISCO

Superior de Santa Rosa de Viterbo, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, modificó la precitada sentencia, en el sentido de condenar a LUIS FRANCISCO

2 Decisión confirmada el 5 de agosto de 2015 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Duitama. Carpeta Audiencias Preliminares Fs. 20.25. 3 Carpeta 1, fs. 10-15. 4 Ídem, fs. 21-23. 5 Ídem, fs. 52-53. 6 Ídem, fs. 76-84.Casación Nº 53689

LUIS FRANCISCO CELY CELY

4 CELY CELY a la pena de 39 meses de prisión como autor del delito de falsedad en documento privado, conforme el artículo 289 del Código Penal, modificado por el 14 de la Ley 890 de

2004. En lo demás la decisión fue confirmada7.

5. Determinación contra la cual la defensa de CELY CELY interpuso8 y sustentó 9 el recurso extraordinario de casación de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala.

LA DEMANDA El recurrente luego de anunciar que lo pretendido era la reparación de los daños y agravios causados al procesado, indicó que los juzgadores violaron los derechos y garantías de éste, en tanto, desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas, lo que conllevó a que se emitiera una sentencia contraria a la ley, pues en ningún momento se demostraron las acusaciones mentirosas de la denunciante señora Ana Zoila Barrera Sánchez, es más, ni siquiera obra

una sentencia contraria a la ley, pues en ningún momento se demostraron las acusaciones mentirosas de la denunciante señora Ana Zoila Barrera Sánchez, es más, ni siquiera obra prueba que permita advertir que LUIS FRANCISCO CELY CELY haya falsificado los respectivos poderes que sirvieron de fundamento para elevar la escritura pública que se cuestiona, menos se demostró que engañó a María Teresa Barrera Sánchez para que efectuara la negociación del inmueble propiedad de éstas.

7 Cdo. Tribunal, fs. 31-44. 8 Ídem, fl. 48. 9 Fs. 97-100 ibídem.Casación Nº 53689

LUIS FRANCISCO CELY CELY

5 De otra parte, reprochó el ejercicio defensivo que realizó su antecesor, pues en su criterio, el procesado tuvo una representación deficiente, descuidada y antitécnica. Finalmente, señaló que el Tribunal desconoció que LUIS FRANCISCO CELY CELY se hacía acreedor a la prisión domiciliaria por enfermedad grave, tal y como se acreditaba con el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a través del cual se concluyó el estado grave de enfermedad que padecía, amén que durante el tiempo que permaneció privado de la libertad (por cuenta de otro proceso) su conducta se calificó como buena y no tiene registro de sanción disciplinaria. Terminó en consecuencia solicitando la nulidad de la actuación por vulneración al debido proceso o en su defecto se emitiera sentencia absolutoria a favor de su defendido o la

registro de sanción disciplinaria. Terminó en consecuencia solicitando la nulidad de la actuación por vulneración al debido proceso o en su defecto se emitiera sentencia absolutoria a favor de su defendido o la «atenuación de su condena» o su «favorecimiento con los subrogados o garantías que hagan menos gravosa su condición de vencido».

CONSIDERACIONES

1. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable a este asunto, la casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias de segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, busca materializar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respetoCasación Nº 53689

LUIS FRANCISCO CELY CELY 6 de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para lograr dichas finalidades, la legislación procesal penal confiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia facultades sustanciales en tanto le permite superar los defectos de la demanda para proferir fallo de fondo, siempre que ello sea necesario para conseguir los propósitos del recurso extraordinario, o cuando quiera que la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la discusión planteada así lo ameriten. No obstante lo anterior, la casación no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión

No obstante lo anterior, la casación no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia. Por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien promueve este recurso debe atender determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón, la técnica y la lógica argumentativa, ligados a la coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de los cargos formulados y debe sustentarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, con el fin de demostrar la configuración de uno o más yerros relevantes y, así, persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con miras a corregirlo. De ahí que, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 184 de la aludida codificación, no será admitida la demanda cuando el actor carezca de interés, el escrito sea inconsistenteCasación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 7 - esto es, en tanto su motivación no evidencie la posible violación de las garantías de las partes o la existencia de un error relevante - y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que puede suceder cuando la Sala observe que los reproches carecen de incidencia sustancial en lo decidido, o bien, que es posible responder a

de las finalidades del recurso”, lo que puede suceder cuando la Sala observe que los reproches carecen de incidencia sustancial en lo decidido, o bien, que es posible responder a los planteamientos del recurrente sin emitir un pronunciamiento de fondo.

2. En el presente asunto la Sala observa que las razones de inconformidad expuestas por el demandante, debido a la desatención de las exigencias de lógica y argumentación inherentes a este mecanismo, no evidencian vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso, según reiterada jurisprudencia de la Corporación.

3. En primer lugar el recurrente ni siquiera formuló algún cargo contra el fallo bajo las causales legalmente establecidas, que ni siquiera menciona, tampoco precisa las normas de derecho sustancial que fueron trasgredidas, ni la forma en que se infringieron, si lo fue por la vía directa o indirecta, simple y precariamente hace una exposición sobre la falta de defensa técnica e inconformidades en torno a la motivación probatoria del fallo.Casación Nº 53689

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4. Cada uno de estos reparos tenía que ajustarse a las causales de casación; el primero a la de nulidad por violación del debido proceso y acatando las exigencias para su demostración en sede extraordinaria, las cuales no se

causales de casación; el primero a la de nulidad por violación del debido proceso y acatando las exigencias para su demostración en sede extraordinaria, las cuales no se satisfacen con la mera manifestación de la falta de defensa a partir de la descalificación que hace el casacionista de la gestión del anterior abogado. Sobre el particular, es preciso citar brevemente cuáles son los requerimientos para acreditar este vicio en sede de casación, al igual que su importancia para que amerite la invalidación del trámite. Pues bien, para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado10, que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala. (CSJ AP 22 Oct 2014, rad.38044) Además de la demostración concreta de la afectación al debido proceso en cualquiera de las situaciones antes referidas, quien alega esta tipo de irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor, puesto que:

10 Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.Casación Nº 53689

LUIS FRANCISCO CELY CELY

9 Recogiendo la jurisprudencia11 de la Corporación en la materia, hay que advertir que esta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico. Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa. (CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469) Para el caso de la especie, la queja del censor se queda

consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa. (CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469) Para el caso de la especie, la queja del censor se queda en el plano enunciativo, y por lo mismo, la sustentación presentada resulta insuficiente para desquiciar la sentencia de segunda instancia, puesto que la supuesta falta de defensa técnica se funda en meras especulaciones con las que el recurrente busca sacar provecho, alegando tan solo que el anterior abogado tenía que actuar con mayor diligencia y mostrar mayor actividad.

11 Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.Casación Nº 53689

LUIS FRANCISCO CELY CELY

10 La crítica del recurrente apunta más a su padecimiento por la condena impuesta que a una real falencia defensiva, en tanto que ni siquiera indicó de qué manera esa pasividad redundó en perjuicio del justiciable, es decir, de qué forma la actuación que se echa de menos por parte del anterior profesional tuvo incidencia en la responsabilidad que le fue deducida. Además, la Sala no evidencia la trasgresión del derecho a la defensa del quejoso dentro del mencionado procedimiento, pues desde el momento mismo en que se le imputaron cargos, contó con una profesional que defendió sus intereses, con quien no solamente se agotaron las diversas fases procesales, sino que realizaron múltiples

procedimiento, pues desde el momento mismo en que se le imputaron cargos, contó con una profesional que defendió sus intereses, con quien no solamente se agotaron las diversas fases procesales, sino que realizaron múltiples acciones de participación, impugnación y contradicción, incluso fue por su actuación que la Sala está conociendo del presente trámite12. En ese sentido, resulta evidente que al procesado LUIS FRANCISCO CELY CELY se le garantizó a plenitud su derecho a la defensa técnica, quedando sin sustento la censura elevada pues, contrario al dicho del actor, la absoluta orfandad defensiva que depreca no encuentra respaldo en las constataciones que respecto del desarrollo cabal de la actuación penal se verificaron. Desde esa perspectiva, es evidente que la irregularidad propuesta carece de objetividad, ya que la asistencia técnica para el aquí enjuiciado fue permanente y real,

12 El recurrente tan solo sustentó el recurso extraordinario de casación.Casación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 11 desarrollándose una gestión concreta y perceptiblemente orientada conforme al criterio del letrado que lo representó. En ese contexto, es claro que la demanda debe ser inadmitida, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad es apenas un alegado de instancia que objetivamente no evidencia vicios determinantes y definitivos en la decisión judicial.

inadmitida, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad es apenas un alegado de instancia que objetivamente no evidencia vicios determinantes y definitivos en la decisión judicial.

5. Aunado a lo anterior, cuando se alude al valor demostrativo de las pruebas o a lo que el Tribunal dedujo de ellas, era necesario identificar el error en la estimación de la prueba, el cual debió alegarse por la vía de la violación indirecta de la ley que corresponde a la causal tercera de casación.

En dicha senda de ataque, cuando las sentencias de primero y segundo grado coinciden en el mismo sentido y forman de tal suerte una unidad jurídica inescindible, es obligación del censor enfrentar por separado las respectivas consideraciones, con el fin de demostrar respecto de ambas motivaciones que en la valoración de los elementos de conocimiento se habría incurrido en errores de derecho (falsos juicios de legalidad y de convicción), o hecho (falso juicios de identidad, existencia o raciocinio). Al acudir a la primera modalidad, dado que en materia penal los diferentes medios de prueba no están sometidos a un sistema tarifado, debe tenerse en cuenta que, en principio, son de excepcional ocurrencia los llamados falsos juicios deCasación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 12 convicción, salvo que una norma expresamente asigne un determinado valor probatorio a un elemento de conocimiento en particular. A la misma categoría de vicios pertenecen los llamados falsos juicios de legalidad, al contrario de los anteriores, de

convicción, salvo que una norma expresamente asigne un determinado valor probatorio a un elemento de conocimiento en particular. A la misma categoría de vicios pertenecen los llamados falsos juicios de legalidad, al contrario de los anteriores, de más fácil constatación y mayor ocurrencia, pues la respectiva disertación debe orientarse a evidenciar que los juzgadores apreciaron elementos de conocimiento que carecen de requisitos legales en su aducción, práctica o incorporación, o que desestimaron los que sí los reúnen so pretexto de que no satisfacen esos presupuestos. A su turno, cuando se alega que la decisión está afectada por errores de hecho (como en el presente asunto), el desarrollo argumental debe enfocarse con claridad y de manera objetiva en enseñar cómo los falladores pudieron incurrir en: i) Falso juicio de existencia, el cual se presenta porque el juzgador deja de apreciar el contenido de un medio de prueba legal y oportunamente adosado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o hace precisiones fácticas extrañas a los elementos de prueba obrantes, o que atribuye a un elemento de persuasión que en verdad no reposa en el expediente (falso juicio de existencia por suposición); ii) Falso juicio de identidad, modalidad que ocurre cuando el funcionario, al aprehender el contenido de un medio de prueba le recorta apartes trascendentes de su literalidad

(falso juicio de identidad por cercenamiento), adiciona circunstanciasCasación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 13 fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), dislates con los que le hace decir a la prueba lo que en realidad no afirma. Para acreditar los citados vicios, atendida su naturaleza objetivo contemplativa, en el primer evento, es preciso indicar el lugar del proceso en el que se encuentra adjunto el medio de prueba omitido y su contenido, o destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo y que carece de acreditación con las pruebas allegadas, o cuya demostración se atribuyó a una prueba ajena a la actuación; y en el segundo, basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los dislates atrás singularizados (adición, supresión o distorsión), y iii) Finalmente, en falso raciocinio, cuya acreditación implica, además de aceptar que la prueba no es tarifada y que fue allegada con sujeción a las ritualidades que la gobiernan, que respecto de la aprehensión de su contenido los funcionarios fueron fieles u objetivos, ya que el desacierto recae en las deducciones hechas a partir de su fidedigna literalidad, cuando dichas inferencias desconocen los

funcionarios fueron fieles u objetivos, ya que el desacierto recae en las deducciones hechas a partir de su fidedigna literalidad, cuando dichas inferencias desconocen los postulados de la sana crítica (leyes de la ciencia, reglas de la lógica, o máximas de la experiencia). De ahí que en tal especie de vicio le corresponde al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue la ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experienciaCasación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 14 equivocadamente empleada por el funcionario, y cuál es la que acertadamente corresponde utilizar, con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a sus intereses. Luego de lo anterior, en uno u otro caso, esto es, sea que se trate de errores de derecho o de hecho, es forzoso ilustrar cómo los respectivos desaciertos fueron determinantes de una conclusión jurídica equivocada, en la medida que la corrección de tales desaguisados y la nueva valoración de esas pruebas, en conjunto y de manera racional, lleve a una solución favorable a la parte que alega los vicios. Nada de ello señaló el recurrente, pues ni siquiera nominó la clase de error judicial en el que pudo haber incurrido el Tribunal en la valoración de los medios de

conocimiento; como quedara anunciado en párrafos anteriores tan solo procedió a criticar el mérito que le merece la prueba grafológica y la testimonial, ya que en su criterio la primera no demuestra que fue el acusado quien falseo los poderes, y la segunda, que la víctima efectivamente hubiese sido engañada para transferir el derecho de dominio de su propiedad, conclusiones a las que arriba solo a partir de su propio criterio, sin siquiera por ejemplo, rebatir las consideraciones judiciales del juez plural frente a la protocolización de la escritura pública No. 4280 del 4 de diciembre de 2012 a favor del acusado sin haber cancelado suma alguna de dinero, o que el inmueble estaba a nombre de varias personas y no tan solo de aquella que se dijo donó el mismo a la Asociación representada por el procesado, o que en lo relativo al delito de falsedad, puede concurrir no solo el queCasación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 15 materialmente lo adultera, sino también quien se vale de otro para lograr ese cometido. Es más, no reveló en términos exactos el contenido material de las pruebas sobre las que recaería el presunto yerro, pues aunque se refirió esencialmente al testimonio de Ana Zoila Barrera Sánchez; no lo confrontó con lo que en el fallo se consideró sobre la misma; ni demostró que el mismo haya sido distorsionado, cercenada o adicionado , o en su defecto que valorado se llegó a conclusiones

fallo se consideró sobre la misma; ni demostró que el mismo haya sido distorsionado, cercenada o adicionado , o en su defecto que valorado se llegó a conclusiones irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. En suma, considera la Sala que si bien el defensor ensayó atacar los medios probatorios fundamentos del fallo de condena, no procedió a señalar de qué manera se produjo el quebranto de la ley sustancial, es decir, no atinó a establecer si los falladores cometieron un error de hecho al apreciar la prueba o se produjo un error de derecho, olvidando que de tiempo atrás la Corte ha señalado que l a simple oposición del criterio defensivo a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Y aun de superar los defectos técnicos de la demanda la Corte advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso deCasación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 16 casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de

LUIS FRANCISCO CELY CELY 16 casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. En ese contexto, como el libelo es ajeno a la argumentación que exige la casación; la quejas no se ajustan a las causales de casación, tampoco se acreditó la nulidad propuesta, no se identifican los errores en la apreciación de las pruebas y la petición para que se case el fallo no establece que la decisión, en lo que respecta a la irregularidad denunciada, debe encaminarse a que se invalide el trámite para que se rehaga con un nuevo defensor, la demanda no está llamada a prosperar.

6. Ahora, la oposición del accionante a la negativa del tribunal de conceder la reclusión domiciliaria reclamada se torna más inviable si se tiene en cuenta que esta Corporación ha sido consistente en señalar que en sede extraordinaria de casación no es admisible alegar la ilegalidad del fallo de segundo grado simplemente por haberse negado la sustitución de la pena de prisión intramural, cuando ella se creía procedente en virtud de los artículos 461 y 314 del C. de P. Penal, o bien porque el juzgador de instancia no hizo

segundo grado simplemente por haberse negado la sustitución de la pena de prisión intramural, cuando ella se creía procedente en virtud de los artículos 461 y 314 del C. de P. Penal, o bien porque el juzgador de instancia no hizo referencia expresa sobre tema de la sanción alternativa (CSJ AP239-2017, rad. 44770).Casación Nº 53689

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17 Así se encuentra expresado en auto CSJ AP, 9 oct. 2013, radicado 41573, de esta Colegiatura: Ello porque de tiempo atrás la Corporación ha señalado que en esta sede extraordinaria no es dable alegar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo por el simple hecho de haberse negado la pena sustitutiva de la prisión efectiva, bien sea porque el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sanción alternativa, ora porque razonadamente la niegue con argumentos que no comparta el recurrente. Así, en decisión de 27 de junio de 2007 (Radicado 26931) la Corporación señaló que: Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia. En este orden, el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en

no abordar el tema de sustitución de la pena de prisión no hace ilegal la sentencia. En este orden, el defensor deberá presentar la solicitud al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario. El punto viene siendo tratado por la Corte –desde antesen los siguientes términos: “Al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le está permitido pronunciarse sobre la prisión domiciliaria en los siguientes casos:Casación Nº 53689 LUIS FRANCISCO CELY CELY 18 “(a) Cuando un cambio legislativo varíe favorablemente las circunstancias que fueron consideradas por el fallador para negarla. “(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decisión en las sentencias. “Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado número 23.347. “(c) En los eventos previstos en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal. La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los

Procedimiento Penal. La norma dispone que puede ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva”13. Por manera que no es la Corte –en sede de casaciónla instancia para alegar la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Así pues, el Juez de ejecución de penas podrá conceder o negar la sustitución de la medida, y contra la determinación del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Artículos 38 núm. 1 y 6, del C.P.; 459, 461 y 34 núm. 6 de la Ley 906). De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecución de penas que es el encargado de la ejecución de la pena im