CSJ - AP2554-2017(46066)

Republica de Colombia Coita Suprema de Jisiicia Sala da Casaclba Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL GUSTAVO E N R I Q UE MALO F E R N A N D EZ Magistrado ponent^^^

AP2554-2017 Radicado N' 46066. A p r o b a do acta N° 1 1 6. Bogota, D . C, veintiseis ( 2 6) de a b r il de d os m il diecisiete (2017). VISTOS Se p r o n u n c ia la S a la sobre la admisibiHdad de la d e m a n da de casacion presentada p or el defensor de la procesada Noraida Rueda Jaramillo, c o n t ra el fallo de segunda i n s t a n c ia proferido p or la S a la Penal del T r i b u n al Superior de D i s t r i to J u d i c i al de Antioquia, adiado 23 de febrero de 2 0 1 5, m e d i a n te el c u al confirmo la sentencia e m i t i da p or el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado Casacion Sistema Acusatorio n° 4 6 0 6 &- Noraida Rueda JaramiUo^ y con F u n c i o n es de Conocimiento de ese departamento, de fecha 10 de noviembre de 2 0 1 4, por medio de la c u al se le condeno a la p e na principal de 85 meses y 10 dias de prision, y m u l ta en c u a n t ia equivalente a 8 8 9 . 33 s.m.l.m.v., y a la

accesoria de inhabilitacion en el ejercicio de derechos y funciones publicas p or el m i s mo t e r m i no de la sancion privativa de la libertad, como a u t o ra d el delito de trafico, fabricacion o porte de estupefacientes agravado; negandole la prision domiciliaria como m a d re cabeza de familia. HECHOS F u e r on narrados en la sentencia de segundo grado de la siguiente forma: En horas de la tarde del 12 de febrero de 2014, en la via que del municipio de Dabeiba conduce a Chigorodo, mds exactamente en el sector conocido como "La VocacionaF, miembros de la policia, al registrar a los pasajeros de un vehiculo de servicio publico hallaron en poder de la senora N o r a i da R u e da J d r a m i l l o, 1 3 , 2 79 ararhos netos de cocaina. (Subrayas y negrillas dentro del texto). ACTUACION PROCESAL Previa solicitud d el Fiscal Especializado de U r a b a, se celebro ante el Juzgado 1° P r o m i s c uo M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de G a r a n t i as de Apartado, l as audiencias p r e l i m i n a r es de legalizacion de captura, f o r m u l a c i on de i m p u t a c i on e i m p o s i c i on de m e d i da de 2 Casacion Sistema Acusatorio n° 4 6 0 6& Noraida Rueda JaramiUer a s e g u r a m i e n to c o n t ra Noraida Rueda Jaramillo, a q u i en se

le i m p u to la c o m i s i on d el delito de trafico, fabricacion o porte de estupefacientes agravado, (articulos 3 7 6, inciso 1° y 3 84 n u m e r al 3°, de la Ley 5 99 de 2000), cargos que no f u e r on aceptados por la i n c r i m i n a d a. La fiscalia solicito la i m p o s i c i on de u na m e d i da de a s e g u r a m i e n to p a ra la i m p u t a d a, a la c u al accedio resolviendo el j u ez de c o n t r ol de garantias, i m p o n i e n d o le detencion preventiva en su domicilio. El 13 de j u n io de 2 0 1 4, el ente acusador presento escrito de acusacion. Le correspondio al Juzgado 2° P e n al d el Circuito Especializado con F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de A n t i o q u i a, adelantar la etapa de j u z g a m i e n t o, estrado que, luego de varios i n t e n t o s, logro llevar a cabo a u d i e n c ia de f o r m u l a c i on de acusacion el 14 de octubre de 2 0 1 4, o p o r t u n i d ad en la que el representante del ente persecutor solicito la variacion del objeto de la audiencia, aludiendo a que h a b ia Uegado a un acuerdo c on la i m p u t a da y su defensor, peticion a la que

se accedio. F ue asi que la fiscalia precise que el convenio celebrado versaba sobre el delito de trafico, fabricacion o porte de estupefacientes agravado, de c o n f o r m i d ad con lo establecido en los articulos 3 7 6, inciso 1°, y 3 84 n u m e r al 3° del Codigo Penal, frente al c u al la i m p u t a da se declaraba culpable a c a m b io de reconocer la c i r c u n s t a n c ia de m a r g i n a l i d a d. 3 Casacion Sistema Acusatorio n" 4 6 0 6 61 Noraida Rueda Jaramillp^ y ignorancia y pobreza extrema, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el c a n on 56 i b i d e m, i m p o n i e n d o le u na sancion consistente en u na sexta parte de la p e na m i n i ma establecida p a ra este reato en la ley. Luego de agotarse los t r a m i t es previstos en la Ley 9 06 de 2 0 04 p a ra esta f o r ma de t e r m i n a c i on anticipada de la a c t u a c i on penal, el 10 de n o v i e m b re de 2 0 14 el juzgado de conocimiento condeno a Noraida Rueda Jaramillo, a l as siguientes penas: (i) 85 m e s es y 10 dias de prision; (ii) m u l ta equivalente a 8 8 9 . 33 salario s m i n i mo s legale s

m e n s u a l es vigentes al a ho 2 0 1 4; y (iii) i n h a b i l i t a c i on p a ra el ejercicio de derechos y funciones publicas p or el m i s mo t e r m i no de la p e na principal, Lo anterior tras declararla p e n a l m e n te responsable d el delito de trafico, fabricacion o porte de estupefacientes agravado. O p o r t u n i d ad en la que se nego la p r i s i on domiciliaria como m a d re cabeza de familia. R e c u r r i da la decision por la defensa, m e d i a n te decision adiada 23 de febrero de 2 0 1 5, la S a la P e n al d el T r i b u n al Superior de Distrito J u d i c i al de A n t i o q u ia c o n f i r mo el fallo confutado, providencia c o n t ra la c u al el defensor d el acusado i n t e r p u so recurso extraordinario de casacion^, d e m a n da que fue presentada posteriormente^, la c u al a h o ra se analiza en su correccion a r g u m e n t a t i va y debida f u n d a m e n t a c i o n. ^ A folio 112, cuaderno de juzgamiento. 2 A folios 141 a 162, lb. 4 Casacion Sistema Acusatorio n° 4606 Noraida Rueda Jaramill EL RECURSO 1, La demanda de casacion.

Cargo unico: violacion directa de la ley sustancial

Luego de identificar l os sujetos procesales, l os hechos juzgados, la a c t u a c i on relevante y la sentencia i m p u g n a d a, desarroUa el r e c u r r e n te un u n i co cargo con f u n d a t n e n to en el n u m e r al 1° d el articulo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, asegurando que el ad-quem infringio directamente la n o r ma sustancial p or exclusion evidente d el articulo 1 de la L ey 7 50 de 2 0 0 2, articulo 2° de la Ley 2 de 1982, articulos 3 14 n u m e r al 5° y 4 61 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En o r d en a f u n d a m e n t ar su c e n s u r a, el casacionista as egura q ue dentro d el presente a s u n to se probo la condicion de m a d re cabeza de f a m i l ia de Noraida Rueda Jaramillo, p a ra lo c u al se a p o r t a r on l os siguientes d o c u m e n t o s: (i) registro civil de la m e n or Y C R, en donde c o n s ta que la progenitora es la sentenciada; (ii) evaluacion sicologica m e d i a n te la c u al se concluye que da procesada por sus condiciones sociales y familiares es madre cabeza de familia»; (iii) declaraciones extraprocesales rendidas por U r i el G a r c ia y Davier A n t o n io M o n t o ya J i m e n e z, quienes a t e s t an

que eel padre biologico desatendio sus obligaciones para con la menon. S in embargo, el t r i b u n al nego la concesion de la p r i s i on domiciliaria solicitada bajo esos presupuestos, desatendiendo y o m i t i e n do atender l os l i n e a m i e n t os de la Ley 7 50 de 2 0 0 2. Casacion Sistema Acusatorio n° 4 6 0 6 05 Noraida Rueda Jaramdro / De o t ra parte, asegura q ue el ad-quem no aplico el n u m e r al 5° del articulo 3 14 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, n o r ma segiin la c u al solo se exige la acreditacion de la condicion de m a d re o padre cabeza de f a m i l ia p a ra la concesion de la p r i s i on domiciliaria s in n i n g u na o t ra consideracion o exigencia adicional; y que si b i en regula la s u s t i t u c i on de la detencion preventiva, r e s u l ta en todo caso observable, m a x i me c u a n d o, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el c a n on 4 61 i b i d em «es posible efectuarse la sustitucion de la ejecucion de la pena bajo ese mismo supuesto», lo c u al s u s t e n ta en apartes de j u r i s p r u d e n c ia e m i t i da p or la Corte C o n s t i t u c i o n al y por esta Corporacion. C o n c l u ye el censor a f i r m a n do q ue el error en q ue

i n c u r r io el t r i b u n al es del todo trascendente, porque ante la d e m o s t r a c i on de la condicion de m a d re cabeza de f a m i l ia de su representada, el ad-quem debio conceder la p r i s i on domiciliaria y no lo hizo, por lo que solicita a la Corte casar la sentencia i m p u g n a da y concederla.

CONSIDBRACIONES DE LA CORTE

I. De conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Codigo de Procedimiento Penal de 2 0 0 4, la Corte e x a m i na la d e m a n da de casacion i n t e r p u e s ta por el defensor de Noraida Rueda Jaramillo, con el objeto de d e t e r m i n ar si es admisible o no, lo c u al dependera del c u m p l i m i e n to de l os requisitos consagrados en el citado estatuto p a ra ese acto procesal que se refieren, basicamente, a la existencia de interes juridico, al

6 Casacion Sistema Acusatorio n" 4606 Noraida Rueda Jaramill sehalamiento de la causal de casacion, al desarrollo de l os cargos de sustentacion y a la necesidad del fallo p a ra c u m p l ir algunas de las finalidades del recurso,

II. Sea lo p r i m e ro advertir que, conforme a lo establecido en el articulo 1 81 d el C.P.P./2004, el recurso de casacion interpuesto es procedente por la u n i ca razon de que se dirige contra i ma sentencia de segunda instancia, como f ue la

proferida el 23 de febrero de 2 0 15 p or la Sala Penal d el t r i b u n al Superior de Distrito J u d i c i al de Antioquia, q ue confirmo la condenatoria q ue b a b ia dictado el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de ese m i s mo departamento, en c o n t ra de Noraida Rueda Jaramillo como a u t o ra d el delito de trafico, fabricacion o porte de estupefacientes agravado. HI. De o t ra parte, el d e m a n d a n te se e n c u e n t ra legitimado p a ra recurrir en casacion conforme lo establece el articulo 182 del C.P.P./2004, pues es u na de las partes del proceso - la defensa-, y l os a r g u m e n t os q ue s u s t e n t an el recurso extraordinario s on similares a los que b a b ia expuesto en el de apelacion promovido c o n t ra el fabo de p r i m e ra instancia, por lo que n i n g un reparo puede bacerse en t o mo a la legitimidad del i m p u g n a n t e.

IV. En c u a n to a la necesidad de la casacion, m e n c i o no el recurrente tres de las 4 finalidades previstas en el articulo 180 de la L ey 9 06 de 2 0 04 - la efectividad d el derecbo material, el respeto de l as garantias d el acusado y la reparacion de los agravios inferidos-; s in embargo, n i n g u na Casacion Sistema Acusatorio n° 4 6 0 ^^ Noraida Rueda J a r a m i U^

r a z on s u m i n i s t ro q ue justificara la procedencia de u na sentencia de casacion en aras de lograr u no o varios de tales objetivos. En efecto, n u n ca manifesto cuales f u e r on l as garantias f u n d a m e n t a l es desconocidas n i, m u c bo m e n o s, los danos antijuridicos ocasionados a su defendido, c o mo t a m p o co de que m a n e ra se efectivizaria el derecbo material. Asi, no se sustento la necesidad del estudio de la pretension casacional y la Corte tampoco la advierte oficiosamente.

V. E sa falencia, a u n a da a que no se c u m p l io con el deber de s u s t e n t ar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casacion, como enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la i n a d m i s i on del libelo, t al y como lo preve el segundo inciso del articulo 184 del C.P.P./2004.

Cargo unico: A c u sa el casacionista la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por falta de aplicacion de los articulos 1° de la Ley 7 50 de 2 0 0 2, de la Ley 2 de 1982, 3 14 n u m e r al 5° y 4 61 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, que p e r m i t en sustituir la p r i s i on i n t r a m u r al por la domiciliaria c u a n do se t r a ta de m a d re cabeza de familia. Habiendose acreditado que su a p a d r i n a da o s t e n t a ba t al condicion, lo procedente

era conceder dicbo s u s t i t u to p u n i t i v o. La infraccion directa de la l ey i m p l i ca p a ra el recurrente, c o mo de a n t a no lo tiene precisado la Corte, ^afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicacion o exclusion 8 Casacion Sistema Acusatorio n° 46061^ Noraida Rueda J a r a m i l l^ P' evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso especifico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicacion indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar juridicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuacion, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificacion juridica impartida. Y (iii) por interpretacion erronea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideracion, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido juridico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido^. En todos l os casos, alegar la violacion directa de la l ey s u s t a n c i al p or errores d el sentenciador en la aplicacion o interpretacion de la ley, obliga al censor a abstenerse de r e p r o c h ar la p r u e b a, pues debe aceptar la apreciacion q ue

de ella hizo el fallador y c o n f o r m a r se de m a n e ra a b s o l u ta c on la declaracion de los h e c h os c o n t e n i da en la sentencia. Es en este p u n to en el q ue desatina el recurrente, p u e s to q ue su reparo p or violacion directa lo f u n d a m e n ta en el s u p u e s to reconocimiento q ue se realize en la sentencia de la condicion de m a d re cabeza de familia q ue o s t e n ta la acusada. T al a f i r m a c i on desconoce totalmente l os becbos declarados p or l as instancias, y t r a n s f o r ma el discurso que, al a m p a ro de la causal p r i m e ra d el articulo 1 81 d el C. de 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicacidn 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicacion 19643, entre otras. 9 Procedimiento Penal, debe ser estrictamente juridico, en u na critica inconexa de aspectos procesales y probatorios, q ue d an al traste con la prosperidad del cargo. Asi, asevera el casacionista, de m a n e ra categorica, q ue dentro del proceso se demostro la condicion de m a d re cabeza de familia de Noreida Rueda Jaramillo, afirmacion que viola el principio de correccion m a t e r i a l, puesto que, los jueces de instancia, luego de valorar l as pruebas aportadas p or la defensa, negaron el sustituto t r as considerar q ue la

procesada no r e u n ia t al condicion, conforme a las n o r m as que se dice, erroneamente, no f u e r on aplicadas. Notese c o mo en el fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia se dijo lo siguiente sobre el particular: De lo anterior, se soporta la peticion de la defensa en conceder la domiciliaria por ser madre cabeza de familia, no obstante, bajo los pardmetros otorgados por la sicologa, ella, la acusada, rompe cualquier tipo de vinculo entablado con su ex companero, no obstante esta situacidn se encuentra desacreditada con los elementos materiales probatorios puesto a disposicion por parte de la fiscalia, por ejemplo, acta de derechos del capturado, donde se establece el estado civil CASADA, llamo a informar la captura a Jhovany Correa..., entonces la judicatura se pregunta, si es que rompio cualquier vinculo afectivo con el padre de la menor, desde hace tres ahos, tiempo en el que su menor hija no cuenta con el soporte afectivo y economico de su padre, porque aviso de su captura a su conyuge, tal y como se demuestra con el acta de derechos del capturado. Igual sucede con elformato de arraigo, donde se establece los datos del conyuge, ahi se mendonada a JHOVANY 10 Casacion Sistema Acusatorio n' 4606 ' Noraida Rueda Jaramil ,/ CORREA..es dear que se compagina el arraigo posterior a la captura y las situaciones personales y familiares que se incorporaron en el correspondiente acta, donde la senora NORAIDA al (sic) primera persona que le informa de su captura

es al senor JHOVANY CORREA, su conyuge. Tambien encuentra soporte, en elformato Acta de incautaddn, donde nuevamente se incorpora toda la informadon y se dice que la senora RUEDA JARAMILLO es casada, al igual que sucede con los datos que se incorporaron a la tarjeta decadactilar, donde se dice que es casada con JHOVANY CORREA, a quien le dio aviso de su aprekension a las ocho de la mahana del 12 de febrero del ano 2014, ello nos indica que la persona que suscribio el informe en su condicion de psicologa, estdfaltando a la verdad o incorporo en el mismo la no verdad dada y suministrada por la persona que atendio la visita. Es decir se intento, pre constituir la condicion de madre cabeza de familia en el momento de la visita por parte de la psicologa al lugar de residencia para los efectos de generar y propiciar que la defensa pudiera hacer la respectiva solicitud en el trdmite de 447. Pero las situaciones anteriores, estdn quitdndole verosimilitud a la solicitud valorativa de la psicologa que fue posterior. En conclusion, la menor, respecto a la cual se estd elevando la peticion para la proteccion de sus derechos constitudonales, se encuentra con su padre y el no se encuentra desapareddo, ni tampoco ha hecho un abandono, tan asi es que la primera persona que se comento de la situacidn de captura, fue el padre de la menor, conyuge de la senora NORAIDA RUEDA JARAMILLO. En razon de ello, no podemos tenerla como madre cabeza de familia, que es el primer presupuesto y requisitos

estableddos en la Ley 750 de 2002, y al no verificarse esa condidon, infructuoso es continuar con el andlisis del perfil subjetivo. A h o ra bien, p or tratarse d el u n i co t e ma objeto de apelacion, el t r i b u n al dedico a m p l io espacio de su providencia a discernir si r e s u l t a ba en este caso predicable 11 Casacion Sistema Acusatorio n" 46066 Noraida Rueda Jaramillo la, condicion de m a d re cabeza de familia de Rueda Jaramillo y si c o n c u r r i an los d e m as elementos que bicieran viable el m e c a n i s mo sustitutivo de la pena. Ratificando el criterio del a-quo, se advirtio que si b i en la procesada es m a d re de u na m e n o r, lo cierto es que esta no q u e d a ra desprotegida, como q u i e ra q ue «cuenta con su padre, quien estd en la obligacidn de prodigarle todo el cuidado que requiere^. Adicional a lo expuesto, adujo q ue los becbos investigados d e n o t an da clase de personalidad negativa del sentenciado, asi como la clase de valores antisociales para vivir en comunidad, y su gran insensibilidad social, frente al dano que causan a la salud, dicha clase de sustancias», p or lo q ue concluyo q ue «[e]n el presente caso, insistase, ni siquiera se acredito la condicion de madre cabeza de familia; pero, de todas maneras, vease que en el caso andlogo traido a colacion, aun

asistiendo es condicion, la Sala de Casacion Penal, encontro validas razones por las cuales no se podria acceder a la sustitucion domiciliana porque se entreven beneficios para los derechos de la niha sino un mat ejemplo y ello no contribuye a la cohesion familiar, por lo que los planteamientos que al respecto hace la defensa son vacuos». En consecuencia, facil r e s u l ta advertir q ue n a da en el cargo c o m p r u e ba el d i s t a n c i a m i e n to entre la l e c t u ra de las instancias y la b e r m e n e u t i ca apropiada de l as n o r m as U a m a d as a regular el caso. La i n c o n f o r m i d ad d el d e m a n d a n t e, en realidad, esta relacionada con los alcances dados a los medios de conviccion por parte de los jueces de instancia, es decir, c on la apreciacion p r o b a t o r ia q ue s u s t e n to la negativa de conceder la p r i s i on domiciliaria a la 12 Casacion Sistema Acusatorio n" 4606 Noraida Rueda Jaramil' a c u s a da y, c o mo q u i e ra que la casacion no es tercera i n s t a n c ia del proceso penal, el r e c u r r e n te solo podia oponerse a las deducciones probatorias del juzgador por v ia de la violacion indirecta de la ley sustancial. El desarrollo de este m o t i vo de casacion, exige que el interesado, en p r i m er lugar, identifique u no de los concretos

vicios que p u e d en configurarlo, esto es, o (i) un error de becbo, que puede consistir en un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, o (ii) un error de derecbo, que se puede configurar en un falso juicio de legalidad o en un falso juicio de conviccion. C a da u no de tales tipos de errores tiene un supuesto factico distinto y excluyente respecto de los demas, por lo que la sustentacion especifica debe ser coberente con la n a t u r a l e za del cargo. Por u l t i m o, la sustentacion debe acreditar que el error es patente (manifiesto) y desvirtua el f u n d a m e n to probatorio de la sentencia (trascendente). En el caso bajo e x a m e n, como quiera que el d e m a n d a n te no solo o m i t io alegar el error sefialado, sino que ademas, inciomplio el c o m p r o m i so exigido por la j u r i s p r u d e n c ia de identificar u no de los especificos vicios que c o n s t i t u y en las distintas modalidades de la violacion indirecta de la ley sustancial, el recurso carece del presupuesto m as basico de u na debida sustentacion, c u al es la identificacion de un error de la sentencia que p u e da ser conocido por el t r i b u n al de casacion. 13 Casacion Sistema Acusatorio n" 4606 Noraida Rueda Jaramil Pero a d e m as se observa que los atrgumentos del censor

s on desacertados, porque definitivamente la condicion de m a d re cabeza de familia, b a n d e ra del alegato del recurrente, no habilita a u t o m a t i c a m e n te la procedencia de la p r i s i on domiciliaria, ya q ue t a m b i en es necesario e x a m i n ar el requisito subjetivo q ue exige la n o r m a t i v i d ad q ue regula dicha figura j u r i d i c a. A si lo serialo la Sala, en C SJ A P 7 5 7 9 - 2 0 1 4, rad. 4 5 0 6 5: Recuerdese que la Ley 750 de 2002 establece la posibilidad de cumplir la ejecucion de la pena privativa de la libertad, al homhre o mujer cabeza de familia, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos estableddos en el articulo 1'^ de la normativa, esto es, que el desempeho personal, laboral, familiar o sodal permitan determinar que no pondrd en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapaddad mental permanente, que no se irate de delitos de genoddio, homiddio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecbo intemadonal humanitario, extorsion, secuestro y desaparidon forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se irate de delitos culposos o politicos (CSJ SP, 23 marzo 2011, Rad. 34784). Igualmente, esta Corporacion ha precisado q ue la

prevalencia del interes superior de los n i n os t a m p o co releva al operador j u d i c i al de c o m p r o b ar los requisitos exigidos por el legislador, en c u a n to no c o n s t i t u y en valores absolutos que deslegitimen l os fines constitucionales d el m e c a n i s mo sustitutivo. 14 Casacion Sistema Acusatorio n" 460 Noraida Rueda Jarami A este respecto, en la decision C SJ SP, 22 j u n. 2 0 1 1, rad. 3 5 9 4 3, se dijo: Es decir, el dehido respeto al interes superior del menor no implica un reconocimiento mecdnico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como unico requisito de la detencion o prision domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatacion de la simple condicion de tal conuierte en absobxto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y ademas lo hace en detrimento de unos institutes (la detencion preventiva en centro de redusion y la ejecucion de la pena en establecimiento carcelario) que no solo atienden a prindpios y valores constitudonales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administradon de justida de todos los asodados), sino que deben ser determinados por las drcunstandas personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. E s os derroteros f u e r on atendidos por el t r i b u n a l, p u es s in desconocer que Noraida Rueda Jaramillo es m a d re de u na m e n o r, s e g un se acredito por la defensa, s in oposicion

de la fiscalia; y q ue la L ey 7 50 de 2 0 02 propende p or efectivizar la prevalencia de l os derecbos de l os m e n o r e s, t a m b i en advirtio q ue e sa simple realidad no puede s er u s a da c o mo f o r ma de «evadir su redusion en medio intramural, mediante la obtencion de beneficios que en realidad no ayudaran a sus hijos sino de sus propios intereses, con lo que se desvia, nocivamente, el proposito de la Ley»'. Abora, la oposicion d el accionante a la negativa d el t r i b u n al de conceder el m e c a n i s mo p u n i t i vo reclamado, se t o ma m as inviable si se tiene en c u e n ta que esta Corporacion ba sido consistente en senalar que en sede e x t r a o r d i n a r ia de ^ A folio 102, de la carpeta de juzgamiento. 15 casacion no es admisible alegar la ilegalidad d el fallo de segundo grado s i m p l e m e n te p or baberse negado la s u s t i t u c i on de la p e na de p r i s i on i n t r a m u r a l, c u a n do ella se creia procedente en v i r t ud de los articulos 4 61 y 3 14 del C. de P. Penal, o b i en p o r q ue el j u z g a d or de i n s t a n c ia no bizo referencia expresa sobre t e ma de la s a n c i on a l t e r n a t i va (CSJ A P 2 3 9 - 2 0 1 7, r a d. 4 4 7 7 0 ).

Asi se e n c u e n t ra expresado en a u to C SJ A P, 9 o c t. 2 0 1 3, radicado 4 1 5 7 3, de esta Colegiatura: Ello porque de tiempo atrds la Corporacion ha sefialado que en esta sede extraordinaria no es dable alegar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo por el simple hecho de haberse negado la pena sustitutiva de la prision efectiva, bien sea porque el juzgador de instancia no haya hecho referencia al tema de la sancion alternativa, ora porque razonadamente la niegue con argumentos que no comparta el recurrente. Asi, en decision de 27 de junio de 2007 (Radicado 26931) la Corporacion sefialo que: Si bien es cierto que los juzgadores de instancia no hicieron referencia alguna a la prision domiciliaria como sustitutiva de la prision, lo cierto es que ello no es tema que deba resolver la Sala de Casacion Penal de la Corte, en la medida que el mero hecho de no ahordar el tema de sustitucion de la pena de prision no hace ilegal la sentencia. En este orden, el defensor deherd presentar la solicitud al juez de ejecucion de penas y medidas de seguridad, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algun mecanismo 16 Casacion Sistema Acusatorio n' 4606 Noraida Rueda Jaramil sustitutivo de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario. El punto viene siendo tratado por la Corte -desde antesen

los siguientes terminos: "Al Juez de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad, que adquiere competencia con la ejecutoria del fallo, le estd permitido pronunciarse sobre la prision domiciliaria en los siguientes casos: "(a) Cuando un cambio legislativo varie fauorablemente las drcunstandas que fueron consideradas por el fallador para negarla. "(b) Cuando el asunto no haya sido objeto de decision en las sentendas. "Este ha sido el criterio de la jurisprudencia de la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se desprende, por ejemplo, del auto del 2 de marzo del 2005, dentro del radicado numero 23.347. "(c) En los eventos previstos en el articulo 461 del Codigo de Procedimiento Penal. La norma dispone que puede ordenar la sustitucion de la ejecucion de la pena, previa caucion, en los mismos casos de la sustitucion de la detencion preventiva"^. Por manera que no es la Corte -en sede de casacionla instancia para alegar la sustitucion de la prision efectiva por prision domiciliaria, pues la exclusion de aquel tema en la decision no es razon suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casacion. Asi pues, el Juez de ejecucion de penas podrd conceder o negar la sustitucion de la medida, y contra la determinacion del juez proceden los recursos ordinarios (cfr. Articulos 38 mXm. 1 y 6, del CP.; 459, 461 y 34 num. 6 de la Ley 906). 5CSJ. SP 16 de marzo de 2006, rad. 24530.

Casacion Sistema Acusatorio n° 4606; Noraida Rueda Jaramill De manera que, para hacer efectivo el derecho material reclamado por el libelista, lo procedente es que formule la solicitud ante el juez de ejecucidn de penas que es el encargado de la ejecucidn de la pena impuesta en la sentencia; por suerte que no se precisa de fallo de casacion para los efectos pretendidos por el recurrente. (Subrayado fuera de texto). En esa medida, no es la Corte - en sede de casacionla i n s t a n c ia p a ra cuestionar la s u s t i t u c i on de la p r i s i on efectiva por p r i s i on domiciliaria n e g a da en este caso, puesto que los c u e s t i o n a m i e n t os que ofrece el censor alrededor de ese t e ma no se a r m o n i z an con las finalidades legales de este extraordinario medio de i m p u g n a c i o n, ni se precisa de fallo a l g u no p a ra c u m p l ir con a l g u n as de ellas, m a x i me c u a n do el a s u n to cuestionado no tiene caracter definitive, ya q ue siendo ello de competencia del j u ez de ejecucion de penas y medidas de seguridad, este f u n c i o n a r io tiene la facultad, a peticion del interesado, de verificar y volver a p r o n u n c i a r se sobre la procedencia d el sustituto, m e d i a n te decision susceptible de los recursos ordinarios, de c o n f o r m i d ad c on

lo establecido en l