CSJ - AP2560-2017(49670)

Republica de Colombia Corte Saprema de Jusllcia Sala da Caaaciia Pand

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ

Magistrado Ponente^^^ AP2560-2017 Radicacion N 49670. Aprobado acta No. 116. Bogota, D . C ., veintiseis (26) de abril de dos; m il diecisiete (2017). V I S T OS Se decide sobre la a d m i s i on de la d e m a n da de casacion presentada por el defensor de J O SE F E R N A N DO C A R D E N AS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del T r i b u n al Superior d el Distrito Judicial de C u n d i n a m a r ca el 11 de noviembre de 2 0 1 6, mediante la cual se confirmo la que decidio condenar a aquel como a u t br del delito de actos sexuales con menor de 14 anos agravado, en concurs© homogeneo y sucesivo, d el cual f ue victima el m e n or M . J . C . M. Casacion No. 4967^ Jose Fernando Cardena A N T E C E D E N T ES

1. Facticos D u r a n te l os a h os 2 0 10 y 2 0 1 1, en el tercer piso d el

i n m u e b le ubicado en la calle 20 A No. 14-32, m a n z a na H, del m u n i c i p io de M o s q u e ra (Cund.), J O SE F E R N A N DO

C A R D E N A S, en varias ocasiones, ejecuto conductas libidinosas en c o n t ra de su hijo M . J . C . M ., q u i en contaba con 9 a n os de edad c u a n do ellas se iniciaron, tales c o mo tocarle, c on las m a n os o con el organo viril, los genitales, y exhibirle u na pelicula pomografica. Este u l t i mo acto, se denuncio, t a m b i en lo h a b r ia realizado c on su otro descendiente M . E . C . M ., c u a n do este t e n ia u na edad de 5 ahos.

2. Procesales En las audiencias p r e l i m i n a r es concentradas celebradas el 25 de j u l io de 2 0 12 ante el Juzgado Penal M u n i c i p al con F u n c i on de C o n t r ol de G a r a n t i as de F u n za (Cund.), se Uevo a cabo la legalizacion de c a p t u ra de J O SE F E R N A N DO C A R D E N A S, a q u i en la Fiscalia le f o r m u lo i m p u t a c i on por la p r e s u n ta c o m i s i on de los deUtos de actos sexuales abusivos con m e n or de catorce a h os (Art. 2 09 del CP.) e incesto (Art. 2 37 ibidem), en concurso h o m o g e n eo y sucesivo, al paso que el juzgador acogio la solicitud d el ente acusador p a ra imponerle al i m p u t a do m e d i da de aseguramiento privativa de

la libertad en establecimiento carcelario. 2 Casacion No. 4967 Jose Fernando Cardena' Luego de presentado el escrito de cargos el 13 de septiembre de 2 0 1 2, el Juzgado Penal del Circuito A d j u n to de Descongestion de F u n za (Cund.) realize audiencia el 12 de octubre de ese m i s mo aho, d u r a n te la c u al se f o r m u lo acusacion solo por el delito de actos sexuales con m e n or de 14 ahos agravado (arts. 2 09 y 2 1 1, n u m e r a l es 2° y 5° del CP.) en concurso homogeneo y sucesivo. Llevada a cabo la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia el 12 de diciembre de 2 0 12 y c u l m i n a do el j u i c io o r al el 20 de n o v i e m b re de 2 0 1 4, el J u ez Penal del Circuito de F u n za a n u n c io sentido del fallo de caracter condenatorio solo en relacion con M . J . C . M. y, el 23 de enero de 2 0 1 5, dio lectura a su contenido integral. j En consecuencia, i m p u so al acusado la p e na prinbipal de 13 ahos de prision, al considerarlo a u t or responsable del delito de Actos sexuales con m e n or de catorce ahos, agravado, u n i c a m e n te por la causal q u i n ta del articulo|211 del C P ., en concurso homogeneo y sucesivo respecto del

m e n or M.J.C.M., puesto que en relacion con M . E . C . M. emitio j fallo absolutorio. El 11 de noviembre de 2 0 1 6, el T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca confirmo la decision condenatoria, al desatar el recurso de apelacion promdvido por el defensor. A su vez, c o n t ra la sentencia de segunda instancia, la m i s ma parte interpuso y sustento el recurso extraordinario de casacion. 3 Casacion No. 4 9 6 7 @ ^ P^ Jose Fernando CardenaerV/ LA D E M A N DA Inicia el casacionista i n d i c a n do a la Corte q ue la procedencia d el recurso e x t r a o r d i n a r io subyace en el contenido d el articulo 1 81 d el C.P.P., en especifico en l os n u m e r a l es 1° y 2°, c u ya literalidad expone, p a ra luego proceder a identificar l os sujetos procesales, la sentencia i m p u g n a da y los hechos p l a s m a d os por el T r i b u n a l. E n s e g u i d a, bajo el acapite s u b t i t u l a do aCAUSAL DE CASACION INV0CADA^> precede, n u e v a m e n t e, c on la transcripcion de l as causales p r i m e ra y s e g u n da q ue consagra el articulo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 04 paira, a

r e n g l on seguido, exponer c o mo «CARGO UNICO. VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES», en el c u al a c u sa la sentencia c o n d e n a t o r ia «de haher violado directamente la Ley Sustancial por ECLUSION (sic) EVIDENTE del Art. 29 de la Carta Politica, esto es por hater incurrido parcialmente en las causales Primera y Segunda de la CASACION, Art. 181 del C.P.P. y Art. 13 de la Constitucion Political. A h o ra bien, a traves d el aparte q ue el m e m o r i a l i s ta d e n o m i no ^DESARROLLO DE LOS CARGOS DE SUSTENTACI6N», e m p r e n de la critica i n d i s c r i m i n a da a la sentencia e m i t i da por el T r i b u n a l, aduciendo razones c o mo las siguientes: 4 Casacion No. 4 9 6 7^ a \ Jose Fernando Cardeg^e^V/ j (i) Es palpable la inocencia de su defendido, t o dd vez que es la s e g u n da v ez q ue es condenado p or l os m i s m os hechos. I ! (ii) E ra necesaria la recepcion de la declaraciori d el Director d el C TI de F u n z a, p r u e ba de la c u al desistio la Fiscalia al darse c u e n ta q ue su investigacion corria peligro. (hi) En relacion c on la p r u e ba de l as peliculas pornograficas, t an solo se aporto u na caratula.

(iv) El e x a m en medico legal practicado al m e n or no arrojo resultado a l g u no de violencia. (v) La exposicion vertida p or la d e n u n c i a n te no f ue "avalada" de m a n e ra correcta, denotandose p or parte de l os

juzgadores «UNA REVANCHA PORQUE EN OCASION

ANTERIOR DICTO UNA PRESCRIPCION/'

(vi) En el proceso concluido debido a la prescripcion de la accion p e n al y q ue se t r a m i to conforme a la L ey 6 00 de 2 0 0 0, el secretario i n c l u yo en el acta al Agente d el Ministerio Publico, c u a n do este f u n c i o n a r io no i n t e r v i no en la a u d i e n c ia - no especifica cual-, evento q ue lo m o t i vo a presentar queja disciplinaria en la q ue el Magistrado no e n c o n t ro m e r i to p a ra sancionar. Posteriormente, en el capitulo de la d e m a n da q ue el casacionista designo c o mo ""DEMOSTRACION DEL CARGCT, a c u sa la sentencia e m i t i da p or el T r i b u n al de inobservar el 5 Jose o r d e n a m i e n to legal y c o n s t i t u c i o n a l, siendo p or d e m as parcializada, pues, luego de reiterar q ue l os medicos legistas no e n c o n t r a r on signo de lesion en los cuerpos de los m e n o r e s, propendio p or resaltar q ue el Director

Cientifico d el H o s p i t al de F a c a t a t i va sehalo q ue no podia d e t e r m i n ar q ue l as v i c t i m as h u b i e r an sido a b u s a d as s e x u a l m e n t e, al paso que los t e s t i m o n i os rendidos por los familiares de su prohijado se c i h e r on a la verdad. Critica el d e m a n d a n te «Lo expresado por el Magistrado Ponente a Folio 35 de la confirmacidn de la sentencia en el sentido de que el acusado HUBIERA CONTADO CON LA PROPICIATURA, para desplegar sus comportamientos desviados que se le endilgan», expresion q ue califica de atrevida y ofensiva, p ues con ello se quiso significar que la s e h o ra M a b el V a l b u e na patrocino l os e n c u e n t r os «anormales» entre los m e n o r es y su padre, al paso que se le t r a ta de proxeneta, Por lo tanto, enfatiza el libelista que al no s er u na m a n i f e s t a c i on propia de la e n v e s t i d u ra q ue regenta el Magistrado, este t e n d r ia que r e n u n c i a r. En este acapite t a m b i en p u n t u a l i za el d e m a n d a n te que la p r u e ba v a l i d a m e n te practicada, ^^conduciria a acreditar el supuesto factico de la norma sustancial que he denunciado

haher sido inaplicable en el fallo, que espedficamente no fueron apreciados por los juzgadores, error cometido en su apreciacion correcta, apartdndose de la sana critica, tanto individualmente como en su conjunto...» 6 Casacion No. 4961 Jose Fernando Cardenj P a ra finalizar, el togado desarrolla d os a r g u m e n t os conclusivos. El p r i m e r o, atinente a q ue la sentencia c o n d e n a t o r ia no fue e m i t i da con sujecion al o r d e n a m i e n to juridico, se evidencian errores q ue vician la decision adoptada y q u e, a la postre, v u l n e r a r on garantias f u n d a m e n t a l es c o mo el derecho de defensa, y no se e n c u e n t ra soportada en un conocimiento m as alia de t o da d u d a, «sin que la sentencia pueda basarse exclusivamente en pruebas de referenda (LOS PSICOLOGOS)...» Y, el segundo, precisar, u na v ez m a s, q ue el fallo trasgredio directamente la l ey s u s t a n c i al p or exclusion evidente d el debido proceso e igualdad entre las partes.

C O N S I D B R A C I O N ES

I. De conformidad con lo previsto en el articulo 184 del Codigo de Procedimiento Penal de 2 0 0 4, la Corte e x a m i na la d e m a n da de casacion interpuesta por el defensor de J O SE F E R N A N DO C A R D E N A S, con el objeto de d e t e r m i n ar si es

admisible o no, lo c u al dependera del c u m p l i m i e n to de l os requisitos consagrados en el citado estatuto p a ra ese acto procesal q ue se refieren, basicamente, a la existencia de interes juridico, al sehalamiento de la causal de casacion, al desarrollo de los cargos de sustentacion y a la necesidad del fallo p a ra c u m p l ir algunas de las finalidades del recurso.

II. Sea lo p r i m e ro advertir que, conforme a lo establecido en el articulo 1 81 d el C.P.P./2004, el recurso de casacion

7 Casacion No. 496'2& Jose Fernando G a r d e n^ interpuesto es procedente por la u n i ca razon de que se dirige contra u na sentencia de segunda instancia, como f ue la proferida el 11 de noviembre de 2 0 16 p or el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de C u n d i n a m a r c a, q ue confirmo la condenatoria q ue dicto el Juzgado Penal d el Circuito de F u n z a, en c o n t ra de J O SE F E R N A N DO C A R D E N AS como a u t or d el delito de actos sexuales con menor de catorce ahos agravado, en concurso homogeneo y sucesivo, punible del que fue v i c t i ma el m e n or M . J . C . M.

III. De o t ra parte, el d e m a n d a n te se e n c u e n t ra legitimado p a ra r e c u r r ir en casacion, conforme lo establece el

articulo 182 del C.P.P./2004, pues, es u na de las partes del proceso - la defensa-, y la sentencia condenatoria q ue se i m p u g na produce consecuencias adversas a q u i en representa dado q ue le i m p o ne sanciones privativas de derechos fundamentales. Ademas, l os a r g u m e n t os q ue s u s t e n t an el recurso extraordinario s on similares a los que h a b ia expuesto la defensa en el de apelacidn promovido c o n t ra el faUo de p r i m e ra instancia, por lo que n i n g un reparo puede hacerse en t o mo a la legitimidad del i m p u g n a n t e.

IV. A pesar de esos iniciales aciertos, se observa que la d e m a n da e x a m i n a da i n c u r r io en o m i s i on absoluta de a r g u m e n t os tendientes a establecer la necesidad constitucional y legal de abordar el estudio de la pretension casacional, a partir de u na de l as precisas finalidades previstas en el articulo 180 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En efecto, n i n g u na r a z on contiene aquella en o r d en a establecer que resulta imperative un fallo de casacion p a ra lograr la

8 Casacion No. 4961 Jose Fernando Cardem efectividad del derecho material, o el respeto de las garantias de los intervinientes, o la reparacion de agravios inferidos, o la unificacion de la j u r i s p r u d e n c i a.

V. La falencia descrita, a r m a da a que no se c u m p l io con

el deber de s u s t e n t ar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casacion, c o mo enseguida se pasa a explicar, no puede generar sino la i n a d m i s i on del Kbelo. La Corte ha sehalado i n s i s t e n t e m e n te que el recurso extraordinario de casacion no p u e de representar p a ra el d e m a n d a n te u na exposicion de libre confeccion destinada a controvertir lo que a m p l ia y suficientemente se dilucido en las i n s t a n c i as ordinarias. El caracter e x t r a o r d i n a r io del recurso i m p l i ca p a ra el d e m a n d a n te la obligacion de exponer y d e m o s t r ar un yerro de j u i c io o de procedimiento q ue t o me i m p e r i o sa la intervencion de la Sala, en t a n to la simple divergencia c on lo resuelto por las i n s t a n c i as es insuficiente en ese cometido, por c u a n to el fallo de segundo grado se e n c u e n t ra prevalido de u na doble c o n n o t a c i on de acierto y legalidad. En ese contexto, el censor ha de a b o r d ar de m a n e ra r i g u r o sa la c a u s al de casacion, atendiendo las p a u t as que la r e g u l an y estableciendo objetivamente el efecto que el error aducido tiene sobre la e s t r u c t u ra del fallo, al e x t r e me de desquiciarlo y obligar su revocatoria o modificacion.

Las causales de casacion, ha dicho la Corte: 9 Casacion No. 49 Jose Fernando Carde (...) no s on simples mecanismos formales instituidos para delimitar el ambito de discusion, sino verdaderos medics de demostracion logico juridica del yerro trascendente que habilita la intervencion de fondo de la Corte, en el entendido q ue p or fuera de sus derroteros lo discutido se erige en inane alegato de instancia. De esta manera, cuando se alega u na especifica causal es necesario e includible atender a la naturaleza y efectos de la m i s ma para que la propuesta tenga eco, advertido que el rotulo no puede utilizarse apenas como m a m p a ra en el cometido de deslizar controversias personales ajenas al especial medio impugnaticio que representa la casacion. Se resadta, no por enjundiosas o profundas, las disquisiciones del demandante cubren l as expectativas argumentales d el medio extraordinario, si ellas no comportan demostracion cabal de la causal y comportan efectos suficientes para derrumbar la sentencia controvertida. Es por esta razon que en la generalidad de los cases el tramite ha de terminar con el fallo de segundo grado, pues, solo p or via excepcional es posible advertir materializados errores d el tenor de los que componen las causales de casacion, en el entendido que la confrontacion de posturas disimiles se agota en dicha instancia. ^

VI. Descendiendo al a s u n to que o c u pa la atencion de la Sala, r e s u l ta evidente que el d e m a n d a n te no c u e n ta c on u na

p o s t u ra solida ni coherente que plantear en casacion, r a z on por la c u al se limito, en principio, a e n u n c i ar de m a n e ra insular un cargo p a ra buscar en sede e x t r a o r d i n a r ia el respaldo de a r g u m e n t os inconexos no acogidos p or l os falladores de p r i m e ro y segundo grados. En efecto, en un u n i co reproche q ue d e n o m i no c o mo «VULNERACI6N DE DERECHOS FUNDAMENTALES», se refiere i n d i s t i n t a m e n te a las causales previstas en los n u m e r a l es 1 y 2 del articulo 1 81 del C.P.P./2004, por lo que, s in n i n g un rigor, alega n u l i d ad del proceso y, al tiempo, la violacion directa, por exclusion iQSJ AP1853-2015, abril 16 de 2015, Rad. 45677. 10 Casacion No. 4967 Jose Fernando Cardena evidente, del articulo 29 de la C o n s t i t u c i on Politica. Y, por si fuera poco, en su proposito por d e m o s t r ar la c e n s u ra propuesta, se dedica a i m p u t ar sendos errores a la actividad j u d i c i al de apreciacion probatoria, con lo c u al pareciera a p r o x i m a r se t a m b i en a la c a u s al de infraccion indirecta de la ley s u s t a n c i al ( n u m e r al 3^).

En un discurso m a n i f i e s t a m e n te deshilvanado, el r e c u r r e n te inicia por aducir u na violacion a la p r o h i b i c i on de ser juzgado dos veces por el m i s mo hecho, por c u a n to J O SE F E R N A N DO C A R D E N AS ya h a b r ia sido procesado por la s i t u a c i on factica que configura el objeto de la presente actuacion, yerro que, no esta por d e m as e n u n c i a r l o, debe sustentarse bajo las criterios propios y exclusivos de la c a u s al de n u l i d ad y n o, c o mo de f o r ma incoherente lo p r o p o ne el censor, por la v ia de la violacion directa de la ley sustancial. (...) la violacion del principio n on bis in idem o de la prohibicion a la doble incriminacion, es un vicio de actividad judicial y no un error de juicio juridico. En ese caso, el reparo debia proponerlo al amparo de la causal 2^ y no 1^ del articulo 181 de la ley 9 06 de 2004, ya que ante su eventual prosperidad lo pertinente es declarar la nulidad de la actuacion y no proferir fallo de reemplazo, bajo el entendido que la infraccion del citado principio no se encuentra prevista en la ley como motivo de absolucion. En efecto cuando existe cosa juzgada, lo que se impone al juez de conocimiento previa solicitud del fiscal o de los intervinientes es decretar la preclusion por la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la accion penal, en la

medida que la investigacion o juzgamiento de la persona por los m i s m os hechos comporta la vulneracion del n on bis in idem. En esas circunstancias el reproche es propuesto de m a n e ra erronea, porque ademas la transgresion de la prohibicion a la u Casacion No. 4967( Jose Fernando Cardena; doble incriminacion supone discutir los hechos de la sentencia, lo cual rihe con la naturaleza de la causal primera que implica un juicio en pure derecho y la aceptacion de aquellos, tal como fueron declarados y probados por los juzgadores.2 Deviene p a ra la S a la necesario precisar que en sede casacional en la a r g u m e n t a c i on consignada en el cargo se falta no solo a la precision y a la claridad, sino a la seriedad y a la lealtad en su postulacion. Ello, en aplicacion del principio de correccion m a t e r i a l, que i m p l i ca p a ra el recurrente la obligacion de respetar la verdad procesal y el contenido objetivo de las decisiones sobre las que versa la critica. Lo a n t e r i or por c u a n t o, contrario a lo sefialado por el d e m a n d a n t e, evidencia la Corte que desde la f o r m u l a c i on de i m p u t a c i on la FiscaKa ha sido consistente c on el m i s mo hilo c o n d u c t or factico, a p a r t ir del c u al r e s u l ta diafano que los hechos que d an c u e n ta de este proceso y aquellos que r e s u l t a r on prescritos, c o n d e n s an factores espacio

temporales que los h a c en disimiles. En efecto, conforme lo preciso el ente acusador en su escrito de a c u s a c i on y que replied en la subsiguiente a u d i e n c ia de f o r m u l a c i on oral, en aquel proceso que se t r a m i to bajo los derroteros de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el m e n or M . J . C . M ., entre otros, h a b r ia sido objeto de a b u so s e x u al c u a n do apenas c o n t a ba c on 4 o 5 afios de edad, es decir entre los a h os 2 0 05 y 2 0 0 6, sucesos que, incluso, propiciaron la separacion del procesado J O SE F E R N A N DO C A R D E N AS y la d e n u n c i a n te M y r i am Stella M o r e no Avellaneda. En d i c ha actuacion, en sede del recurso de 2 CSJ AP, 29 de abril de 2013, Rad. 39686. 12 Casacion No. 4 96 Jose Fernando Cardeha apelacion de la sentencia c o n d e n a t o r ia de p r i m er grado, el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r c a, m e d i a n te proveido del 11 de n o v i e m b re de 2 0 1 1, declare la prescripcion de la accion penal. A h o ra b i e n, al advertir que los actos p e r t u r b a d o r es en c o n t ra del m i s mo m e n or c o n t i n u a r on por c u e n ta de J O S fi

F E R N A N DO C A R D E N A S, pero esta vez en casa de su h e r m a n o, en donde residia luego de la separacion m a t r i m o n i a l, la s e h o ra M o r e no Avellaneda f o r m u lo n u e va d e n u n c ia el 18 de octubre de 2 0 1 1, por h e c h os que se c o n c r e t a r on desde el a ho 2 0 10 y que f u e r on m a t e r ia de investigacion en la presente a c t u a c i on que se t r a m i ta bajo los derroteros de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. No esta por d e m as destacar que el acervo probatorio c o n s t r u i do en el juicio, al interior de este proceso, c o n t r i b u yo a que el T r i b u n al desquebrajara la debil a r g u m e n t a c i on del r e c u r r e n te y v i s l u m b r a ra que la l i n ea investigativa del ente a c u s a d or se situo u n i c a m e n te respecto de los h e c h os d e n u n c i a d os en el a ho 2 0 1 1. A si lo p l a s mo el Ad q u e m: (...) la Sala encuentra que no es cierto que los hechos denunciados sean los m i s m os que ya fueron juzgados, frente a los cuales, el recurrente alega que la denunciante solamente "acomodo" las fechas en que se efectuaron, toda vez que, en

primer lugar, M y r i am Stella Moreno, en la audiencia de juicio oral, fue enfatica en sefialar que los anteriores tocamientos efectuados por el procesado sobre M.J.C.M., se llevaron a cabo en la casa del abuelo de este, situacion que el m e n or corroboro, no solamente cuando fue valorado el 14 de marzo de 2012 por la Dra. Y e n ny Cristina Valderrama Rico, sicologa de la Asociacion Creemos en Ti, informe que fue incorporado por su 13 Casacion No. 4 96 Jose Fernando Carde intermedio y ratificado por esta en la audiencia de juicio oral, sino que asi lo manifesto la victima en la audiencia publica, al rendir testimonio, oportunidad en la cual reitero que la primera vez que fue tocado en sus partes intimas por su padre, fue en la casa de su abuelo, cuando "que me acuerde, creo que tenia como u n os 4 o 5 anos de edad. En segundo lugar, como se observa claramente en el escrito de acusacion, a J O SE F E R N A N DO C A R D E N AS se le acuso por los actos sexuales abusivos que perpetro en contra de su m e n or hijo M.J.C.M., en la epoca en que vivio en la casa de su h e r m a no Jose H u m b e r to Rubio Cardenas y la esposa de este, Luz Mable Valbuena L u na (vivienda que se encontraba localizada a escasas cuadras del lugar de residencia de la victima); esto es, despues de que el procesado se separara de la denunciante, en razon de la primera investigacion surgida por los abusos sexuales que a este se le endilgaban, lo cual es

corroborado con los dichos de Jose H u m b e r to Rubio, Luz M a n u el Valbuena, M y r i am Stella Moreno, los menores M.J.C.M., M.A.J.M., L.D.R.V., J.S.R.V., Maria Eugenia Cardenas, J h on Tovar y Sandra Tamayo, En tercer lugar, se tiene que tanto la denunciante como el m e n or afectado refirieron que los hechos materia concreta de este proceso, tuvieron ocurrencia aproximadamente entre los ahos 2 0 10 y 2 0 1 1, lapso que fue corroborado por el Dr. Felipe Andres Velasquez Ospina, sicologo del colegio Roberto Velandia, en el cual se encontraba estudiando M.J.C.M., profesional que en el juicio oral y publico, aflrmo que a finales del aho 2 0 1 1, M y r i am Stella Moreno, lo Uamo en horas de la noche, "a comentarme que estaba m uy preocupada porque pensaba que el sehor Jose Fernando habia reincidido en un posible abuso hacia los estudiantes. Ella me pide consejos, me dice que no sabe que hacer, que esta m uy alterada", por lo cual, le recomendo que los hiciera valorar medicamente, actuacion que esta indico que realize, y que se acredito con el informe pericial integral en la investigacion del delito sexual suscrito por el Dr. Hugo Duarte, fechado el 17 de octubre de 2 0 1 1, reporte que fue incorporado al proceso por los senderos de la legalidad sin reparo de n i n g un sujeto procesal, a m as de que el m e n or M.J.C.M., en la audiencia de juicio oral, aflrmo

que luego de que le conto lo sucedido a su m a m a, ella lo llevo "al medico al principio" y luego ante varios sicologos. Y, en cuarto lugar, J O SE F E R N A N DO C A D E N AS fue acusado por el delito de actos sexuales abusivos, no solamente en la modalidad relativa a la concrecion de actos erotico sexuales diversos al acceso carnal sobre el m e n or M.J.C.M., sino de induccion a practicas sexuales mediante la exhibicion de u na pelicula pornografica. 14 Casacion No. 49670 Jose Fernando Cardenas Todo lo anterior, permite concluir que los hechos aqui investigados son diferentes a los que fueron materia de investigacion y juzgamiento en preterita oportunidad. A si las cosas, a tono c on la ausencia de configuracion de la prohibicion a la doble i n c r i m i n a c i on i n s i n u a da por el censor, en el m a r co de los reproches que i n d i s c r i m i n a d a m e n te lanzo respecto de los vicios que a su particular j u i c io c o n d u c i r i an a la invalidacion de la actuacion, c on la m i s ma deficiencia se s i t ua el reproche atinente a la transgresion del debido proceso, en su c o m p o n e n te de defensa y contradiccion, por c u a n to la Fiscalia h a b r ia desistido de u na p r u e ba t e s t i m o n i al decretada en la audiencia preparatoria, especificamente del t e s t i m o n io del Director del C.T.I, de F u n z a, eventualidad

que en m a n e ra a l g u na reviste la capacidad p a ra soportar la n u l i d ad de la actuacion, conforme ha sido precisado por esta colegiatura: (...) la fiscalia -como la defensaen tanto sujeto parte, es libre de introducir o renunciar discrecionalmente a la practica de cualquiera de ellas, segun cumpla con mayor o menor grado sus expectativas demostrativas. Y es que, la abdicacion respecto de algun(os) elemento(s) de prueba durante el juicio, en ultimas, a lo m a x i mo que podria conducir es a no probar el supuesto de hecho que estaba destinado a acreditar, pero, se insiste, jamas, Uegaria a comportar u na sancion tan extrema como la de la nulidad.^ A h o ra bien, en el c a m po de lo i n s u s t a n c i al t a m b i en se u b i c an los reparos que el libelista e n u n c ia respecto de (i) la p r e s u n ta falsedad que se h a b r ia presentado al interior del proceso adelantado en c o n t ra de J O SE F E R N A N DO 3 C SJ AP2980-2014, May. 28 de 2014, Rad. 41.016. 15 Casacion No. 496l£&^ Jose Fernando Carden^jr C A R D E N AS y que c u l m i no con la prescripcion de la accion p e n al a favor de su prohijado y (ii) el u so de t e r m i n os inapropiados en la sentencia de s e g u n da instancia, reproches c on los que persiste el m e m o r i a l i s ta en la

inoficiosa t a r ea de e s t r u c t u r ar u na afrenta al articulo 29 superior, pues, en relacion con lo p r i m e r o, se t r a ta de un c u e s t i o n a m i e n to a legalidad de u na a c t u a c i on diversa a la que o c u pa la atencion de la Sala, y el segundo, t an solo se p u e de tener c o mo u na m uy personal o p i n i on sobre la c o n d u c ta oficial del f u n c i o n a r io que fungio como p o n e n te de la decision censurada. F i n a l m e n t e, en i g u al s i t u a c i on de i m p r o s p e r i d ad r e l u c en las d e m as criticas que el censor elevo respecto de la valoracion d a da por los sentenciadores al acervo probatorio que f u n d a m e n to la decision de condena, p r e s u n t os yerros con los que el d e m a n d a n te pretende e n r o s t r ar afrenta a las garantias de i m p a r c i a l i d ad e igualdad. A u n a do a que el censor no e n s e ha n i n g un f u n d a m e n to factico serio que soporte el t r a to d i s c r i m i n a t o r io del que se duele o de que m a n e ra se c o m p r o m e t io la n e u t r a l i d ad de los juzgadores p a ra adoptar u na d e t e r m i n a c i on c on objetividad,

es palpable c o mo el censor se equivoco al ubicar esos supuestos yerros bajo la c a u s al de violacion directa de la ley sustancial o de n u l i d a d, siendo que en el desarrollo de tales censuras da a entender que a c u sa a los falladores de violar indirectamente la n o r ma sustancial, en la m e d i da en que arremete c o n t ra su e x a m en probatorio. 16 Casacion No. 4967 Jose Fernando Garden Entonces, si la finalidad del censor era de la de atacar la apreciacion de los medios suasorios expuesta por los juzgadores, el desarrollo de la causal exige que el interesado en demostrarla, en p r i m er lugar, identifique u no de los concretos vicios que p u e d en configurarla, esto es, o (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, o (ii) un error de derecho, que se puede configurar en un falso juicio de legalidad o en un falso juicio de conviccion. C a da u no de tales tipos de errores tiene un supuesto factico distinto y excluyente respecto de los demas, por lo que la sustentacion especifica debe ser coherente con la n a t u r a l e za del cargo. Por u l t i m o, la sustentacion debe acreditar que el error es patente (manifiesto) y desvirtua el f u n d a m e n to probatorio de la sentencia (trascendente). El d e m a n d a n te postulo la f o r m u l a c i on de reproches genericos, respecto de los cuales ni siquiera a n u n c ia si

recaen sobre la contemplacion m a t e r i al (error de hecho) o juridica (error de derecho) de la prueba, m e n os a un identified u no de los especificos vicios que c o n s t i t u y en las distintas modalidades de la violacion indirecta de la ley sustancial, pretendiendo, con t al f o r ma de a r g u m e n t a r, i m p o n er su particular e interesado criterio de valoracion de la p r u e b a, sencillamente porque no esta de acuerdo con los Eirgumentos que f u n d an la sentencia c o n d e n a t o r ia proferida en c o n t ra de J O SE F E R N A N DO C A R D E N A S. Y es que, incluso, el desesperado i n t e n to del m e m o r i a l i s ta por a n t e p o n er su p a r t i c u l ar v i s i on de lo que 17 Casacion No. 496705 Jose Fernando Cardepef^ e n s e h an las p r u e b as edificadas en el juicio, p a ra propender por u