CSJ - AP2567-2023(59447)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2567–2023 Radicado N° 59447. Acta 167. Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO, contra la sentencia de segunda instancia del 10 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual confirmó el fallo condenatorio del Juzgado Veintidós Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital del Valle, proferido el 22 de septiembre del mismo año, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo. 1 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO HECHOS Con fundamento, principalmente, en el testimonio de la menor L.S.M.M., los juzgadores de instancia estimaron probado que: (…) su abuelo paterno de nombre MARCO (…) cuando su abuela se iba a lavar ropa arriba (…) le bajaba los calzones, le tocaba la cola y sus partes íntimas, como son la vagina y la cola, además le mostró las íntimas de él, como son el pene y la cola, que la tocaba con las manos, la abrazaba y no la soltaba (…) precisando que ello ocurrió muchas veces. (…) los hechos por ella referidos ocurrían en el primer piso, en la

habitación de él (…) a eso de las 6 de la tarde. Que los hechos tuvieron ocurrencia aproximadamente desde que ella tenía 6 o 7 años hasta que cumplió 8 (…). (Folio 60 vto. de la carpeta principal).

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Los días 10 y 11 de octubre de 2017, se celebraron por el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, de manera concentrada, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En la segunda de las diligencias mencionadas, la Fiscalía 182 Seccional CAIVAS le atribuyó a MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO, la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravada, conforme a 2 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, cometida en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó el cargo formulado. En la audiencia subsiguiente, el juzgado con función de control de garantías le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, decisión apelada por la defensa y confirmada el 17 de noviembre de 2017 por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali.

2. La Fiscalía 113 Seccional de Cali radicó escrito de acusación el 5 de diciembre de 2017, con la misma calificación jurídica ya mencionada.

3. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con función de conocimiento de Cali. Tuvo el siguiente desarrollo: formulación de acusación, el 10 de abril de 2018; audiencia preparatoria, el 10 de julio de 2018; juicio oral, en varias sesiones: 15 de agosto, 2 y 31 de octubre de 2018; 15 de enero y 27 de febrero de 2019; 17 de febrero y 11 de agosto de 2020.

En el juicio oral se introdujeron dos estipulaciones probatorias, sobre la plena identidad del acusado y respecto 3 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO de la fecha de nacimiento de L.S.M.M.1, así como su edad para la época de los hechos2. A instancias de la Fiscalía, rindieron testimonio: DIANA CAROLINA MOSQUERA DÍAZ, madre de la menor L.S.M.M.; ANÍBAL VALDERRAMA TOVAR, psicólogo del C.T.I. que le recibió entrevista forense a la niña; KAREN LIZETH TORAL GÓMEZ, psicóloga que le realizó terapia a L.S.M.M.; JHONY PALMA, médico que atendió a la menor; PAULA ANDREA ROJO AGUIRRE, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, perito en el área de clínica forense, que le realizó examen sexológico a L.S.M.M. Por solicitud de la defensa, declararon: MARÍA FRANCISCA ARROYO CRUZ, abuela materna de L.S.M.M.;

ANDRÉS CAMILO MARTÍNEZ ARROYO, hijo del acusado;

LADY MARÍA GÓMEZ, amiga de FRANCISCA ARROYO;

VERÓNICA VIVIANA GARRIDO ARROYO, sobrina de FRANCISCA ARROYO; MARCO ANTONIO MARTÍNEZ ARROYO, hijo del procesado; MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO, procesado; y CARLOS ALBERTO VIDAL REYES, perito psicólogo. En la última sesión del juicio oral se anunció fallo con sentido condenatorio y se corrió el traslado previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 1 18 de septiembre de 2009. 2 7 años. 4 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801

MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO

4. La sentencia se dio a conocer el 22 de septiembre de

2020. Por medio de ella se declaró a MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, cometido en concurso homogéneo, y se le impusieron como penas la principal de 168 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Al sentenciado le fueron denegados la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, por la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de

2006. En la audiencia de lectura del fallo, el defensor interpuso y sustentó oralmente el recurso de apelación.

5. Al desatar la alzada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020, leída el 16 de los citados mes y año, resolvió confirmar el fallo de primer grado.

6. El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el libelo correspondiente.

LA DEMANDA Luego de identificar la actuación procesal, la partes e intervinientes; reseñar la sentencia impugnada y los hechos 5 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO y referirse someramente al interés jurídico para recurrir y a los fines de la casación, el recurrente invoca la causal tercera de casación y al amparo de esta, formula dos cargos, que son los que se relacionan a continuación. Cargo primero. Expresa que el tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso raciocinio, por haber desconocido las reglas de la sana crítica, lo que redundó en la aplicación indebida de los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, así como en la falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 906 de 2004, resultado mediado por la transgresión de los artículos 372, 379, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Identifica el medio de prueba sobre el cual se presentó el yerro. Se trata del testimonio de L.S.M.M., ya que, en su concepto, la credibilidad otorgada a su dicho “(…) vulnera las reglas de la experiencia y de la sana crítica (…)” (fol.103 vto.).

En criterio del demandante, el dicho de la menor, refrendado por el de su progenitora y los del psicólogo VALDERRAMA y la médica ROJO, que califica como prueba de referencia, no son suficientemente claros y concretos. Por tanto, “(…) no comparto y considero no suficiente para imponer un fallo de condena” (fol. 104), ya que la sentencia está erigida sobre pruebas de referencia, “(…) con lo cual se vulnera la 6 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO normatividad penal al respecto, como son los artículos 380 y 381 de la Ley 906 de 2004” (fol. 103 vto.). Según el casacionista, el raciocinio del tribunal “(…) va en contra de la lógica, del sentido común y de las reglas de la experiencia (…)” (fol. 104 vto.). Al respecto, “(…) resplandece que las deducciones enunciadas por el H. Tribunal Superior de Cali, van en contravía de las reglas de la experiencia, de la lógica y de la fiabilidad que se puede otorgar a una declaración que tiene falencias en torno a los hechos que pretende demostrar (…)”. Lo anotado, porque: No se atempera a las reglas de la experiencia y de la física, que una persona que se encuentra laborando en jornadas extensas llegue a su casa, en donde comparte con otras personas, (…) a abusar de ella [de la nieta], y considerando además que los horarios referidos por la menor no eran por lo general de aquellos en que mi procurado estaba en la casa, y si estaba, siempre se

encontraba la abuela FRANCISCA (…) y cuando subía a lavar la ropa los fines de semana la llevaba con ella (…), en consecuencia el hecho no pudo ocurrir en momento alguno (…). (Fol. 103 vto.). Cargo segundo. Jurídicamente es formulado en los mismos términos del anterior. En este caso el yerro se concreta en que el tribunal no le dio crédito a lo declarado por los testigos de la defensa. Acota el demandante que el dislate llevó al tribunal “(…) prácticamente a desechar todas las atestaciones de descargo, tachar de falsas dichas atestaciones, sin fundamento alguno, 7 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO realizando un falso juicio de raciocinio (…)” (fol. 103 vto.) por desconocimiento de reglas de la lógica y de máximas de la experiencia. Mientras que a algunas pruebas les concedió un alcance ilimitado, demeritó otras, sin fundamento alguno (fol. 102 vto.). Y lo cierto es que, observando estas últimas, “(…) como mínimo hubiera arrojado la existencia de una duda razonable en torno a la responsabilidad (…)” (fol. 102 vto.). Con los anteriores fundamentos, el libelista solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y emitir una de reemplazo, con sentido absolutorio en favor de MARCO

ANTONIO MARTÍNEZ NIETO.

CONSIDERACIONES La casación, como recurso extraordinario que se desarrolla al interior del proceso penal pero por fuera de las instancias3, exige una fundamentación diferente a la de un

alegato presentado ante estas. De conformidad con el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, la demanda debe indicar “(…) de manera precisa y concisa (…) las causales invocadas y sus fundamentos”. Al tenor del artículo 184 ibídem, es motivo para inadmitir la demanda, que el demandante no desarrolle los 3 CSJ SP, 21 may. 2009, rad. 31367. 8 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO cargos de sustentación o que de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Al respecto, la Sala ha precisado: (…) resulta necesario que la demanda que sustente el recurso de casación se caracterice por permitir colegir sin temor a equivocaciones los errores cometidos en las instancias, de donde se tiene que el cuestionamiento a la sentencia acusada debe ser de objetiva comprensión, porque así lo exige la naturaleza y alcance de las normas que gobiernan la impugnación extraordinaria4. Teniendo como referencia las exigencias mencionadas, se examinan los cargos propuestos por el recurrente. Como en ambos cargos se reprocha falso raciocinio y las dos censuras presentan similares deficiencias, se abordarán conjuntamente, señalando lo que corresponda frente a las especificidades de cada una de ellas.

La Corte tiene definido que: (…) cuando se invoca un yerro de tal entidad, es carga del proponente, no sólo indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo, sino determinar la regla de la sana crítica que fue infringida

por el sentenciador, es decir, el principio de la lógica, máxima de la experiencia o ley de la ciencia que resultó inaplicado o aplicado de manera indebida, cuál era la que aparecía aplicable y conforme a éste, el entendimiento que a la prueba debió darse con tal trascendencia que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada. (CSJ AP1726-2021, 5 may., rad. 56937). 4 CSJ AP, 23 sep. 2008, rad. 29686. 9 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO Aunque en este caso el demandante identifica las pruebas sobre las cuales recayeron los errores reprochados (el primero sobre el testimonio de L.S.M.M. y el segundo sobre las declaraciones de los testigos de la defensa), no hace lo propio con los postulados de la sana crítica que afirma fueron infringidos por el tribunal. En efecto, se refiere, en general, a las reglas de la sana crítica y, en particular, a los principios de la lógica, a los dictados del sentido común, a las máximas de la experiencia y a las leyes de la física, pero no precisa de cuáles, en concreto, se trata. Por ejemplo, frente a los principios de la lógica, no especifica si se refiere al de identidad, al de contradicción, al de tercero excluido o al de razón suficiente. Considerando las leyes de la física, tampoco expresa si hace referencia a la de inercia, a la de relación entre fuerza y aceleración o a la de acción y reacción, entre otras. Más

indefinido es el tema en cuanto a las máximas de la experiencia y a los dictados del sentido común. En consecuencia, el censor omite fundamentar con precisión el que la Sala ha considerado como el “(…) requisito fundamental de la sustentación del vicio, dado que constituirá el parámetro de evaluación de la corrección del análisis probatorio (…)”. (CSJ AP1810-2021, 12 may., rad. 57808). Consiguientemente, es evidente la ineptitud de los cargos para provocar un examen de fondo en casación. 10 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO Por otra parte, en la exposición del primer cargo el demandante entrevera un yerro de diferente especie, pues, asevera que las exposiciones que respaldan el dicho de la menor “(…) no son más que pruebas de referencia y por ende la sentencia está erigida sobre ellas, con lo cual se vulnera la normatividad penal al respecto, como son los artículos 380 y 381 de la ley 906 de 2004” (fol. 103 vto.). En el aparte citado, el defensor parece sostener que la condena se basó únicamente en prueba de referencia, lo que, en primer lugar, configuraría un error distinto al invocado, esto es, de derecho, por falso juicio de convicción; y, en segundo término, el planteamiento no es respetuoso del principio de corrección material. Además de que los testimonios de DIANA CAROLINA

MOSQUERA DÍAZ, ANÍBAL VALDERRAMA TOVAR, KAREN

LIZETH TORAL GÓMEZ y PAULA ANDREA ROJO AGUIRRE

se solicitaron y decretaron para corroborar el dicho de la víctima, la menor L.S.M.M. compareció al juicio oral y testificó, luego, las sentencias no se fundaron exclusivamente en pruebas de referencia. Por otra parte, las exposiciones de corroboración periférica mencionadas no se limitaron a transmitir lo declarado ante cada uno de esos testigos por L.S.M.M. 11 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO Obsérvese que es posible que una declaración contenga apartes que constituyan prueba de referencia y otros que no, siendo este el caso, situación que fue identificada y diferenciada por los juzgadores. Sobre el dicho de DIANA CAROLINA MOSQUERA DÍAZ, el a quo explicó: “(…) si bien respecto de los hechos jurídicamente relevantes es una testigo de referencia (…) dio cuenta además de aspectos que sí le constan, (…)” (fol. 59). Respecto de lo expresado por el psicólogo ANÍBAL VALDERRAMA, acotó que dio cuenta del comportamiento de la menor en la entrevista forense: “(…) lo que dicho sea de paso le consta de manera directa al testigo (…)” (fol. 59). Acerca de PAULA ANDREA ROJO AGUIRRE, comentó: “(…) practicó un examen sexológico a la menor, hallando un himen anular no elástico, lo cual es concordante con el relato de la niña pues esta siempre se ha referido a que el acusado le practicó tocamientos en sus partes íntimas” (fol. 59 vto.). Consideraciones similares hizo el tribunal. Después de

dejar sentado que “(…) el testimonio de la menor víctima es suficiente para determinar responsabilidad (…)” (fol. 70 vto.), aludió a la declaración de DIANA CAROLINA MOSQUERA DÍAZ en los siguientes términos: “(…) su testimonio es de gran valía, porque es directo frente a varios aspectos que observó de la niña, tales como el cambio comportamental (…) como las expresiones de llanto y desespero de su hija (…)” (fol. 69 vto.). Comentó lo expuesto por el psicólogo ANÍBAL VALDERRAMA, 12 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO así: “(…) refiere que la notó muy afectada emocionalmente (…) comportamiento del que es testigo directo” (fol. 68). La demanda de casación no puede quedarse en la mera enunciación de los yerros, sino que debe demostrar su existencia, ponerla de manifiesto, para lo cual es indispensable no perder de vista la sentencia que se está impugnando, pieza procesal que ha de constituir una constante referencia para el casacionista, pues, es lo está siendo sometido a controversia, no el procesado o acusado. En consecuencia, el demandante no puede dejar de demostrar por qué la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal (y también por el juez de conocimiento, ya que los fallos de primera y segunda instancias conforman una unidad jurídica inescindible, en lo que no sean incompatibles) es desconocedora de los dictados de la sana crítica. El

cumplimiento de esa carga argumentativa se echa de menos en el presente caso, en el que el censor se limitó a señalar que el ad quem le confirió excesivo valor probatorio al testimonio de la menor L.S.M.M. y desechó las pruebas de la defensa sin ningún fundamento, pero omitió controvertir las motivaciones expuestas por el juez colegiado, a saber: Al respecto ha de indicar la Sala que de manera contundente la menor relata las circunstancias modales en que se presentó la agresión sexual que vivenció, pues da cuenta del lugar donde se perpetró (…), la parte de su cuerpo que le tocó (…) y que también el agresor le enseñaba el pene, las veces que ocurrió (…). 13 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO Relato claro y lógico del que no se advierte contradicción alguna, ni que sea producto de su imaginación o de alguna fantasía, ni que haya sido orientado por otra persona para que rindiera su testimonio en contra del procesado, simple y llanamente expresa de forma natural lo que vivió, indicando las circunstancias modales en que ocurrió el ataque sexual (…) la claridad y consistencia de su relato, que ni siquiera fue objetado o refutado por la defensa. (…) Las pruebas de la defensa no lograron derribar la contundente prueba de cargo: (…) la señora María Francisca Arroyo Cruz, esposa del acusado, (…) No obstante el dicho de esta testigo, que se encamina a referir que la niña no compartía con el acusado, recordemos que ella

misma dijo que encontró a su esposo Marco viendo televisión y la menor chupándose el dedo, presentando como incongruencia en su relato. El señor Andrés Camilo Martínez Arroyo, hijo del procesado, (…). A pregunta realizada por la defensa dijo (…) quedando entonces descartada su permanencia constante en la casa para la época en que ocurrieron los hechos (…) otra arista más para concluir que nada le consta respecto al tema de prueba y las circunstancias en que ocurrieron los hechos. La señora Leydi María Gómez, declaró (…) que no inciden en el tema de prueba (…). La señora Verónica Viviana Garrido Arroyo refirió en juicio que (…) afirmación que no obedece a la realidad, pues se itera, que toda la prueba da cuenta de lo contrario, hasta la señora Francisca (…). Tal como lo dijo la A-quo, su testimonio no es creíble, dadas las contradicciones en las que incurre con el relato de los otros testimonios de la defensa (…). El señor Marco Antonio Martínez Arroyo, hijo del procesado y padre de la menor víctima, describió (…) por lo que, no es cierto como lo dice la defensa que el acusado no permanecía en la casa, en virtud de su labor, pues como lo dice su hijo trabajaba por turnos, pero también descansaba y ‘estaba en el día y todos compartíamos’, espacios en donde sin duda se incluye a la menor, pues era parte de ese núcleo familiar. Marco Antonio Martínez Nieto, el acusado, (…) relató que es una persona muy seria, estricto, que ha enseñado a sus hijos a ser

respetuosos, que no es ‘meloso’ con su nieta (la víctima) sino que 14 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO propende por corregirla, aspectos que pueden ser ciertos, pero nada tienen que ver con el tema de prueba, como tampoco desacreditan el testimonio de la niña. (…). Decisión Por las razones anteriormente expresadas, el libelo presentado por el defensor de MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO no está llamado a ser admitido, por no cumplir las exigencias de una debida fundamentación. Contra la resolución anunciada procede el mecanismo de insistencia, cuyas reglas fueron definidas por la Sala (CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; CSJ AP3481–2014, 25 jun., rad. 42597). En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal. 15 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801 MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO Segundo: INFORMAR que contra la determinación que antecede procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. 16 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801

MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

17 Casación acusatorio N° 59447 CUI 76001600019320170945801

MARCO ANTONIO MARTÍNEZ NIETO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18