CSJ - AP2568-2016(43747)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2568-2016 Radicación N° 43747 (Aprobado Acta No. 135) Bogotá D.C., veintisiete (27) de a b r il de d os m il dieciséis (2016).

ASUNTO: Se p r o n u n c ia la Sala sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casación f o r m u l a da por el defensor de Jorge L u is M o t a to Gañán en relación con la sentencia del 31 de enero de 2 0 1 4, por m e d io de la c u al el T r i b u n al Superior de Manizales revocó la que en sentido absolutorio dictó el 29 de j u n io de 2 0 1 0, el J u z g a do P e n al d el Circuito 1 ^ ^ ^^

Casación No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán Especializado, p a ra en su lugar c o n d e n ar al acusado en mención c o mo a u t or d el delito de secuestro extorsivo, imponiéndole la p e na de 13 años y 4 m e s es de prisión, además de m u l ta equivalente a 1.300,33 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes.

ANTECEDENTES:

1. De c o n f o r m i d ad c on el fallo r e c u r r i do "el 10 de julio de 2008, aproximadamente a las 5:30 a.m., tres hombres armados, encapuchados y aludiendo pertenecer a 'las

águilas negras' irrumpieron en la finca situada en la vereda 'La Loma' del municipio de Supía (C), de propiedad de los señores Alvaro de Jesús Zuleta Salazar y Margoth de Jesús Izquierdo Bañol (esposos), en cuya vivienda también se encontraban sus dos hijos y un vecino -los tres menores de edad. Todos ellos fueron intimidados y amenazados por los delincuentes quienes insistieron en que les harían daño si a cambio no cancelaban la suma de $3.000.000, por lo que don Alvaro se desplazó hacía Supía, donde logró reunir solo $1.000.000 al tiempo que dio parte de lo sucedido a las autoridades, las que dispusieron acompañarlo a su morada en espera de que aquellos recogieran tal exigencia pecuniaria. Posteriormente y ya estando en la casa, llegó una vecina reclamando la entrega del dinero a nombre de esos sujetos, lo cuál se negó por instrucciones específicas de la policía, advirtiendo que ellos mismos debían bajar a recogerlo. 2 CasacióryNo. 43747 Jorge Luis Motato Gañán A eso de las 5:00 p.m. los malhechores se acercaron por el lado de la cocina de la vivienda, se apoderaron de la suma que había llevado Zuleta Salazar y durante la huida cruzaron disparos con la policía, sin que pudiera llevarse a cabo su captura. Luego Alvaro de Jesús Zuleta Salazar y su esposa, refirieron haber identificado a uno de los bandidos, como Jorge Luis Motato Gañán...

2. C on esos y otros elementos q ue c o n d u j e r on a su identifieación la Fisealía solicitó se o r d e n a ra la c a p t u ra del indiciado en mención, la c u al se p r o d u jo el 21 de noviembre de 2 0 0 8.

Así se celebró el m i s mo día audiencia en la cual, además de legalizarse dicha aprehensión, se formuló imputación c o n t ra M o t a to Gañán p or l os punibles de secuestro simple y extorsión, e i m p u so m e d i da de asegureimiento de detención preventiva en establecimiento earcelario, decisión esta q ue f ue c o n f i r m a da en s e g u n da i n s t a n c ia del p r i m e ro de diciembre siguiente.

3. El 22 de diciembre de 2 0 08 la Fiscalía presentó escrito de acusaeión p or l os referidos delitos; la eorrespondiente audiencia se verifieó el 13 de enero de 2 0 09 y s e g u i d a m e n te se efectuó la a u d i e n c ia preparatoria, d u r a n te los dias 5, 18 y 19 de febrero, 9 y 19 de m a r zo de 2 0 0 9.

3 Casació/Í No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián El 28 de abril u l t e r i or se instaló la a u d i e n c ia de juicio oral, m as en dieho acto el J u ez P e n al d el Circuito Especializado se declaró carente de competeneia p a ra

conocer d el a s u n to dado q ue se t r a t a ba de delitos de secuestro simple y extorsión en mínima cuantía, por lo c u al las diligencias f u e r on r e m i t i d as al J u ez P e n al d el Circuito de Riosucio q u i en a su t u r no se declaró impedido, manifestación q ue se halló f u n d a da p or el respectivo T r i b u n a l. El proceso pasó entonces al J u ez P e n al del Circuito de A n s e r ma q u i e n, luego de i n s t a l ar u na n u e va sesión de juicio oral el 7 de octubre de 2 0 0 9, también se declaró s in competencia p a ra conocerlo, pues en la presentación de la teoría del caso la Fiscalía varió la calificación por el p u n i b le de secuestro extorsivo agravado. El incidente se definió en a u to del 13 de n o v i e m b re siguiente asignándose el a s u n to al J u z g a do P e n al d el Circuito Especializado a n te aquella n u e va c i r c u n s t a n c i a, despacho este que se negó a conocerlo en proveído del 22 de diciembre de ese año. El T r i b u n al se pronunció n u e v a m e n te sobre dicho incidente en a u to d el 26 de enero de 2 0 1 0, ratificando su tesis de q ue el a s u n to coneernía al J u z g a do Especializado, donde finalmente se celebró el j u i c io en sesiones d el 15 de

febrero, 2 0, 2 1, 22 de abril y 10 de m a yo de 2 0 10 a c u ya culminación se emitió un sentido de fallo absolutorio d el c u al se dio l e c t u ra el 29 de j u n io de esa a n u a l i d a d. 4 Casación No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán

4. C o n t ra esa decisión la Fiscalía i n t e r p u so recurso de apelación en v i r t ud d el c u al el T r i b u n al Superior de Manizales la revocó m e d i a n te el dictado el 31 de enero de 2 0 1 4, leído el 27 de febrero a h o ra objeto d el recurso de casación p r o m o v i do por el defensor del procesado, p a ra en su lugar c o n d e n ar a éste a la p e na p r i n c i p al de 13 años y 4 m e s es de prisión y m u l ta equivalente a 1.300,33 salarios mínimos m e n s u a l es legales, c o mo a u t or d el delito de secuestro extorsivo.

LA DEMANDA: Dice el r e c u r r e n te perseguir c on su libelo de casación excepcional que se le proteja a su defendido la garemtía de presunción de inocencia conculcada a c a u sa de errores de h e c ho p or "falso juicio de raciocinio", falsos juicios de identidad y de existencia, a consecuencia de lo c u al solicita se case la sentencia i m p u g n a da y en su l u g ar se absuelva a

Jorge L u is M o t a to Gañán de l os cargos q ue le f u e r on f o r m u l a d os por el delito de secuestro extorsivo. A c u de al efecto a la causal tercera p a ra d e n u n c i ar la violación indirecta de n o r m as sustanciales, que precisa, y en dicho contexto señala que el fallo i m p u g n a do incurrió en los siguientes errores de hecho: 5 Casfeción No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián 1. "Falso juicio de raciocinio", al valorarse l os t e s t i m o n i os de Alvaro de Jesús Z u l e ta y M a r g o th de Jesús Izquierdo, porque en dicha labor se vulneró la s a na crítica en t a n to su análisis se hizo de m a n e ra individual, soterrada y aislada, s in correlación entre ellos y c on l os demás elementos de convicción a d j u n t a d os al proceso. T r a n s c r i be seguidamente y en extenso el contenido de las referidas declaraciones y luego la apreeiación q ue de éstas hizo el juzgador dándoles toted o categórica y c o n t u n d e n te credibilidad, en el reconocimiento que hicieron del acusado c o mo u no de los victimarios. Específicamente, agrega, el juzgador t u vo p or creíbles dichos t e s t i m o n i o s, en la m e d i da en que: i) no presentaban confusión o d u da acerca de la identidad d el acusado, a pesar de no expliear con fluidez por qué lo reconocieron; ii)

lo identificaron porque g r an parte de su v i da habitó con sus parientes en la m i s ma región de residencia de las víctimas, valga decir f u e r on veeinos; iii) l os perjudicados no t i e n en m o t i v os p a ra i n c r i m i n ar a un extraño en el suceso; iv) l os testigos no señalaron a otras personas porque no tenían d u da de que el acusado fue el a u t or del ilícito; v) a pesar de que e s c u c h a r on de otros vecinos la e v e n t u al participación de Fredy y E r n e s to Valeneia, no l os i n c r i m i n a r on p or no tener elementos de j u i c io p a ra eso, lo e u al revela objetividad y f r a n q u e za en s us dichos; vi) el a q uo s u p u so a m o do de prejuicio q ue si el acusado h u b i e re participado en el delito 6 Casación No. 43747 Jorge Luis Motato Gaflán habría t o m a do l as precauciones necesarias p a ra no s er sorprendido, c o mo ocultar su r o s t ro y g u a r d ar silencio, olvidando que la reedidad social refleja a delincuentes que s in tales prevenciones a r r e m e t en c o n t ra s us víctimas; vii) el t r a n s c u r so d el t i e m po no era l i m i t a n te p a ra reconoeer al

acusado, por h a b er sido vecino de las víctimas y conocido de éstas por m u c h os años; M a r g o th Izquierdo había visto al e n c a u s a do 6 o 7 m e s es atrás c u a n do trabajó en u na finca c o n t i g ua a la s u ya y viii) L u is M o t a to vivió y laboró p a ra los días d el ilícito acontecer en la vereda citada, más específicamente en la finca de su padre. S in embargo, sostiene el libelista, en la elaboración de dichos r a z o n a m i e n t os violó el sentenciador la s a na crítica por infracción del postulado lógico de razón suficiente, de acuerdo c on el c u al p a ra el p e n s a m i e n to sólo s on verdaderos aquellos conocimientos q ue se p u e d en probar suficientemente e on f u n d a m e n to en otros reconoeidos c o mo verídicos; "todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad,... todo objeto debe tener una razón suficiente que lo explique; lo que es, es por alguna razón, nada existe sin una causa o razón determinante". Acá, sostiene, la testigo M a r g o th Izquierdo asegura h a b er visto al acusado 6 o 7 m e s es antes de l os hechos c u a n do éste recogía café en la finca vecina a la s u ya y ella 7 Cásación No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán

hacía lo propio en eompañía de su esposo Alvaro Zuleta, q u i en a diferencia de su cónyuge lo había percibido p or última vez 4 o 5 años atrás, luego, de m a n e ra lógica alguno de dichos testigos está m i n t i e n d o, " es claro que cuando Alvaro y Margoth vieron al condenado, debieron hacerlo en las mismas condiciones y curiosamente solo coinciden en que nunca hablaron con él pero reconocieron su voz cuando éste hablaba con otras personas cuando cogía café". Lo anterior, añrma, es evidentemente sospechoso y m a r ca de m o do c o n t u n d e n te que alguno de los dos miente, situación que debió analizarse y el juzgador no lo hizo bajo las h e r r a m i e n t as del citado a x i o m a, p a ra asi d e t e r m i n ar qué versión o aseveraeión es la que obedeee a la verdad. Por lo demás, anota, dadas l as fuentes en q ue el principio se apoya, interesa resaltar el d el conocimiento según el c u al todo juicio que expresa un conocimiento debe tener su f u n d a m e n to y explieación en otros juicios. Significa lo anterior q ue ante l as diferencias cronológicas de esos d os testimonios, cabe preguntarse si existen otros juicios que expliquen o f u n d a i m e n t en las d os expresiones de conocimiento q ue se contraponen. La respuesta, según el libelista es positiva y en ella ha de e x a m i n a r se el t e s t i m o n io de Alberto A n t o n io Escobar, que el

juzgador no valoró y p a ra q u i en el a e u s a do trabajó u n os 4 8 Casación No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán años antes de l os heehos, luego e o n e u e r da de e sa m a n e ra c on lo dicho p or Alvaro Z u l e ta y el propio enjuiciado y evidencia la falacia de M a r g o th Izquierdo, es decir, q ue lo asegurado p or ésta acerca de q ue conoce a M o t a to Gañán por verlo 6 meses antes de los hechos en el predio vecino no obedece a la realidad. En esas condiciones, eiñade, las razones por las cuales el T r i b u n al d io credibilidad a la testigo se desvirtúan, porque i) no se puede h a b l ar de a u s e n c ia de d u da o confusión en el reconocimiento, ya que si en realidad no lo vio 6 meses antes de l os hechos no puede estar segura de que f ue M o t a to Gañán q u i en invadió su casa c on la intención de ejecutar u na extorsión, m e n os podía identificar algún aspecto de su rostro o de su voz; ii) que el t i e m po que los delincuentes e s t u v i e r on e on s us víctimas le permitió a la testigo reconocer ad acusado pierde s u s t e n t o, ya q ue de m a n e ra lógica ella no tenía idea de quiénes eram l as personas q ue se encontrabain en su casa y si no es eierto que v io al procesado 6 meses antes, no podía identificarlo,

ni por su rostro, ni su f o r ma de vestir y m u c ho m e n os por su voz; iii) si la testigo no señaló a otras personas como partícipes de l os hechos, p or v i r t ud d el principio de razón suficiente es imposible q ue ella h a ya tenido seguridad de que el a u t or fue M o t a to Gaiñán, de m o do que su aifirmación obedece a u na clara m e n t i r a; iv) la tesis de q ue M a r g o th Izquierdo oteó y escuchó al procesado c u a n do 6 meses antes de los sucesos trabajó en la finca vecina se r o m pe de m a n e ra directa, porque no existe n i n g u na posibilidad de 9 ^íasación No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán que a través de la eorreeta aplieaeión del principio de razón suficiente eso h a ya acontecido. Todo lo anterior, concluye, da c o mo resultado que toda la p r u e ba relativa al testimonio de M a r g o th de Jesús Izquierdo debió s er desechada, lo c u al s u m a do a la desestimación de l os testimonios de Alvaro Z u l e ta y Nancy Velarde, según los cargos ulteriores, no podía sino conducir a un fallo absolutorio. A h o r a, en lo q ue tiene que v er con l os testimonios de Alvaro Z u l e ta y N a n cy Velarde Londoño, arguye que el falso raciocinio se concretó p or vulneración de l as reglas de

experiencia. Así, el a quo, sostiene el censor, fundó en parte su sentencia a b s o l u t o r ia por considerar que c on base en reglas de experiencia, q u i en va a delinquir i n t e n ta impedir que lo reconozcan, máxima q ue el ad q u em controvirtió p or entender que la realidad social del país refleja comúnmente a delincuentes q ue a r r e m e t en c o n t ra s us víctimas s in encubrir su identidad, situación esta q ue al decir d el casacionista constituye más bien la excepción y no la regla y no p u e de por tamto s er de recibo por carecer de sustento empírico. 10 Casacióft No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián U na s e g u n da regla de e sa índole i n d i ca q ue es más dable q ue l os testigos familiares m i e n t an c on el afán de favorecer a su consanguíneo, m i e n t r as q ue de l os q ue carecen de ese lazo se esperaría que c on m a y or rigor digan la verdad. S in embargo, dados los eriterios de valoración de la p r u e ba t e s t i m o n i a l, ésta no p u e de s er desechada p or el simple h e c ho de q ue provenga de un pariente, debe s er v a l o r a da de acuerdo c on aquellos paréimetros q ue en este a s u n to no f u e r on considerados p or el sentenciador paira q u i en la p r u e ba derivada de e sa fuente, no es que no se le

deba creer, sino q ue tiene un s t a t us m e n os privilegiado, lo c u al obedece más a u na opinión p e r s o n al del tallador que a un diligente ejercicio de la s a na crítica. Y a u n q ue se ha h e c ho referencia a las d os anteriores máximas de experiencia, prosigue el d e m a n d a n t e, no se ve en el d i s c u r so d el T r i b u n ed de cuál de ellas o de otras se valió, o a qué principios de lógica o de la ciencia acudió p a ra proferir la c o n d e na cuestionada. Al ad q u em le bastó creer en el reconocimiento efectuado p or el perjudicado de su víctima s in detenerse a sopeseir l os hechos, circunstancias, contradicciones, procesos de rememoración, c o m p o r t a m i e n to d el testigo d u r a n te las fases del interrogatorio, f o r ma de s us repuestas y su personalidad. Luego, es evidente q ue la persuasión d a da p or el ad q u em al t e s t i m o n io de Z u l e ta Salazar es 11 Casació/No. 43747 Jorge Luis Motato Gaflán c o n t u n d e n te en c u a n to éste sí reconoció a su victimario, pero s in más análisis ni f u n d a m e n t a c i o n e s. Por lo que respecta al t e s t i m o n io de N a n cy Velarde, de

él extrajo el T r i b u n al un hecho q ue le sirvió p a ra c o m p r o m e t er la responsabilidad d el acusado y al c u al d io entero crédito p or e s t i m ar q ue aquella no r e p o r ta ningún interés en la causa, de m o do que a pesar de su nerviosismo y contradicciones y de q ue no había visto a M o t a to Gañán desde hacía u n os 15 años, t u vo por veraz y convincente su afirmación de q ue lo observó a l as 12:30 d el día de l os sucesos en a c t i t ud extraña, es decir, agachado, sigiloso y evasivo. E m p e r o, de u no y otro t e s t i m o n io s u r g en u na serie de c u e s t i o n a m i e n t os q ue evidenciEin el yerro d el sentenciador. Así, Z u l e ta Salazar ni siquiera estaba seguro en un p r i m er m o m e n to de q ue M o t a to Gañám f u e ra partícipe de l os heehos, puesto q ue en ese sentido la regla de experiencia indica que si u na p e r s o na está segura de quién cometió un delito en su contra, al d e n u n c i ar no relaciona c on lo sucedido a otras personas sólo porque un vecino lo h a ya dicho, c o mo además lo c o n f i r ma el agente de policía J u an Abelardo Salazar. Taimbién se vulneró, dice el censor, o t ra regla de experiencia según la c u al si u na p e r s o na tiene conocimiento

12 Casasfión No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán de q ue a l g u i en cometió un delito en su eontra, sólo señala al responsable identifieado p a ra q ue a l l a n en su m o r a d a, pero en este evento en ningún m o m e n to se allanó la propiedad de M o t a to q u i en fue capturado c u a n do se h a l l a ba en su vivienda y no conocía ni tenía n a da q ue v er eon l os hechos. Por otro lado, Z u l e ta Salazar no t u vo en claro desde un prineipio la descripción física y detallada de l os extorsionistas al m o m e n to de q ue éstos i n g r e s a r on a su residencia, p or e so señaló a 3 encapuchados c on pasamontañas y no solo a d os y al tercero c on u na camiseta, c on el agravante de q ue s u p u e s t a m e n te éste e ra M o t a to Gañán. Es q ue de acuerdo c on máximas de experiencia si u na p e r s o na es víctima de un delito y conoce a u no de s us victimarios, lo debe describir en condiciones diferenciadas a los demás partícipes desconocidos. En esas circunstancias Alvaro Z u l e ta no elaboró un retrato h a b l a do en situación óptima, porque lo hizo c on características diferentes a aquellas en l as q ue s u p u e s t a m e n te v io a su victimario. Sería un a b s u r do

realizar u no sobre el acusado de m a n e ra n o r m a l, c u a n do el testigo lo observó c on u na camiseta enrollada en su cabeza. P u e de acaso alguien, realizar un retrato hablado de o t ra p e r s o na c on base sólo en su rostro, se p r e g u n ta el 13 Casación No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán censor?. En su sentir las reglas de experiencia a r r o j an u na r e s p u e s ta negativa, lo c u al se c o n f i r ma c u a n do el propio testigo, al serle exhibido dicho d o c u m e n t o, sostiene q ue el acusado le es más o m e n os un poco parecido, máxime q ue a f i r ma h a b e r lo visto 7 años antes de l os hechos, o c u a n do tenía entre 10 y 15 años de edad, es decir 30 o 35 años a la fecha de los sucesos. La máxima de experiencia, sostiene, p e r m i te advertir la i m p o s i b i l i d ad de realizar un reconocimiento fotográfico de un i n d i v i d uo a partir de u na i m a g en c u a n do c o n t a ba 18 años y al m o m e n to de la identificación 45 y al que no se ve hace más de 7 y e on el que se tiene f a m i l i a r i d ad por cerca de 3 0. I g u a l m e n te i n d i c an dichas reglas la dificultad de efectuar u na foto n o r m al de u na p e r s o na a la que no se ve

desde hace m u c ho t i e m po y se observó c on u na p r e n da en redada en su cabeza, o de reconocer a a l g u i en a q u i en no se ve hace más de 7 años, que no vive cerca s u yo hace 30 y sólo por su boca o d e n t a d u r a. T a m p o co es posible, a f i r ma el d e m a n d a n t e, q ue de c o n f o r m i d ad c on l as máximas de experiencia, Z u l e ta Salazar h a ya reconocido la v oz de M o t a to Gañán, porque hacía más de 30 aiños no h a b l a ba c on él y a u n q ue dice haberlo escuchado 7 años atrás no f ue p or conversación p e r s o n al sino c on otras personas. 14 Casacifón No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián El y e r ro del j u z g a d or s in e m b a r go va más allá de la vulneración de reglas de experiencia en lo q ue hace al retrato hablado, al reconocimiento fotográfico y al de voz, porque en tales eventos se requería p r u e ba téenica, únicamente de esa m a n e ra se daría paso a la aplicación de u n as máximas de experiencia más especializadas. En l as anteriores condiciones, asegura, l as apreciaciones d el j u z g a d or p a ra d ar credibilidad a dicho t e s t i m o n io desaparecen frente a u na a d e c u a da aplieaeión de l as reglas v u l n e r a d a s. Así, no r e s u l ta cierto q ue en la

identificación d el aeusado Z u l e ta Salazar h a ya sido claro y carente de d u d a; que la m i s ma se derivaba del conocimiento que p or casi t o da la v i da tenía d el procesado, c u a n do en contrario lo q ue se advierte es q ue no lo veía desde hacía m u c h os años y lo conoció c u a n do tenía 10 o 15 de edad; no se necesitaba un m o t i vo p a ra i n c r i m i n ar al encausado, s i m p l e m e n te no e ra veraz; q ue no h a ya señalado a otras p e r s o n as c o mo partícipes no d e m u e s t ra la seguridad de la acusación, p or el c o n t r a r io l os testigos e s t a b an llenos de d u d as y contradicciones, c o mo así se c o n f i r ma c u a n do en principio sí i n v o l u c r a r on a l os h e r m a n os Valencia; q ue M o t a to Gañán no h u b i e re t o m a do las previsiones necesarias p a ra no s er reconocido, constituye u na excepción y no la regla m i s m a; l as s u p u e s t as relaciones de vecindad q ue i m p l i c a r en f a m i l i a r i d ad o cotidianidad no existieron. 15 Cas^ión No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián En c u a n to a N a n cy Velarde, s us afirmaciones se c o n t r a p o n en a l as de otros testigos, c o mo Jesús Taborda,

Pedro R o m e ro e Isaac M o t a t o, q ue i n d i c an h a b er visto al acusado en lugar diferente a la h o ra señalada por la testigo, s in e m b a r go el juzgador dejó de valorar aquellos basado e x c l u s i v a m e n te en la f a m i l i a r i d ad entre l os m i s m os y a c a m b io le da e n t e ra credibilidad a la p r i m e ra s in apreciar que hacía más de 15 años no veía al procesado, q ue manifestó q ue estaba m uy cambiado, q ue m a n t u vo la cabeza agachada, q ue no la saludó y q ue al ñnal aceptó haberlo reconocido sólo porque su c a ra se le hacía m uy conocida, e so s in contar c on q ue estuvo s u p r e m a m e n te nerviosa, contradictoria y poco creíble o q ue en el juicio contradijo su declaración de entrevista al negar inclusive h a b er a f i r m a do que el acusado parecía p o r t ar un a r ma en la p r e t i na de su pantalón e i n s i n u a n do que los investigadores amañaron su versión, o q ue dizque en la fecha de la entrevista Jorge L u is la llamó telefónicamente a reclamarle c u a n do ni s i q u i e ra tenía su número, no sabía n a da de la investigación y hacía 15 años no h a b l a b a n. T o do lo anterior indica, a través de máximas de experiencia, q ue N a n cy Velarde no estaba segura de que la

p e r s o na que pasó por su predio al m e d io día de los hechos era Jorge L u is M o t a t o. No es posible q ue la testigo reconociera al acusado c u a n do éste se f ue d el sector h a c ia más de 30 años y hacía más de 15 no lo veía; t a m p o co lo es que si cometió un delito en grupo, f u e ra visto solo, m u c ho m e n os si otros testigos observaron en inmediaciones d el 16 Cas^fción No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián lugar a un g r u po de 3 forasteros sospechosos, n i n g u no de los cuales respondía a los rasgos de M o t a to Gañán. En eonclusión, a f i r ma el eensor, el t e s t i m o n io de M a r g o th Izquierdo f ue apreeiado c on violación de un postulado de la lógica, m i e n t r as que l os de Alvaro Z u l e ta y N a n cy Velarde lo f u e r on c on infracción de reglas de experiencia, p or e so su desestimaeión únicamente puede conducir a q ue se confirme la decisión a b s o l u t o r ia d el a quo.

2. Falso j u i c io de identidad en la valoración d el t e s t i m o n io d el aeusado en t a n to se distorsionó su aleance real y objetivo t o da v ez que en términos del T r i b u n a l, p a ra la época de l os hechos M o t a to Gañán, según su propia

declaración r e n d i da en j u i c io orad, vivía y trabajaba cerca a la V e r e da La L o ma en la finca de su progenitor, desvirtuándose así q ue estuviera desligado de la región hacía b a s t a n te tiempo, c u a n do lo que en verdad afirmó f ue que acudía a d i c ha vereda cada d os o tres años, s in expresar en parte a l g u na que t r a b a j a ra cerca a ese lugar y m e n os q ue el predio de su padre q u e d a ra a poca distancia de ese sitio, ya q ue éste se u b i ea en la vereda Alto Morón del m u n i c i p io de Riosucio-Caldas, lo c u al no es cerca, ni en las inmediaciones de La L o m a, del m u n i c i p io de Supía. 17 Cajfeción No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián Q ue p or l os accidentes geográficos de la z o na donde acontecieron l os hechos se h u b i e re escuchado en la finca del padre del acusado el cruce de disparos que el día de los sucesos se presentó entre delincuentes y policía, no significa en m o do a l g u no q ue l os predios q u e d en cerca y m e n os q ue su tránsito s ea seneillo y cotidiano c o mo lo pretende el ad q u e m. En esas condiciones, eoncluye, el yerro r e s u l ta traseendente en c u a n to a través de él se edificó un indicio que sirvió p a ra q ue el juzgador coligiera q ue el acusado y

otros sujetos f u e r on quienes a s a l t a r on la propiedad de Alvaro Zuleta.

3. Falso j u i c io de existencia en la m e d i da en q ue el T r i b u n al omitió valorar l os t e s t i m o n i os de Alberto A n t o n io Escobar Londoño acerca de q ue la última v ez que eontrató al acusado f ue 4 años antes de l os hechos; María Liliana M o n t o ya Giraldo sobre haber visto pasar frente a la finea de su progenitora, q ue q u e da a u n os 15 m i n u t os de aquella donde se sucedieron los disparos, entre 6 y 6:30 p . m. a tres sujetos agitados, a r m a d os y con pasamontañas, a n i n g u no de l os cuales identificó c o mo Jorge L u is M o t a to y de Abel A n t o n io M o t a to Izquierdo q u i en p a ra el día de l os hechos, entre l as 11 y l as 12 a.m., advirtió la presencia de tres forasteros sospechosos m e r o d e a n do en la V e r e da la L o m a, cerca a la finca de Alvaro Zuleta.

La omisión d el p r i m e r o, a f i r ma el censor, no permitió cotejar o analizar de u na m a n e ra a m p l ia las declaraciones 18 Casagfón No. 43747 Jorge Luis Motato Gafián de Alvaro Z u l e ta y M a r g o th Izquierdo, de e sa m a n e ra se

quebrantó la obligación de apreciar las p r u e b as en c o n j u n to y se dejó de evidenciar, además del e n o r me d i s t a n e i a m i e n to que en e se aspecto existía entre M a r g o th y el testigo omitido, q ue éste jamás le informó a aquella o a su hijo I s m a el sobre l as personas q ue t r a b a j a b an en su finca y m e n os s us n o m b r e s. También al corregir e sa omisión q u e da claro q ue Alberto Escobar en ningún m o m e n to le dijo a Alvaro Z u l e ta de la p r e s u n ta responsabilidad de l os h e r m a n os Valencia, fue el propio Z u l e ta q u i en desde el p r i m er m o m e n to l os señaló y a la vez q u e da patente que la víctima a partir de un principio no tenía conocimiento acerca de quién cometió el delito. Al no valorarse l os otros d os t e s t i m o n i os dejó de e x a m i n a r se l as descripciones a través de l as cuales de f o r ma convincente y segura se identificaba a los verdaderos perpetradores del p u n i b l e, las que por demás se a j u s t an a lo señalado por las propias víctimas, en especial la a l t u ra de dos de los delincuentes y el color de s us ojos.

CONSIDERACIONES:

1. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 1 81 d el Código de Procedimiento P e n al el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación

"procede contra las sentencias proferidas en segunda 19 —^J/^^ Casació/No. 43747 Jorge Luis Motato Gañán instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías fundamentales", debido a a l g u na de las causas que la m i s ma n o r ma d i s c r i m i n a; vale decir, q ue t al precepto no hace distinción a l g u na entre fallos según su origen o sanción legal, c o mo sí lo hacían anteriores o r d e n a m i e n t os donde ciertamente la impugnación procedía p or vía común en t a n to aquellos fueren dictados por los T r i b u n a l es y en relación con delitos de d e t e r m i n a do m o n to punitivo, o p or la vía exeepeional c u a n do la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia f u e ra proferida por un j u z g a do o p or puni bles q ue no c u m p l i e r an el r e q u e r i m i e n to de p e na exigido legalmente. E s ta distinción fue precisamente e l i m i n a da por la Ley 9 06 de 2 0 04 y p or ende a partir de su vigencia ya no es posible h a b l ar d el recurso de casación común y excepcional. No e ra necesario por ende q ue se c o n d u j e ra f o r m al o n o m i n a l m e n te la d e m a n da por vía excepcional, m i e n t r as se

c u m p l i e ra c on el i m p e r a t i vo de a d u c ir y acreditar la vulneración de prerrogativas f u n d a m e n t a l e s, t o da v ez q ue en el n u e vo o r d e n a m i e n to la casación se concibe c o mo un control c o n s t i t u c i o n al y legal de las sentencias de segunda i n s t a n c ia q ue precisamente afecten derechos y garantías f u n d a m e n t a l es p or a l g u n a