CSJ - AP2570-2016(45154)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP2570-2016 Radicación No. 45154 A p r o b a do Acta No. 135 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO La S a la se p r o n u n c ia sobre la admisibilidad de la d e m a n da s u s t e n to del recurso de casación interpuesto por el Fiscal 20 Seccional de Neiva, c o n t ra la sentencia de septiembre 12 de 2 0 14 d el T r i b u n al S u p e r i or de Neiva, m e d i a n te la c u al revocó parcialmente el fallo de m a yo 19 del m i s mo año dictado p or el J u z g a do P r i m e ro Penal d el Circuito de e sa ciudad, en c o n t ra de HÉCTOR J U L IO V A R G AS C A S T RO y G I L B E R TO P E R D O MO GARZÓN. 1 No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón H E C H OS El 10 de diciembre de 2 0 0 8, O r l a n do Andrés Rodríguez Alfaro, en calidad de Secretario de Gobierno y Convivencia C i u d a d a na de Neiva y, Gilberto P e r d o mo Garzón, en condición de presidente del C l ub Deportivo T r i a t l h on El Oasis, suscribieron el contrato N o. 7 2 4, p or valor de

$ 2 0 . 0 0 0 . 0 0 0, p a ra la realización de vacaciones recreativas en el m u n i c i p i o, el c u al incluía servicio de sonido y animación, s u m i n i s t ro de refrigerios y transporte diario, c u ya supervisión estEiría a cargo de Héctor J u l io Vargas Castro, Director A d m i n i s t r a t i vo de Deportes y Recreación de Neiva. C o n t r a to que no fue ejecutado de acuerdo con l os términos pactados, pues se estableció que: (i) la empresa "Pony Especial Ltda." no prestó sus servicios, no obstante lo indicado por el contratista (ii) los d o c u m e n t os aportados p a ra soportar la anterior afirmación f u e r on firmados p or H e r n a n do Rendón, conductor particular; (iii) los refrigerios no se s u m i n i s t r a r on por la e m p r e sa " B a m b i n os Comidas rápidas", pese al aporte de facturas a su n o m b r e; (iv) 1038 de aquellos se entregaron a los niños y, (v) se contrató 20 viajes más de l os requeridos, lo c u al ocasionó un detrimento p a t r i m o n i al por valor de $ 6 . 7 9 0 . 0 0 0.

A N T E C E D E N T ES

1. El 19 de septiembre de 2 0 11 en audiencia p r e l i m i n ar ante la J u ez C u a r to Penal M u n i c i p al con función de control

de garantías de Neiva, la Fiscalía formuló imputación a 2 Casación No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón O r l a n do Andrés Rodríguez Alfaro y Héctor J u l io Vargas Castro, c o mo coautores de l os delitos de peculado p or apropiación a favor de terceros y contrato s in c u m p l i m i e n to de los requisitos legales, m i e n t r as que a Gilberto Perdomo Garzón, en calidad de coautor de peculado por apropiación en concurso con falsedad en d o c u m e n to privado.

2. El 1° de diciembre del citado año, el ente investigador presentó escrito de acusación en c o n t ra de los implicados y por las reseñadas conductas, que se materializó ante el Juzgado C u a r to Penal del Circuito de la ciudad, el 9 de julio de 2 0 1 2.

3. C u l m i n a do el juicio oral y público, el Juzgado P r i m e ro P e n al del Circuito de Neiva, en sentencia del 19 de m a yo de 2 0 1 4, condenó a Héctor J u l io Vargas Castro como a u t or responsable del delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de los requisitos legales a las penas de 64 meses de prisión, m u l ta equivalente a 6 6 . 66 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses y, a Gilberto

Perdomo Garzón, responsable de los ilícitos de peculado por apropiación y falsedad en d o c u m e n to privado, el p r i m e ro en calidad de interviniente, a las penas de 48 meses de prisión, m u l ta equivalente a $ 6 . 4 4 2 . 1 43 e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la privativa de la libertad, al tiempo que los absolvió de los restantes cargos y a O r l a n do Andrés Rodríguez Alfaro. 3 Canción No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón

4. Apelado el fallo, la Sala Penal del T r i b u n al Superior de Neiva, en proveído del 12 de septiembre de 2 0 1 4, lo revocó parcialmente p a ra absolver a Héctor J u l io Vargas Castro del delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales.

F U N D A M E N T OS DE LA IMPUGNACIÓN El delegado de la Fiscalía, al a m p a ro de la causal tercera del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, acusó la sentencia de segundo grado de violación indirecta de la ley s u s t a n c i al por error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omisión. El T r i b u n a l, absolvió a Héctor J u l io V a r g as Castro por el delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, al considerar que de acuerdo con las fotocopias del contrato

7 24 de 2 0 08 y el acta de iniciación, no le fue delegada, bajo su condición de supervisor, facultad a l g u na de liquidación c o n t r a c t u al y por ello su intervención se limitó a la fase de ejecución, la c u al no está c o m p r e n d i da d e n t ro del tipo penal i m p u t a d o. Conclusión que derivó de la omisión del j u ez colegiado al analizar el t e s t i m o n io de la investigadora M a r c e la Bolívar, q u i en incorporó el acta de liquidación d el contrato de financiación 7 24 de 2 0 08 suscrito por O r l a n do Rodríguez Alfaro en representación del m u n i c i p io de Neiva y Gilberto P e r d o mo Garzón, representante d el C l ub Deportivo de T r i a t l h on el Oasis, el c u al da c u e n ta de la reunión sostenida 4 Canción No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón entre Héctor J u l io Vargas, María A m e l ia M o n t o ya Ortegón, secretaria de educación y el c o n t r a t i s ta Héctor J u l io Vargas a efecto de realizar la respectiva liquidación, habiéndose dejado en t al acto, constancia de la certificación d el c u m p l i m i e n to a satisfacción del objeto c o n t r a c t u al expedida por el implicado. De la intervención de Vargas C a s t ro en el acta de liquidación del c o n t r a to c o mo supervisor se advierte su

participación desde la etapa precontractual, p u es fue q u i en realizó el estudio previo y describió la necesidad del negocio jurídico, i n c l u so s in proceso de selección, y por ello, fue d e t e r m i n a n te p a ra la admisión del proyecto de vacaciones recreativas presentado el 18 de n o v i e m b re de 2 0 08 por Gilberto P e r d o m o; lo c u al p e r m i te adverar q ue f ue el procesado q u i en seleccionó al c o n t r a t i s ta C l ub Deportivo el Oasis. I g u a l m e n t e, se verificaba t al condición del acta de iniciación de c o n t r a to i n c o r p o r a da c on M a r c e la Bolívar, d el oficio dirigido p or R a m i ro Falla C u e n t a, Secretario de Educación de Neiva, y la certificación expedida por él el 30 de diciembre de 2 0 0 8, y por consiguiente que actuó en la etapa de ejecución y afirmó el c u m p l i m i e n to del m i s m o, situación c o n t r a r ia a la realidad según se acreditó en la actuación. E n t o n c e s, de tales probanzas se infiere que Héctor J u l io V a r g as participó de la selección del c o n t r a t i s ta y la liquidación del contrato. Por consiguiente solicita se case la 5 sación No. 45154 Héctor Jálio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón sentencia i m p u g n a da en lo atinente a la absolución de

Héctor J u l io V a r g as Castro y se confirme el fallo de p r i m er grado.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. La d e m a n da no reúne los p r e s u p u e s t os de técnica que p e r m i t an disponer su admisión, en razón a q ue i n c u m p le c on los requisitos formales y m a t e r i a l es previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2° de la ley 9 06 de 2 0 0 4.

2. El casacionista postuló en cargo único, la infracción indirecta de la ley s u s t a n c i al s in indicar cuál n o r ma de t al connotación fue q u e b r a n t a da c o mo consecuencia del error de apreciación pregonado en su libelo y el sentido de la violación, esto e s, si se trata de falta de aplicación o aplicación indebida, lo c u al t o r na ininteligible su c e n s u ra al no identificarse u na proposición jurídica completa. 2 . 1. Además, olvidó que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión requiere la demostración de que el sentenciador ignoró u na p r u e ba válidamente allegada al proceso, desatención que de no haberse presentado tendría la fuerza suficiente p a ra v a r i ar la decisión adoptada, de allí que no es un m e d io p a ra atacar el proceso intelectivo producto, precisamente, d el estudio de d e t e r m i n a do elemento de convicción.

6 Casación No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón Por lo m i s m o, estaba obligado a identificar la p r u e ba que dice fue desconocida y explicair su mérito suasorio a fin de d e m o s t r ar q ue c on su valoración, la determinación atacada incorrecta se torna. C a r ga que el delegado de la Fiscalía no satisfizo, en t a n to no concretó las probanzas inadvertidas y, l as q ue se infieren de su argumentación, esto es, de los elementos aportados a través del t e s t i m o n io de M a r c e la Bolívar: (í) acta de liquidación de contrato de financiación 7 24 de 2 0 0 8; (ii) acta de iniciación de contrato i n c o r p o r a da c on M a r c e la Bolívar, y, (iii) oficio a R a m i ro Falla C u e n ca y certificación del 30 de diciembre de 2 0 0 8, que en su sentir c o m p r o m e t en la responsabilidad p e n al de Héctor J u l io V a r g as Castro en el delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, al acreditar su intervención en condición de supervisor en la ejecución y liquidación d el c o n t r a to objeto d el ilícito, sí f u e r on valoradas. Así se observa en l as páginas 2 2, 23 y 24 de la providencia^, en donde se aprecia que sirviéndose de tales m e d i os de p r u e ba el f u n c i o n a r io j u d i c i al descartó el

c o m p r o m i so p e n al d el enjuiciado al carecer de facultades c o mo liquidador, siendo diferente p a ra el juzgador l as acciones que adelantó en la fase de ejecución contractual, las cuales, no r e s u l t an i m p u t a b l es por la s e n da del delito endilgado. En t al sentido indicó: "...si la liquidación contractual se realizó por mutuo acuerdo, quedando así las partes a paz y salvo o lo que es igual, no existiendo 1 Folio 55, 56 y 57 del cuaderno del Tribunal 7 Casación No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón diferencia contractual alguna, ya que incluso en el texto del acta de liquidación se expresó que el contratista ofició al contratante informando no tener el Club seguridad social pendiente y el objeto contractual se cumplió a satisfacción conforme certificación expedida por el supervisor; y si entre las omisiones achacadas por el fallador de instancia al acusado Vargas Castro, no aparece ninguna atinente a la liquidación del contrato, sino a la fase de ejecución, la cual no está comprendida dentro de la represión penal contemplada en delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; razón le asiste al apelante en lo sustancial de su argumentación en tomo a no haberse aludido y menos acreditado cuáles fueron los requisitos legales esenciales omitidos por el procesado en la etapa de liquidación del contrato máxime si dada su puntual condición de supervisor de la ejecución del contrato, jamás le fue delegada función como liquidador contractual"^.

Por m a n e ra que, se detecta en la argumentación d el censor su i n c o n f o r m i d ad c on el criterio esbozado, más no la exhibición de un falso j u i c io de existencia por omisión. Bajo esas circunstancias, su reproche c o n s t i t u ye un alegato a través d el c u al el casacionista pretende m o s t r ar su desacuerdo c on lo decidido p or la i n s t a n c ia y no la proposición de un reparo q ue reúna l as exigencias de técnica requeridas p a ra la c a u s al invocada. 2.2. A lo c u al se s u m a, q ue no postuló y m e n os sustentó a l g u na de l as finalidades establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, condición i g u a l m e n te r e q u e r i da p a ra la admisión d el libelo, como q u i e ra que es necesario que la pretensión del d e m a n d a n te 2 Página 24 de la providencia atacada 8 Cásación No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón se dirija a d e m o s t r ar a l g u na de ellas a través del desarrollo del cargo.

3. En consecuencia, la S a la habrá de i n a d m i t ir la d e m a n da de casación e x a m i n a d a, más a un c u a n do no se advierte que el recurso esté convocado a c u m p l ir a l g u na de s us finalidades o que se h a ya v u l n e r a do garantías de o r d en

f u n d a m e n t al que i m p o n g an su protección oficiosa.

4. C o n t ra la determinación que se a d o p ta es viable el m e c a n i s mo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u yo trámite a falta de regulación legal es el señalado en C SJ AP, 12 Dic. 2 0 0 5, Rad. 2 4 3 22 y de acuerdo al plazo precisado en C SJ A P 3 4 8 1 - 2 0 1 4.

En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S a la de Casación Penal,

R E S U E L VE

1. No a d m i t ir la d e m a n da de casación presentada por el Fiscal 20 Delegado ante los Jueces Penales d el

Circuito de Neiva.

2. C o n t ra esta determinación procede el m e c a n i s mo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 9 06 de 2 0 0 4.

9 Criación No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón Copíese, notifíquese y devuélvase al T r i b u n al de origen.

G U S T A V g .; L U I S N A N T O N IO H E R N A N D EZ B A R B O SA EXCUSA JUSTIFICADA E Y D ER PATIÑO C A B R E RA

10 Ca/ación No. 45154 Héctor Julio Vargas Castro y Gilberto Perdomo Garzón P A T R I C IA S A L A Z AR C U E L L AR L U IS G U^ E R M j^ S A L A Z Á ^ T E R Ü' N u b ia Y o l a n da N o va García Secretaria 11