CSJ - AP2578-2017(49790)

Reptiblica de Colombia Corte Soprema de Justicia Sala da Caiacltii Penal F E R N A N DO A L B E R TO C A S T RO C A B A L L E RO Magistrado Ponente A P 2 5 7 8 - 2 0 17

Radicacion: 4 9 7 90

Aprobado A c ta N. 1 16 Bogota, D. C, veintiseis (26) de abril de dos m il diecisiete (2017). V I S T OS Se p r o n u n c ia la Sala sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casacion presentada p or el defensor de l os acusados A L D E M AR R A F A EL C E R V A N T E S, S A OL E S T E B AN V A L L E JO A N G U C H O, O T O N I EL R I V E RA RENTERIA, F I D EL A N T O N IO GONZALEZ M I NA y A L F O N SO J A V I ER E R A Z O, c o n t ra la sentencia de 4 de octubre de 2 0 1 6, proferida p or la Sala P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Popayan, c o n f i r m a t o r ia de la e m i t i da p or el J u z g a do 1° Penal d el Circuito Especializado de la m i s ma ciudad, q ue l os condeno como coautores d el delito de homicidio en p e r s o na protegida en concurso homogeneo sucesivo y porte de a r m as de fuego de u so privativo de l as

fuerzas a r m a d a s.

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004 A N T E C E D E N T ES F A C T I C OS Los h e c h os f u e r on consignados en la s e n t e n c ia de s e g u n da instancia asi: El 25 de agosto de 2007, a las 10:30 de la noche, la Fiscalia Seccional de Popayan, recibe informacion por parte del Capitdn Cesar Gonzdlez Roa, perteneciente al Batallon Jose Hilario Lopez, segun el cual en virtud de la orden de operaciones ''Soberania", mision tdctica fragmentaria "Antilope IF del 25 de agosto de 2007, en la vereda "Clarete Alto", via al munidpio de Totoro, zona rural del munidpio de Popayan, alrededor de las siete de la noche aproximadamente, habian dado de baja a tres sujetos que pertenedan a la guerrilla y vestian prendas de uso militar, con motivo de un enfrentamiento. Efectivamente, teniendo este reporte de inido los investigadores de tumo comenzaron las labores pertinentes para llevar a cabo las diligencias de inspeccion a cadaver, las que tuvieron que realizarse en la sede del Batallon Jose Hilario Lopez de Popayan, porque los cuerpos fueron trasladados por los militares hasta ese lugar. Inicialmente los caddveres no fueron identificados, pero en el trascurso de las diligendas se logro determinar que se trataba de Eder Obando Mestizo (Rolo), Luis Carlos Lopez Hurtado (Caballo) y Carlos Alberto Satizabal Porras (Porritas), quienes no residian en el lugar de los

hechos, sino que eran personas habitantes de calle en la dudad de Cali y permanedan prindpalmente en el sector 2

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004 del barrio 'San Fernando", sin tener ninguna relacion con los grupos alzados en armas. Ademas fueron llevados enganosamente hasta el lugar de los acontencimientos, acomoddndoles diversas armas que fueron tambien llevadas por los imputados desde Popaydn hasta el lugar de los sucesos, sin tener salvoconducto alguno, tales como un fusil Colt modelo M16, calibre 5.56, numero de serie 9526122 de uso privativo de las Fuerzas Militares, un revolver RugerAmerciana, calibre 38 SPL, sin numero de serie, un revolver Smith y Wesson, modelo 10-7, sin numero de serie, clasificadas como armas de defensa personal; asi como una granada, 4 tacos de dinamita, 4 estopines electricos, dos minas antipersonales, 100 metros de cordon detonante, 100 metros de cable duplex, un control remoto y un equipo artesanal en lona de color verde. En consecuencia, su deceso no fue con ocasion de un enfrentamiento armado con el peloton especial Batalla I, perteneciente al Batallon de Infanteria N. 7 General Jose Hilario Lopez, el cual fue el que se desplazo para llevar a cabo la aparente operacion militar, sino que fue producto de una ejecucion deliberada y malintencionada por parte de los integrantes de este grupo militar, quienes previo conocimiento de lo que iban a hacer, y para dar respaldo oficial, se elaboraron documentos, entre ellos, el informe

de patrullaje suscrito por el sargento segundo Aldemar Cervantes Pedroza en la ciudad de Popaydn el dia 26 de agosto de 2007, de la mision tdctica Antilope 11" 3

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004

A N T E C E D E N T ES P R O C E S A L ES R E L E V A N T ES

1. C on base en el a n t e r i or r e c u e n to factico el 16 de enero de 2 0 1 2, se f o r m u lo i m p u t a c i on a F I D EL A N T O N IO G O N Z A L EZ M I N A, O T O N I EL R I V E RA RENTERIA, S A UL E S T E B AN V A L L E J O, A L D E M AR C E R V A N T ES P E D R O ZA y Pablo de J e s us V a l e n c ia Gallego, p or su posible responsabilidad en l os delitos de h o m i c i d io en p e r s o na protegida, porte de a r m as de fuego y falsedad ideologica en document© publico, Se l es i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detencion preventiva en centro de r e c l u s i on militar.

2. El escrito de a c u s a c i on se presento el 14 de febrero de 2 0 12 q ue se f o r m u lo el 2 de m a r zo siguiente en a u d i e n c ia

dirigida por el J u ez P r i m e ro P e n al del C i r c u i to Especializado de Popayan. 3, D i c ha a u t o r i d a d, el 8 de j u l io de 2 0 1 6, profirio fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia en el q ue declaro responsables c o mo coautores d el delito de h o m i c i d io en p e r s o na protegida a A L D E M AR R A F A EL C E R V A N T ES PEDROZA, Pablo de J e s us V a l e n c ia Gallego, S A OL E S T E B AN V A L L E JO A N G U C H O, O T O N I EL R I V E RA RENTERIA, F I D EL A N T O N IO G O N Z A L EZ M I NA y A L F O N SO J A V I ER E R A ZO R O S E RO a quienes i m p u so la p e na p r i n c i p al de 46 afios y 3 m e s es de prision, m u l ta de 6 . 0 00 salaries m i n i m os legales m e n s u a l es vigentes y las accesorias de i n h a b i l i t a c i on p a ra el ejercicio de derechos y funciones publicas y prohibicion p a ra la t e n e n c ia o porte de a r m as de fuego, a m b as p or 20 ahos. 4

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004 F r e n te al delito de falsedad ideologica en d o c u m e n to

publico, la decision fue absolutoria.

4. La sentencia de p r i m e ra i n s t a n c ia fue apelada por la F i s c a l i ay la defensa de los acusados. El T r i b u n al S u p e r i or de P o p a y an despacho en f o r ma desfavorable la alzada p r o p u e s ta p or la defensa, m i e n t r as q ue acogio l os a r g u m e n t os de la Fiscalia, procediendo a a u m e n t ar la p e na a 50 a h os y 7 m e s es de p r i s i o n.

5. C o n t ra el fallo de segundo grado r e c u r r io en casacion a traves de u na u n i ca d e m a n d a, la defensa de A L D E M AR R A F A EL C E R V A N T E S, S A UL E S T E B AN V A L L E JO A N G U C H O, O T O N I EL R I V E RA R E N T E R I A, F I D EL A N T O N IO G O N Z A L EZ M I NA y A L F O N SO J A V I ER E R A Z O.

El r e c u r so e x t r a o r d i n a r io p r o m o v i do por el apoderado de Pablo de J e s us V a l e n c ia Gallego fue declarado desierto. LA D E M A N DA U na vez r e s u m i d os los hechos, la a c t u a c i on procesal y las sentencias de i n s t a n c i a, la defensa de los cinco acusados

indica que el fallo de segundo grado es violatorio del principio de p r e s u n c i on de inocencia e in d u b io p ro reo, respecto del c u al cita las n o r m as que lo c o n s a g r an y p r o n u n c i a m i e n t os de la Corte C o n s t i t u c i o n al sobre el particular. A f i r ma que la investigacion a d e l a n t a da c o n t ra l os procesados esta l l e na de d u d a s; por ejemplo, se acredito que la o r d en de operaciones en c u m p l i m i e n to de la c u al se dio m u e r te a las tres personas c u yo h o m i c i d io se les e n r o s t r a. 5

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros. Ley 906 de 200^ c u m p le c on todas l as formalidades de l e y, siendo t al c i r c u n s t a n c ia la q ue m o t i vo la absolucion d el Sargento Cervantes por el delito de falsedad ideologica, Pasa a referirse a la estipulacion p r o b a t o r ia relativa al deceso de las tres v l c t i m as p a ra indicar que ese acuerdo no p u e de tenerse c o mo f u n d a m e n to de la responsabilidad p e n al de los encartados, en t a n to no se acredito la f o r ma en que se dio la m u e r t e, esto es, q u i en disparo, la clase de a r ma de

fuego utilizada, si f u e r on m i e m b r os del ejercito, entre otras eventualidades. Sostiene la imposibilidad de e m i t ir sentencia condenatoria, en t a n to la Fiscalia no d e m o s t ro q ue l os procesados f u e r on las personas que u l t i m a r on a las victimas, y el fallo «estd basado en un preacuerdo sobre un hecho notorio de la muerte de unas personas y en conclusiones de tipo subjetiva del fallador de primera y segunda instancia». Resalta q ue la sentencia es carente de f u n d a m e n to probatorio y dejo de individualizar la s u p u e s ta i n t e r v e n c i on de cada u no de los acusados en los hechos. C o mo cargo u n i co acude a la c a u s al p r i m e ra de casacion, alegando la violacion directa de la l ey p or desconocimiento de la g a r a n t ia de p r e s u n c i on de inocencia, lo c u al condujo a la aplicacion indebida de u na n o r ma de derecho sustancial. E n t ra a precisar p r e s u n t os yerros probatorios, en su orden, q ue pese a que la o r d en de operaciones justificaba p l e n a m e n te la presencia de l os m i l i t a r es en la zona, se 6

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros desconocen los m o t i v os por los q ue las personas fallecidas e s t a b an t a m b i en alH, p u e s to que t a m p o co se sabe si f u e r on

trasladadas h a s ta el lugar. D el m i s mo m o d o, agrega, dejo de acreditarse si se t r a t a ba de personas drogadictas, h e c ho que t a m p o co descarta su m i l i t a n c ia en grupos guerrilleros. Dedica varias paginas a trascribir, n o r m a t i v a, d o c t r i na y j u r i s p r u d e n c ia sobre el principio de p r e s u n c i on de inocencia, exigiendo la apKcacion p a ra este caso de la g a r a n t ia de in dubio pro reo. N u e v a m e n te e x t r a ha la d e m o s t r a c i on de u na serie de aspectos, por ejemplo la inexistencia de combate, o que l os acusados f u e r on quienes c on s us a r m as de dotacion d i s p a r a r on en c o n t ra de las victimas. Solicita que se case la sentencia con el objeto de que la Corte e m i ta fallo de reemplazo en el que se absuelva a l os acusados.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. El recurso de casacion exige de q u i en lo invoca la d e m o s t r a c i on de la afectacion de derechos o garantias f u n d a m e n t a l e s, lo que a su t u mo conlleva a que cuente con interes p a ra i m p u g n a r, sehale la c a u s al de las t a x a t i v a m e n te previstas en el articulo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, desarrolle

los cargos de s u s t e n t a c i on del recurso y d e m u e s t re q ue es necesario el fallo de casacion p a ra c u m p l ir a l g u no de los fines establecidos por el legislador en el a r t i c u lo 180 de la referida n o r m a t i v i d a d, esto es, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantias de los intervinientes, la reparacion 7

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004/ de l os agravios sufridos p or estos y la unificacion de la j u r i s p r u d e n c i a. Valido es recordar q ue el libelo debe desarroUarse de acuerdo c on los principios q ue r e g u l an la casacion, cuales son, el de sustentacion suficiente, limitacion, critica vinculante, a u t o n o m ia de l as causales, coherencia, no exclusion y no contradiccion. «Los dos primeros (sustentacion suficiente y limitacion), derivan del cardcter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a si misma para propiciar la invalidacion del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacios, ni a corregir sus deficiencias. El de critica vinculante, presupone que la alegacion debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomia, coherencia, no exclusion y no contradiccion, implican

que el discurso debe mantener identidad temdtica, y ajustarse a los requerimientos bdsicos de logica general y logica juridica». (CSJ AP, 17 j u n. 2 0 1 5, rad.45007) El i n c u m p l i m i e n to de c u a l q u i e ra de l os requisitos fijados p or la l ey p a ra acudir a la sede casacional, es suficiente p a ra la i n a d m i s i on de la d e m a n d a, t al c u al lo indica el articulo 1 8 4, inciso 2° ibid., a m e n os q ue la Corte advierta la necesidad de un p r o n u n c i a m i e n to de fondo atendiendo los fines del recurso, la f u n d a m e n t a c i on de l os m i s m o s, posicion del i m p u g n a n te o indole de la controversia. Significa lo anterior, q ue d a da la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistematica de la Ley 8

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004_ / 9 06 de 2 0 0 4, a un c u a n do el libelo de casacion no r e u na los requisitos formales y sustanciales, la Corte p u e de superarlos y decidir de fondo el a s u n to si lo advierte necesario en o r d en a garantizarlos; y de igual f o r m a, no obstante c u m p l ir el libelo c on tales exigencias, precede su i n a d m i s i on si no se

precisa de un fallo de m e r i t o. 2, P a ra el presente a s u n t o, la S a la a n u n c ia la i n a d m i s i on de la d e m a n d a, t o da vez que la m i s ma se asemeja a un recurso propio de l as instancias f u n d a do en la i n c o n f o r m i d ad del r e c u r r e n te c on las consideraciones de los jueces, puesto que hace u na serie de afirmaciones que no p a s an d el p i a no e n u n c i a t i vo y que en un i n t e n to p or ajustarlas a las causales de casacion, elige la v ia inadecuada. En efecto, acude a la violacion directa de la n o r ma s u s t a n c i al p a ra evidenciar p r e s u n t os errores en la valoracion de la prueba, la que en su criterio no podia llevar a c o n c l u s i on d i s t i n ta que la existencia de d u da en t o r no a la responsabilidad de los acusados. H u e l ga recordar que p a ra r e c u r r ir en casacion a traves de la causail p r i m e r a, trasgresion directa de la ley, (art. 1 81 de la Ley 9 06 de 2004), se exige al actor a f i r m ar y probar que el juzgador de s e g u n da i n s t a n c ia ha i n c u r r i do en error ya sea por: (i) falta de aplicacion o exclusion evidente, que se presenta c u a n do el f u n c i o n a r io j u d i c i al y e r ra acerca de la

existencia de la n o r ma y por eso no la aplica al caso especifico que la reclama, o ignora la ley que regula la m a t e r ia y por eso no la tiene en c u e n ta h a b i e n do i n c u r r i do en error sobre su existencia o validez en el t i e m po o en el espacio; (ii) aplicacion indebida, la c u al se origina c u a n do el juzgador se equivoca al 9

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004/ / calificar j u r i d i c a m e n te l os hechos o, c u a n do h a b i e n do acertado en su adecuacion, falla al elegir la n o r ma correspondiente a la calificacion j u r l d i ca i m p a r t i d a; y (iii) por interpretacion erronea, que ocurre c u a n do el J u ez selecciona a d e c u a d a m e n te la n o r ma que corresponde ed caso sometido a su consideracion, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le a t r i b u ye un sentido j u r i d i co que no tiene o le asigna efectos contraries a su real contenido. En todo caso, p o s t u l ar Eilguno de los anteriores errores en la aplicacion del derecho, i m p l i ca aceptar la apreciacion de los hechos acogida en la sentencia, r e s u l t a n do ajeno a esta c e n s u ra m o s t r ar i n c o n f o r m i d ad c on la e s t i m a c i on de las

p r u e b as que es j u s t a m e n te en lo que se f u n da el discurso casacional de la defensa de los acusados. El r e c u r r e n t e, a d e m as de que ni siquiera hace m e n c i on al desconocimiento indirecto de la ley o a a l g u no de los vicios que d an lugar a ella, t a m p o co especifica c u al fue el m e d io de conviccion i n c o r r e c t a m e n te valorado, identificando su contenido y la apreciacion que sobre el m i s mo hizo fallador. Si su i n t e n c i on e ra la de acreditar vicios de apreciacion de los medios de conviccion el reparo t e n ia que proponerse c o mo el desconocimiento indirecto de la n o r ma sustancial, a traves, b i en sea de errores de hecho, identidad, existencia o raciocinio, o de derecho, conviccion y legailidad, sefialando con claridad la p r u e ba sobre la que recayo la incorrecta estimacion. 10

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Aldemar Rafeel Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004 / C o n t r a r io a ello, a lo largo de su escrito no deja m as que a f i r m ar la existencia de d u da probatoria, pero no c on base en otras p r u e b as que m u e s t r en u na realidad factica probable y razonable que se c o n t r a p o n ga a los declarado en el fallo, sino en su p a r t i c u l ar f o r ma de valorar l os hechos,

p r o p o n i e n do un abanico de posibilidades que en m a n e ra a l g u na r e b a t en la tesis del fallador acerca de la ejecucion extrajudicial de tres civiles indigentes provenientes de la c i u d ad de Cali, quienes aparecieron m u e r t os en un combate c on el Ejercito que los sefialo c o mo m i e m b r os de la guerrilla y que en la suposicion de dicha confrontacion, t o m a r on parte los procesados. A f i r ma q ue la sentencia carece de f u n d a m e n to probatorio, queja que no se relaciona con el cargo y c a u s al elegida, p u es p a ra ello y a traves de la c a u s al de n u l i d ad debio d e m o s t r ar u na falta de m o t i v a c i on d el fallo en c u a l q u i e ra de s us modalidades. A h o ra en c u a n to al reparo acerca de q ue la responsabilidad de los acusados se e s t r u c t u ra a partir de u na estipulacion probatoria, deja de p o n er de presente el contenido preciso de t al acuerdo probatorio y cuales s on las glosas que sobre el p a r t i c u l ar se h a c en en la sentencia, en o r d en a hacer palpable el sefialamiento s e g un el c u al la c o n d e na se soporta en un h e c ho p r e v i a m e n te convenido, que de ser asi, i m p l i c a r ia u na trasgresion del debido proceso c u ya

p r o p u e s ta correspondia hacerse por la s e n da la c a u s al de n u l i d a d, o, si el yerro se quiso hacer consistir en la interpretacion que respecto de la estipulacion hizo el fallador, la v ia correcta lo era el falso raciocinio. 11

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004 i C o mo se observa la d e m a n da se a p a r ta por completo de los requisitos a r g u m e n t a t i v os m i n i m os e n c a m i n a d os a hacer palpables errores en la sentencia de aquellos atacables en casacion y por m e d io de las causales que establece la ley p a ra el efecto, cada u na de las cuales i m p o ne exigencias m i n i m as de coherencia y logica. Corolario lo anterior, el libelo presentado por el defensor de A L D E M AR R A F A EL C E R V A N T E S, S A UL E S T E B AN V A L L E JO A N G U C H O, O T O N I EL R I V E RA R E N T E R I A, F I D EL A N T O N IO G O N Z A L EZ M I NA y A L F O N SO J A V I ER E R A Z O, sera i n a d m i t i d o. En caso de que se a c u da al m e c a n i s mo de insistencia, d e b e r an seguirse los p a r a m e t r os fijados en el C S J, AP 12 de Die. 2 0 0 5, Radicado 2 4 . 3 2 2.

Por lo d e m a s, observa la Corte que en la t a s a c i on de la p e na accesoria de p r o h i b i c i on p a ra el porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, se desconocieron l as p a u t as p a ra la d e t e r m i n a c i on de su m o n t o, m o t i vo por el que u na vez se c u m p la lo p e r t i n e n te en t o mo al m e c a n i s mo de insistencia, el proceso regresara al despacho del p o n e n te p a ra que la Corte ejerza su facultad oficiosa. En m e r i to de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE C A S A C I ON P E N A L, R E S U E L VE P R I M E R O: I N A D M I T IR la d e m a n da de casacion p r e s e n t a da por el defensor de los procesados A L D E M AR R A F A EL 12

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Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 200^: C E R V A N T E S, S A UL E S T E B AN V A L L E JO A N G U C H O, O T O N I EL R I V E RA RENTERIA, F I D EL A N T O N IO G O N Z A L EZ M I NA y A L F O N SO J A V I ER

E R A Z O.

SEXJ-UNDO: C o n t ra esta decision, de conformidad con lo

dispuesto en el articulo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es facultad del d e m a n d a n te elevar peticion de insistencia.

T E R C E R O: U na vez se c u m p la lo pertinente en t o mo al m e c a n i s mo de insistencia, el proceso regresara al despacho del p o n e n te p a ra que la Corte ejerza su facultad oficiosa.

Copiese, c o m u n i q u e se y devue^vajse al T r i b u n al de origen. C u m p l a s e, 13

NUBIA YOLANDA NOVA GARCiA

Secretaria 14