CSJ - AP2579-2023(63873)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP2579-2023 Radicado n.° 63.873 C.U.I. 11001600010220110051801 Aprobado acta n.° 167 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Se procede a resolver la manifestación de impedimento del Honorable Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN, dentro del proceso que se adelanta contra WILSON HERNANDO

DUARTE ROBAYO.

II. HECHOS 1.- Fueron reproducidos por el Tribunal, a partir de la

acusación, en los siguientes términos: Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO i) En el primer semestre de 2009 tanto en las instalaciones de Radio Capital del barrio la Castellana como en el apartamento ubicado en el sector de Salitre de la ciudad de Bogotá, ambos de propiedad de JOSÉ SANTOS MESA RINCÓN, solicitó dinero al contratista HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ adjudicatario de los contratos 071 y 072 de 2008 cuyo objeto era el mantenimiento de la malla vial, suscrito entre el IDU y la Unión Temporal GTM, por valor de $87.398.750.260 y $100.487.750.260, respectivamente. Pretendía participar con un 2% de porcentaje por el valor total del contrato, como había sido pactado con los demás concejales. ii) En los meses de noviembre, diciembre de 2009 y durante los meses de febrero a abril de 2010, solicitó y recibió de HÉCTOR ZAMBRANO

RODRÍGUEZ, Secretario Distrital de Salud, la suma de $80’000.000,00 a título de comisión correspondiente 9% del contrato No. 1229 de 2009, celebrado entre el Fondo Financiero de la Secretaría de Salud y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá. iii) El 24 de febrero de 2011 en la oficina de la Dirección General del Instituto para la Económica Social (IPES), constriñó a ARMANDO ALJURE ULLOA para que despidiera los Coordinadores del Centro Comercial San Andresito y Zonal de la Localidad de Fontibón, en presencia de JAVIER ANDRÉS RODRÍGUEZ RIVERA y GEORGINA ALVINO, asistente y secretaria ejecutiva del Director General del IPES, respectivamente, y como no accedió a sus exigencias le realizó debates de control político en el Concejo de Bogotá. 1

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 15 de julio de 20142, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación contra WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO por el delito de concusión, en concurso homogéneo, con circunstancias de mayor punibilidad (artículos 404 y 58, numerales 1 y 9 del Código Penal) -en relación con los episodios descritos i) y ii)-, cargos que no aceptó, al paso que se le impuso 1 Cfr. folios 1-2 del archivo digital “03SentenciaSegundaInstancia”. 2 Cfr. folios 283-293 del archivo digital “CUADERNO 001(FOLIOS DEL 001 AL 300)”.

2 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario3. 3.- El 15 de agosto de 2014 se radicó el escrito de acusación en el que se atribuyó a DUARTE ROBAYO, el punible de cohecho propio, en concurso homogéneo (artículo 405 ibidem), bajo iguales circunstancias de mayor punibilidad4, pliego de cargos que fue adicionado y corregido el 19 y 25 de septiembre de ese mismo año durante su verbalización, bajo la presidencia del Juez 40 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital, en el sentido de acusar al indiciado por el reato endilgado en la imputación5. La formulación de acusación culminó el 17 de marzo de 20156. 4.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 12 de mayo7, 6 de julio8, 19 de agosto9 y 3 de diciembre siguientes10; 1º de marzo11 y, 112 y 2 de agosto13 y 26 de septiembre de 201614; y el juicio oral se cumplió el 1415, 1616 y 17 de marzo17; 2018, 3 El 15 de septiembre de 2015, el Juez 49 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá le concedió a Duarte Robayo la libertad por vencimiento de términos (Cfr. folios 17-30 ibidem. 4 Cfr. folios 255-271 ibidem. 5 Cfr. folios 230-244 ibidem. 6 Cfr. folios 185-186 ibidem.

7 Cfr. folios 138-139 ibidem. 8 Cfr. folios 135-136 ibidem. En esta ocasión, se decretó la conexidad con el proceso con radicado 1100160000049201106328 tramitado ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá, el cual se encontraba en fase de formulación de acusacióncelebrada el 25 de junio de 2015- (Cfr. folios 80-81 ibidem), respecto del episodio iii) descrito en los hechos. La formulación de imputación había tenido lugar el 3 de marzo de 201575, ante el Juzgado 75 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá (Cfr. folio 115 ibidem); el escrito de acusación se presentó el 27 igual mes (Cfr. folios 105-113 ibidem). 9 Cfr. folios 47-53 ibidem. 10 Cfr. folio 7 ibidem. 11 Cfr. folios 341-354 del archivo digital “CUADERNO 002(FOLIOS DEL 001 AL 297)“. 12 Cfr. 314-327 ibidem. 13 Cfr. folios 309-313 ibidem. 14 Cfr. folios 308-300 ibidem. 15 Cfr. folios 230-243 ibidem. 16 Cfr. folios 203-205 ibidem. 17 Cfr. folios 102-103 ibidem. 18 Cfr. folios 64-66 ibidem. 3 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO 2119 y 22 de junio20 y 6 de septiembre de 201721, 622, 723, 1324

y 14 de junio25; 24 de agosto26; 427 y 528 de septiembre de 2018; 13 de marzo29, 1530, 1631 y 17 de mayo32; 1233, 1434 y 16 de agosto35 y 20 de noviembre de 201936; 5 de marzo37; 4 de noviembre de 202038 y 1839 y 19 de mayo40 y 17 de septiembre de 202141. Al final, se anunció sentido del fallo absolutorio. 5.- En la última fecha se profirió la sentencia correspondiente42. 6.- Esa decisión, apelada por el representante del Fondo Financiero Distrital de Salud de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá43, el Fiscal 88 Especializado de Bogotá44, el apoderado del Instituto de Desarrollo Urbano45 y el Procurador 8º Judicial II Penal46 fue confirmada por la Sala 19 Cfr. folios 56-60 ibidem. 20 Cfr. folios 53-55 ibidem. 21 Cfr. folios 36-37 ibidem. 22 Cfr. folios 11-17 ibidem. 23 Cfr. folios 8-10 ibidem. 24 Cfr. folios 319-320 del archivo digital “CUADERNO 003(FOLIOS DEL 001 AL 283)” 25 Cfr. folios 312-318 ibidem. 26 Cfr. folios 284-291 ibidem. 27 Cfr. folios 266-253 ibidem. 28 Cfr. folios 283-267 ibidem. 29 Cfr. folios 203-228 ibidem. 30 Cfr. folios 386-390 ibidem. 31 Cfr. folios 219-225 ibidem.

32 Cfr. folios 215-218 ibidem. 33 Cfr. folios 205-206 ibidem. 34 Cfr. folios 201-204 ibidem. 35 Cfr. folios 198-200 ibidem. 36 Cfr. folio 191 ibidem. 37 Cfr. folios 160-176 ibidem. 38 Cfr. folios 115-153 ibidem. 39 Cfr. folio 95 ibidem. 40 Cfr. folio 94 ibidem. 41 Cfr. folio 11 ibidem. 42 Cfr. folios 12-91 ibidem. 43 Cfr. folio 2-10 ibidem. 44 Cfr. folios 100-190 ibidem. 45 Cfr. folios 78-97 ibidem. 46 Cfr. folios 51-76 ibidem. 4 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 24 de octubre de 202247. 7.- La Fiscalía interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación48 y presentó, en tiempo, el libelo respectivo49.

IV. MOTIVOS DEL IMPEDIMENTO 8.- El señor magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN se declaró impedido para integrar la Sala de Decisión encargada de conocer del recurso extraordinario de casación, con fundamento en la causal cuarta prevista en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en razón a que manifestó su opinión y concepto jurídico sobre el tema central materia del proceso, en su anterior calidad de abogado litigante.

9.- Señala al respecto que, «existe un innegable nexo fáctico, probatorio y jurídico»50 entre el proceso de la especie y el adelantado contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS -«en lo que ha dado en llamarse el “Carrusel de la Contratación de Bogotá”, en virtud a una especie de entramado atribuido al entonces Alcalde Mayor, para la época que comprende los años 2008 a 2011, en connivencia con congresistas y funcionarios del orden local y de organismos de control fiscal, para efectos de otorgar y afectar la ejecución de contratos»51y los tramitados contra los involucrados, entre ellos los 47 Cfr. folios 1-37 del archivo digital “03SentenciaSegundaInstancia. 48 Cfr. folio 1 del archivo digital “11. Interposición recurso casación” y folio 1 del archivo digital “10. Constancia electronica interpone recurso”. 49 Cfr. folio 1 del archivo digital “13. cosntancia electronica sustentacion recurso” y folios 1-49 del archivo digital “14. Sustentación recurso casación caso Wilson Duarte 201100518” 50 Cfr. folio 2 del archivo digital “Manifestación de Impedimento (C.SA-63873 -Wilson Hernando Duarte Robayo-)-Dr. Diego Eugenio Corredor Beltrán-04-09-2023-“. 51 Cfr. folios 1-2 ibidem. 5 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO contratistas del “grupo Nule”, actuaciones que «se han soportado, para lo fundamental del entramado, en los mismos

medios de prueba, independientemente de la forma en que se han introducido en los respectivos procesos»52. 10.- Así mismo, precisa que intervino como abogado defensor de GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, dentro del proceso disciplinario seguido por la Procuraduría General de la Nación, oportunidad en la que conoció y controvirtió los medios de prueba recaudados -tanto en su naturaleza, legalidad y efectos-, de modo que presentó «conceptos jurídicos en torno de la actuación y responsabilidad de [su] poderdante que, por su necesaria vinculación con el comportamiento endilgado aquí a WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, en su calidad de Concejal de Bogotá, irradian en sus efectos a éste.»53 11.- Por igual, destaca que, también fungió como apoderado de OLANO BECERRA en el proceso que contra él promovió la Sala de Instrucción N° 3 de la Corte Suprema de Justicia, por los mismos hechos, en el que «también conoc[ió] de las pruebas comunes acopiadas en contra de [su] poderdante y de DUARTE ROBAYO, a más que adelant[ó] conceptos respecto de lo atribuido y los medios suasorios en cuestión, particularmente, en torno de una conversación grabada por miembros de la familia Nule, en la cual se menciona la participación de Olano Becerra y otros»54. 12.- De lo anterior se sigue, afirma, que «adelant[ó] conceptos concretos de responsabilidad, efectiva 52 Cfr. folio 2 ibidem. 53 Cfr. folio 3 ibidem.

54 Cfr. folio 3 ibidem. 6 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO materialización de hechos, y valor y validez de medios suasorios»55 y ello puede comprometer los criterios de imparcialidad e independencia que inspiran la administración de justicia.

V. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico. 13.- Corresponde dilucidar si el motivo de impedimento esgrimido por el magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN, con apoyo en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, lo sustrae de la posibilidad de integrar la sala de decisión penal a la que le corresponde resolver sobre el recurso extraordinario de casación.

2. Sobre la manifestación de impedimento con fundamento en la causal cuarta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 14.- Es deber de todo funcionario judicial formular su impedimento frente a los asuntos que, por competencia, deba conocer, cuando quiera que se encuentre incurso en alguna de las causales establecidas en la ley, conforme lo prevén los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y 56 al 65 de la Ley 906 de 2004. 15.- Como es obvio, ello propende por la impartición de una recta administración de justicia, soportada en los 55 Cfr. folio 4 ibidem.

7 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO principios de independencia, imparcialidad, objetividad y lealtad procesal, compromiso estatal que, a su turno,

garantiza el derecho intangible al debido proceso de las partes e intervinientes. 16.- En el caso de la especie, el magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN manifestó su impedimento para integrar la sala de decisión que debe conocer del recurso extraordinario de casación, conforme al numeral 4º del canon 56 ibidem, cuyo tenor literal indica que constituye causal de impedimento: 17.- Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (Subrayas fuera del texto original). 18.- Al respecto, la Corte ha sido consistente en señalar que la opinión o criterio anticipado que genera impedimento debe ser sustancial, vinculante y externo al proceso (AP49392018, nov. 7, rad. 54020; AP4833-2018, nov. 8, rad. 53269; AP43492021, sep. 20, rad. 60128; y, AP759-2022, mar. 1, rad. 55480, entre otros) 19.- En ese sentido, se ha sostenido, de manera constante, que: Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede 8 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801

WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO

ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente. (CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras). 20.- Además, en punto del alcance de la opinión, se ha precisado que no cualquiera «tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto, sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir (CSJ AP 20 oct. 1992, rad. 7899). 21.- Incontrastable resulta la estructuración de la causal especial invocada, por cuanto, tal como se afirma en la manifestación de impedimento, el criterio del Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN se encuentra ciertamente comprometido, toda vez que, en el ejercicio previo de su profesión de abogado, en el plano disciplinario como ordinario penal, asesoró y representó judicialmente a GERMÁN ALONSO OLANO BECERRA, una de las personas involucradas en los mismos hechos de corrupción que hoy se juzgan en relación con el aquí procesado -WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO-, esto es, los concernientes al llamado “carrusel de la contratación” y, en esa condición, conoció, examinó y controvirtió las mismas pruebas que soportan la decisión de absolución rebatida en sede de casación por la Fiscalía, así

como anticipó su concepto jurídico en torno a aspectos procesales y sustanciales que podrían inscribirse, por lo tanto, en un prejuzgamiento en torno a los asuntos de fondo que ahora deba examinar en su condición de magistrado de la Sala de Casación Penal. 9 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801 WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO 22.- Así las cosas, como se detecta que la imparcialidad de quien ya analizó los medios de convicción acopiados en la actuación y expresó su postura jurídica frente al caso, podría verse perturbada al desatar la impugnación extraordinaria, hay lugar a declarar fundado el impedimento. En consecuencia, el magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN no podrá integrar la Sala de Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Declarar fundado el impedimento para tramitar y decidir el recurso de casación promovido por el Fiscal 88 Especializado de Bogotá dentro de la causa seguida contra WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO, manifestado por el

magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN.

En consecuencia, el mismo no integrará la Sala de

Decisión.

Notifíquese y cúmplase 10 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801

WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO

11 Casación 63873 CUI 11001600010220110051801

WILSON HERNANDO DUARTE ROBAYO

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12