CSJ - AP2587-2022(54810)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP2587-2022 Radicado 54810 Acta Aprobada No. 133 Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022)

I. VISTOS Decide la Corte si admite la demanda de casación presentada por el defensor de HENRY ROBAYO LEAL, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810

HENRY ROBAYO LEAL

II. HECHOS Se establecieron en la sentencia recurrida así: “El 24 de abril de 2013, a las 9:45 p.m., HENRY ROBAYO LEAL convidó a la menor NAPP -su vecina de 10 años de edad para ese entoncesa su apartamento ubicado

en la carrera 12 N° 27-55 sur de esta ciudad, con la finalidad de ayudarle a reparar la Tablet que se le había dañado, lugar en el que luego de invitarla a que se sentara en su cama, apagó la luz, la abrazó, le acarició la espalda, la acostó, le metió las manos por debajo de la blusa y le tocó la vagina por encima de la ropa, al tiempo que intentó besarla”.

III. ACTUACION PROCESAL 3.1.- El 21 de octubre de 2013 se formuló imputación en el Juzgado 22 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

agravado (artículos 209 y 211.2 C.P.). El imputado rechazó el cargo. No se solicitó medida de aseguramiento.1 3.2.- El 29 de octubre del mismo año se presentó escrito de acusación. Su formulación se surtió en audiencia del 27 de marzo de 2014, en el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento.2 3.3.- La audiencia preparatoria se realizó en sesiones de 7 de julio de 2014 y 27 de enero de 2015.3 La audiencia de juicio oral inició el 5 de abril de 2016 y culminó el 22 de 1 Fl. 17 2 Fls. 21 y 26 3 Fls. 30 y 34 2 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL agosto de 2017 con anuncio de sentido de fallo condenatorio.4 3.4.- En sentencia del 12 de septiembre de 2017, se condenó a HENRY ROBAYO LEAL a la pena de 144 meses de prisión, como autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y se ordenó librar orden de captura. 3.5.- Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó en decisión del 22 de noviembre de 2018.5 La defensa interpuso el recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

El defensor formuló dos cargos:

4.1. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. Afirmó que la sentencia se basó en hechos indicadores y no en hechos jurídicamente relevantes. La imputación y la acusación desconocieron los dispuesto “en los artículos 288 y 337” debido a que no establecieron los hechos jurídicamente relevantes de manera sucinta y clara lo que 4 Fls. 56 y 96 5 Fl 12 C.Tribunal 3 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL impidió el ejercicio del derecho a la defensa y afectó el debido proceso, ya que no se expresaron con claridad cuáles eran los hechos con relevancia jurídica. Transcribió los hechos de la acusación y señaló que el acusador no especificó la conducta atribuida conforme el artículo 25 del Código Penal pues no indicó “cuál es la acción que realizó o la omisión en que incurrió, que resulte relevante para el derecho penal”. En varios folios del escrito se dedicó a transcribir la providencia SP3168-2017 (radicado 44599) y doctrina, que refieren el estudio de los hechos jurídicamente relevantes,6 para sostener que es errado sustentar el supuesto fáctico de una acusación “explicando solamente, que el sujeto activo de «HENRY apagó la luz, le preguntó si podía abrazarla, la abrazó y empezó a acariciarle la espalda»”(sic.). 4.2. Afectación sustancial del debido proceso. Causal

2ª del artículo 181 del C.P.P. Aseguró que la acusación (escrito y formulación) “nunca” precisó en qué consistía el agravante del numeral 5 del artículo 211 del C.P., para conocer en dónde radicaba la confianza depositada por la víctima, refiriendo “simplemente” que el procesado era vecino, lo que afectaba el derecho de defensa y el debido proceso, pues no se conocía el agravante dado que “desde la imputación había sustentado otro 6 El cargo consta de 25 folios de los cuales 22 son transcripciones de la sentencia SP31682017 (radicado 44599) y repite en varios folios la misma doctrina. 4 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL agravante”. Además, solo se hizo referencia a la confianza en el juicio donde se omitió preguntarle a la víctima por esa situación. Solicitó que se casara la sentencia y se emitiera fallo de reemplazo de carácter absolutorio.

V. CONSIDERACIONES La casación es un medio extraordinario de impugnación que no constituye una sede adicional para prolongar los debates de instancia. Exige el cumplimiento de específicos requisitos formales para demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia atacada (amparada de la dual presunción de legalidad y acierto), se incurrió en errores de hecho o de derecho relevantes que vulneraron la ley sustancial, o que el tramite está viciado.

La demanda debe cumplir ineludiblemente las reglas

establecidas en la ley procesal penal, pues de omitirse las relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y con la claridad y precisión en los fundamentos, la consecuencia es su inadmisión. Así lo establece el inciso segundo del artículo 184 del C.P.P., norma que además permite rechazar el recurso “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. En consecuencia, la demanda debe cumplir con requisitos formales (idoneidad formal) y contener 5 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL argumentos leales y correctos para lograr casar el fallo (idoneidad sustancial). También se debe tener legitimidad en la causa para poder recurrir en casación. El artículo 182 de la Ley 906 de 2004 establece: “Legitimación. Están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que tenga interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio”. La legitimación en la causa (legitimatio ad causam) trae implícito el interés para recurrir, que en materia de casación se traduce en el deber de atacar la sentencia de segunda instancia en los mismos puntos por los cuales se manifestó el disenso frente a la decisión de primer grado. Debe existir “identidad de materia entre lo debatido en el recurso de apelación y lo planteado en la demanda de casación” (CSJ AP 2 de diciembre de 2008 en radicado 30771; AP6880-2015, radicado 45897).

Este requisito hace parte de la coherencia en el discurso que exige la casación, debido a que no se puede atacar la sentencia de segunda instancia en puntos sobre los cuales no se pronunció el Tribunal en virtud al principio de limitación que rige el recurso de apelación, salvo que se aleguen vicios en el procedimiento, pues en este caso se estaría atacando no el acierto del fallo sino su legalidad. La Ley 906 de 2004, establece en el artículo 181 que el recurso procede contra las sentencias proferidas en segunda 6 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL instancia, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: “[…] 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia […].” En el sub examine, la Corte no examinará los cargos en el orden propuesto por la demandante atendiendo el principio de prioridad (desconocido por el recurrente). Se estudiará primero el cargo que genere consecuencias más drásticas para la actuación, pues en caso de prosperar la nulidad

(causal 2ª), por sustracción de materia se retrotraerá la actuación, sin que sea necesario pronunciamiento sobre el cargo restante (causal 3ª). 5.1.- Afectación sustancial del debido proceso. Causal 2ª del artículo 181 del C.P.P. Cuando se alega nulidad por vía de la casación, si bien

las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique con claridad los motivos del disenso y detalle con precisión las normas vulneradas, las irregularidades con alcance sustancial y las circunstancias que generaron el quebrantamiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de las partes. También es obligatorio atender los principios que rigen la nulidad (taxatividad, protección, convalidación, residualidad y trascendencia). 7 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL El recurrente indica que se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, porque en la imputación se sustentó un agravante distinto al de la acusación, pero además porque en ésta “nunca” se expuso en qué consistía el agravante del numeral 5 del artículo 211 del C.P., para establecer “simplemente” de la vecindad, la confianza depositada por la víctima, solo haciendo referencia en el juicio, sin interrogar a la menor por esa confianza. Las apreciaciones del defensor son erróneas y terminan quebrantando el principio de corrección material, que lo obliga a sustentar su tesis conforme la realidad procesal y la correspondencia de los argumentos fijados en el fallo atacado. También, termina criticando en un cargo de nulidad una omisión en el proceso de producción de la prueba al referir que a la víctima no se le preguntó en el juicio sobre la confianza que ella tenía en HENRY ROBAYO LEAL, siendo igualmente una vulneración al “principio de no contradicción”

que le exige en casación no incurrir en discordancias en sus planteamientos respetando la autonomía de cada causal. Parecería que el censor busca que se reconozca una trasgresión al principio de congruencia consagrada en el artículo 448 del C.P.P. sobre el que la Corte se ha pronunciado en bastantes ocasiones para establecer, entre otras que: “Tal norma alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia; conformidad que, referida al debido 8 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación asumiendo otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa gobernada en su desarrollo por la materialización del principio de igualdad de armas y por la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad”.7 Igualmente, se ha establecido que no se vulnera el principio de congruencia si se conoce desde el principio el sustento fáctico para que se pueda ejercer el derecho de contradicción: “Luego, la necesaria congruencia que se materializa entre la acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal que serán objeto del juicio oral y la sentencia, se proyecta desde la imputación, de modo que coherentemente a partir de ella habrá de fijarse los supuestos de hecho que

se endilgan y dan a conocer al indiciado como materia de investigación. Sólo es posible acusar y condenar por los hechos que se le dieron a saber al indiciado en la audiencia de formulación de imputación. […] Es que, bajo esa necesaria comprensión acerca de la coherencia y congruencia que de los hechos debe existir entre los actos de comunicación, acusación y fallo y entendiendo que la imputación de los mismos alude al conjunto de circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como a situaciones de cantidad, cualidad, móviles y causas en rededor de las cuales se produjeron los acontecimientos que serán sometidos a juzgamiento y que deben estar determinadas desde la audiencia de formulación de imputación con el propósito de asegurar su plena comprensión a los sujetos procesales y en particular a la defensa técnica y material a fin de garantizar la posibilidad de su controversia en la fase oportuna, se ha decantado con suficiencia que jamás podría emitirse fallo sin que el injusto típico, descrito en su aspecto fáctico relevante, haya sido previamente enunciado con claridad en aquella audiencia preliminar, habida cuenta que el referido acto de 7 CSJ SP, 10 ago. 2016, Rad. 46051. 9 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL comunicación constituye una de las bases fundamentales del proceso. […] Por eso se ha sentado la regla adjetivo-sustantiva según la cual sin imputación no puede haber acusación y mucho menos condena.”8

La congruencia fáctica implica la claridad de los hechos jurídicamente relevantes ajustados a la norma legal por la que se imputa, no solo del tipo básico sino también de las causales de agravación específicas, pues de no incluirse desde la formulación de imputación, la consecuencia indefectible es su inaplicación en la sentencia. El censor en este caso estaba obligado a demostrar que son desconocidas las razones por las que en la actuación se predica un vínculo de confianza entre la menor y su victimario, lo cual no hizo pues se limitó a exponer que “nunca” se sostuvo fácticamente el agravante y que “simplemente” se dijo que la confianza se generó por ser vecinos. Empero, en contravía con el ataque presentado en dichos términos, se observa que desde la formulación de la imputación se indicó que la menor confiaba en el procesado porque eran vecinos y porque las condiciones del lugar, una casa con dos apartamentos, donde en uno vivía el procesado y en el otro la víctima con su familia, permitieron que se conocieran y departieran en algunos momentos a tal punto que la madre de la niña invitaba al procesado a su casa a 8 CSJ providencia del 25 de enero de 2017 en el radicado 45521 10 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL tomar café lo que permitió construir un lazo relacional más allá de la cordial neutralidad de una simple vecindad geográfica. Justamente, como existía esa confianza, la puerta del apartamento habitado por la menor permanecía abierta,

situación que aprovechó el acusado para entrar y preguntarle si estaba sola. Logrado ese acceso, merced a la confianza que la familia le tenía, usó el pretexto de reparar la tableta de la niña para invitarla a su apartamento a dónde ésta lo siguió confiadamente, se repite, por tratarse de él y no de otra persona, donde el acusado aprovechó para hacerle los tocamientos sexuales. Todas estas circunstancias le fueron informadas al acusado en la audiencia de imputación con base en la denuncia presentada por la madre de la afectada y la narración del hecho que hizo la víctima. En la audiencia de imputación llevada a cabo el 21 de octubre de 2013, el Fiscal, después de narrar los hechos, en relación con la causal de agravación indicó: “Mas adelante dice [la menor] yo estaba en el cuarto de mis papás, acostada en la cama arreglando la Tablet porque se me había apagado y entró mi vecino, él se llama don Henry tiene como 59 ó 60, es vecino desde octubre del año pasado, nos mudamos y él también se mudó, me empezó a preguntar que dónde estaban mis papás, le dije mi mamá está trabajando mi papá llega tarde y mi hermano está adentro adelantando cuadernos. Me preguntó que qué estaba haciendo, yo le dije que estaba arreglando la tablet porque estaba en Facebook, porque dejé el Facebook abierto. Me dijo vamos a arreglarla en mi apartamento que tengo un destornillador. Es una casa, son 3 pisos y un 11 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810

HENRY ROBAYO LEAL apartamento queda en el segundo piso, yo fui a la casa de él, al apartamento, pero no me quería sentar y él me dijo que me sentara que no tuviera miedo que no me iba a hacer nada. Él entró porque a veces dejo la puerta del apartamento abierta porque mi mascota a veces está fuera y no me gusta dejarla cerrada” […] “…yo me senté porque no desconfiaba de él, me miraba como morboso, me senté allá y apagó la luz, eran como las 9 o 9:45 de la noche y me preguntó que si me podía dar un abrazo, me pareció raro pero le dije sí y empezó a acariciarme la espalda y después me acostó en la cama de él, él tiene un apartamento chiquito al lado derecho está la sala y al lado izquierdo la cocina y el cuarto queda en medio. Desde que entramos estábamos en el cuarto de él, estábamos sentados en la cama cuando me trató de dar un beso y yo le empujé y le dije usted solo me pidió un abrazo, él me dijo perdón, yo le dije no tranquilo, y me empezó a meter la mano dentro de la blusa y le quité la mano y me empezó a tocar me tocó por encima del pantalón la vagina y lo empujé y me vine para mi casa […] “(…) antes de eso todo era bien, o sea nos hablábamos bien, con confianza, que si por molestar le decíamos que entrara que teníamos tinto y él se reía, decía que no, que nos invitaba pero iba mi hermana y mi

mamá, yo no iba me gustaba quedarme en la casa, yo antes pensaba que él era buena persona, pero ahora no me gusta ni acercarme ni hablarle (…) “(…) En el presente caso concurren circunstancias de agravación punitiva contenida en el artículo 211 que establece lo siguiente: circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008, las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: numeral 5º modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 del 4 de diciembre 2008. El nuevo texto es el siguiente: La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada 12 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. Esta circunstancia de agravación punitiva se imputa porque si bien es cierto la, pues aparente…, es el mismo inmueble, pero si bien es cierto las dos viviendas, cada uno vive en su vivienda, según lo que narra inclusive la progenitora tiene 3 entradas, tanto por la habitación del señor HENRY

ROBERTO LEAL, o por la cocina, o por la terraza, y esa cercanía hace que la víctima depositara la confianza en el señor HENRY ROBAYO LEAL. […] Esa imputación se hace a título de presunto autor”.9 El escrito de acusación presentado el 29 de octubre de 2013, al momento de calificar jurídicamente la conducta indicó que la misma configuraba “EL DELITO DE: ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO POR “LA POSICIÓN O CARGO QUE LE DÉ PARTICULAR AUTORIDAD SOBRE LA VÍCTIMA O LA

IMPULSE” LO ANTERIOR DE CONFORMIDAD CON LO REGLADO POR

LOS ARTÍCULOS 209 Y 211 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO PENAL”10

En la audiencia de formulación de acusación del 27 de marzo de 2014 la Fiscalía expuso textualmente frente a la circunstancia de agravación: “…estos hechos, ejecutados sobre una menor de escasos 10 años de edad, constituyen y se adecúan de manera perfecta al delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, bajo circunstancias de agravación conforme lo indica el artículo 209, 211 numeral dos y esto por la confianza que depositaba la menor, la niña, en quien era su vecino, la menor creyó que efectivamente le iba a prestar una colaboración para arreglar su tableta”11 9 Registro 00:14:42 10 Fl. 20 11 Registro 00:30:41 13 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810

HENRY ROBAYO LEAL

Como puede apreciarse, en la audiencia de formulación de imputación el fiscal hizo referencia a la agravante contenida en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. Sin embargo, tanto en el escrito de acusación como en su formulación la Fiscalía imputó los cargos por el numeral 2º del mismo artículo 211. El cambio no genera una afectación alguna a los derechos del procesado, por cuanto no se cambió el núcleo fáctico de la imputación en relación con el agravante. Obsérvese que tanto el numeral 2 como el 5 del artículo 211 del Código Penal refieren la agravación de la conducta por la confianza de la siguiente forma: “ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: […] “2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. […] “5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre” El agravante contenido en el numeral 2º, aumenta la pena no solo con base en las relaciones civiles emanadas de

posiciones o cargos, sino porque la confianza que se deposita 14 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL por parte de la víctima “deriva del amplio espectro de posibilidades que enmarcan las relaciones sociales”.12 En cambio en el numeral 5º la confianza deriva del grado de parentesco. En providencia del 19 de agosto de 2020, la Sala recordó que las circunstancias que soportan los agravantes contenidos en los numerales 2 y 5 del artículo 211 del C.P., no pueden confundirse en su esencia: “es un comportamiento agravado conforme el numeral 5º, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, norma que de manera específica y especial, reguló las situaciones en las que los delitos sexuales contenidos en el Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno familiar o habitacional, es decir, que lo que permite la comisión del hecho delictivo son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitación, incluidas aquellas distintas a la convivencia marital. Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto de contrarrestar la violencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas para evitar y sancionar situaciones de violencia familiar, como los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma esté integrado al seno de la familia13. La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a

aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º, entre ellas el grado de parentesco entre el agresor y la víctima.”14 12 CSJ SP3216-2019 (radicado 45517). 13 En este sentido ver casación 33006 del 17 de agosto de 2011. 14 CSJ SP3141-2020 (radicado 54108) 15 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL Bajo esas condiciones, en la imputación se formuló el agravante contenido en el numeral 5º, sin embargo, en la acusación advirtiendo que ésta hace referencia al parentesco, se modificó para dejar el consagrado en el numeral 2º. Tal actuación no es irregular si se tiene en cuenta que le es permitido hacerlo al Fiscal, siempre y cuando no se alteren los hechos jurídicamente relevantes en que se sustentó el cargo en la imputación. En el sub examine el núcleo fáctico no se soportó “simplemente” en el hecho de que el agresor era vecino de la menor de edad, sino que el agravante implicaba muchas otras circunstancias que consolidaban la confianza que la menor le tenía al procesado tales como el convivir en la misma casa (dividida en su interior en apartamentos), el hecho de hablarse continuamente con la madre de la menor de edad, hasta el punto de ser convidado en múltiples ocasiones a tomar tinto en donde la menor vivía y de convidar a la familia a tomar también tinto en el apartamento del procesado, además de que HENRY ROBAYO LEAL es “el

cuñado del dueño de la casa”.15 Como se observa, el demandante no logra demostrar las irregularidades que denuncia, pues su fundamento difiere de lo acontecido en el trámite penal, toda vez que los hechos y circunstancias que encuentran adecuación en el tipo penal especial atribuido le fueron dadas a conocer con absoluta 15 Registro 00:12.12 16 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL claridad al imputado, y en ese sentido tuvo todas las posibilidades de controvertirlos, descartando vulneración al derecho de defensa y no encontrando irregularidad alguna que vulnere el debido proceso y que amerite un pronunciamiento de fondo en un fallo de casación. En consecuencia, se inadmite el cago. 5.2. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. El defensor sustentó el cargo alegando que la acusación no estableció los hechos jurídicamente relevantes de manera sucinta y clara. Incurrió en el presente en varios errores, el primero recae en la carencia de legitimidad en la causa para recurrir en casación; el segundo yerro se concreta en la errada escogencia de la causal y la falta de técnica en la sustentación. En primer lugar, debe decirse que no le asiste interés jurídico al defensor para atacar la providencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá debido a que no impugnó el fallo de primera instancia en punto de la valoración probatoria por falso raciocinio o por falta de claridad de los hechos jurídicamente relevantes,

incumpliendo así con el deber de guardar identidad temática entre los argumentos que expuso en la apelación con los que ahora propone en casación. Debe recordarse al recurrente que no puede alegar errores en los argumentos del Tribunal cuando, en virtud del 17 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL principio de limitación que rige la apelación, el Ad Quem no se pronunció sobre temas que no le fueron propuestos para su estudio. En este caso, el defensor de HENRY ROBAYO LEAL, quien lo acompaña desde la audiencia preparatoria del 27 de enero de 2015, luego de proferida la sentencia de primer grado, interpuso el recurso de apelación y manifestó su disenso en los siguientes aspectos: (i) reconociendo que “El relato de la menor es coherente”, indicó que “de acuerdo al acontecer fáctico y de lo narrado por la misma víctima estamos frente a una conducta de injuria por las vías de hecho […] aquí no hubo un acto de connotación sexual que de manera alguna afecte la formación sexual de la ofendida, ni la integridad, ni la libertad sexuales”; (ii) atacó la legalidad de la actuación por haber imputado un agravante por la supuesta posición o cargo que le diera autoridad al procesado sobre la víctimaaspecto ya analizado en el anterior cargo-; y finalmente, (iii) esgrimió que se desconoció el testimonio del procesado y que los testigos de cargo son de referencia. Como puede apreciarse, el defensor no apeló el tema

relacionado con que la imputación y la acusación desconocieron los dispuesto “en los artículos 288 y 337” debido a que no establecieron los hechos jurídicamente relevantes de manera sucinta y clara lo que impidió el ejercicio del derecho a la defensa y afectó el debido proceso. En consonancia con el principio de limitación del recurso, puede observarse que la sentencia de segunda instancia no se pronunció al respecto, por lo que mal podría entrar a 18 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL cuestionarse en casación un error del Tribunal en dicho punto. En segundo lugar, la sustentación del cargo no se corresponde con los presupuestos del vicio alegado. Olvidó el casacionista que el falso raciocinio es un error de valoración probatoria que realiza el juzgador al momento de emitir el fallo, lo que le exige al recurrente identificar la prueba incorrectamente apreciada que condujo a una conclusión equivocada vulnerando la sana crítica bien sea por desconocimiento de los postulados de la lógica, las reglas de la ciencia o las máximas de la experiencia. En lugar de desarrollar el cargo frente a la errada valoración probatoria, conforme la causal que postuló, el defensor lo que termina alegando es un defecto de procedimiento que irradia negativamente el derecho de defensa al indicar que los hechos jurídicamente relevantes no se precisaron en la forma prevista en la ley y conforme lo ha indicado la jurisprudencia. El inconformiso del censor se ha debido postular por el camino de la causal segunda de casación, con el objeto de

acreditar la vulneración del debido proceso, porque ante la vaguedad de la acusación la defensa no pudo delimitar el tema de prueba. Al margen de este error en la selección de la causal, la argumentación que ofrece el casacionista para acreditar este vicio de estructura, falta por completo a los principios de 19 CUI. 11001600005520130023201 Casación Radicado 54810 HENRY ROBAYO LEAL sustentación suficiente y crítica vinculante, dado que se conforma con enunciar un marco teórico poco comprensible que pretende soportar en razones de autoridad a través de citas bibliográficas y jurisprudenciales que no se aprecian pertinentes para el caso concreto. Agréguesele a ello, que no ajustó la supuesta trasgresión del debido proceso derivada de una incorrecta imputación fáctica, al caso concreto. Por tal motivo, resultan del todo desconocidas para la Corte las razones por las que supuestamente la acusación no fijó el marco fáctico, haciendo énfasis en los hechos jurídicamente relevantes. Olvidó el libelista que la