CSJ - AP2599-2020(54082)

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2599-2020 Radicado N° 54082 Aprobado acta No. 206 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE, ALIRIO VALENCIA URUEÑA y CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 10 de julio de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad, el 31 de marzo de 2017, que condenó a los dos primeros a 84 meses de prisión, 1 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) y veintisiete millones trescientos mil pesos ($27.300.000), respectivamente, luego de hallarlos autores responsables del delito de peculado por apropiación; y, al último, a 114 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de ciento treinta y nueve millones novecientos treinta y siete mil quinientos pesos ($139.937.500), como autor responsable de peculado por apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales, en concurso homogéneo.

A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la misma manera como fueron relatados en la decisión proferida por el A-quo: «…La presente investigación tuvo su génesis con el informe de Auditoría Gubernamental del 23 de julio de 2004, realizado por la Contraloría Departamental del Valle del Cauca a INDERVALLE, el cual contiene el hallazgo penal N° 312-04, en donde se señaló que los contratos Nos. OJ-285 y OJ-337 DE 2002, celebrados por Carlos Alberto Lenis García representante legal de esa entidad pública con la Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de esta ciudad, representada por el

ciudadano Jhon Edwin Hernández Rivera. 2 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros En ese sentido, los hallazgos advertidos se circunscribieron a falsedades en las facturas que respaldaban los pagos realizados por el contratista para cumplir con el objeto contractual, amén de haber anexado soportes de servicios prestados a establecimientos de comercio que no existían, según lo certificó la Cámara de Comercio. Así las cosas, de la investigación adelantada la Fiscalía concluyó que con tales comportamientos no se cumplieron los requisitos establecidos en materia de contratación estatal conforme al Decreto 777/92 y los principios constitucionales de transparencia, responsabilidad y eficacia, por cuanto no fue elaborado el objeto para lo cual se contrató, al no poderse verificar la efectiva ejecución

de esos contratos, amén que hubo improvisación en la forma como se suscribieron, contraviniéndose la ortodoxia de los principios de necesidad y planeación; razón por la cual, llamó a juicio como probables responsables de las conductas de Peculado por apropiación, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Falsedad ideológica en documento público y Falsedad en documento privado a Carlos Alberto Lenis García y Jhon Edwin Hernández Rivera. En ese mismo sentido, acusó a los señores Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Ureña (sic) quienes fungían en INDERVALLE como interventores de dichos contratos…».

2. Procesales Con fundamento en el informe de auditoría gubernamental del 9 de noviembre de 20041, suscrito por el Director Operativo de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, el 25 de noviembre de 2004, la Fiscalía Seccional 45 de Cali, decretó la apertura de la investigación previa2. 1 A folios 1 a 4, cuaderno 1. 2 A folios 220 y 221, cuaderno 1.

3 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros Luego, el 16 de febrero de 20053, el fiscal delegado ordenó la apertura de la instrucción, y dispuso vincular mediante indagatoria a CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE, ALIRIO VALENCIA URUEÑA y GUMER EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA. La diligencia se llevó a cabo el 7 de marzo4, 21 de abril5, 3 de mayo6 y 11 de noviembre de 20057,

respectivamente. En curso de las mismas se les cuestionó por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado (Artículos 410 y 289de la Ley 599 de 2000). Posteriormente, mediante resolución del 28 de noviembre de 2007, la Fiscalía admitió8 la demanda de parte civil presentada por el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca – INDERVALLE-, a través de apoderado judicial. Luego, en ampliación de indagatoria recibida a CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, el 159 y 26 de abril10 de 2010, se les interrogo por el delito de peculado por apropiación (Artículo 397 Ley 599 de 2000). Mientras que GUMER EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA 3 A folios 234 a 237, cuaderno 1. 4 A folios 265 a 274, cuaderno 1. 5 A folios 318 a 323, cuaderno 2. 6 A folios 343 a 348, cuaderno 2. 7 A folios 392 a 402, cuaderno 2. 8 A folios 25 a 27, cuaderno de Parte Civil. 9 A folios 549 a 557 y 542 a 547, cuaderno 2. 10 A folios 561 a 566, cuaderno 2. 4 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros fue vinculado por ese mismo delito, mediante declaratoria de persona ausente, el 5 de agosto de 201111.

El 8 de septiembre de 201112, el Fiscal del caso resolvió la situación jurídica de CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, GUMER EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA, RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA. A los dos primeros, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión; y, respecto de los restantes, prescindió de su imposición. La referida decisión fue impugnada por el defensor de CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, y fue revocada por el superior mediante resolución del 22 de noviembre de 201113. El 1 de diciembre de 2011, se decretó el cierre de la investigación14, decisión que, impugnada, fue revocada por el mismo funcionario judicial15. El 9 de febrero de 2012 GUMER EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA fue capturado, y se constató que cambió su nombre por JHON EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA; mediante ampliación de indagatoria16 se le interrogó por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público (Artículos 397 y 286 Ley 599 de 2000). En esa misma fecha fue dejado en libertad. 11 A folios 670 a 672, cuaderno 3. 12 A folios 675 a 695, cuaderno 3. 13 A folios 735 a 743, cuaderno 3. 14 A folio 752, cuaderno 3. 15 A folios 776 y 777, cuaderno 3. 16 A folios 790 a 793, cuaderno 3.

5 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros El 9 de mayo de 2012, se decretó el cierre de la investigación17, y en resolución del 19 de julio de 2012, el delegado de la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación18 en contra de CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, GUMER EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA O JHON EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA, RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, en calidad de autores de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado. Decisión que, dada su apelación, fue confirmada parcialmente por el superior jerárquico mediante resolución del 30 de noviembre de 201519, en el sentido de aclarar que, respecto de CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, se trata de varios concursos homogéneos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. Al tiempo que precluyó la investigación a favor de CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA y RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE, por el delito de falsedad en documento privado. Una vez ejecutoriado el llamamiento a juicio, por reparto, el conocimiento de la etapa del juzgamiento le correspondió al 17 A folio 853, cuaderno 3. 18 A folios 277 a 284, cuaderno 1. 19 A folios 1049 a 1105, cuaderno 4.

6 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, ante el cual se celebró la audiencia preparatoria el 21 de julio de 201620. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 28 de septiembre de 201621. El 31 de marzo de 2017 se emitió sentencia22 mediante la cual el Juzgado adoptó las siguientes decisiones: a. Condenó a CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA a 144 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de ciento treinta y nueve millones novecientos treinta y siete mil quinientos pesos ($139.937.500), como autor penalmente responsable del delito de peculado apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con el reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo. b. Condenó a RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE a 84 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de veinticinco millones de pesos ($25.000.000), como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. c. Condenó a ALIRIO VALENCIA URUEÑA a 84 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones 20 A folios 1221 a 1231, cuaderno 5. 21 A folio 1327, cuaderno 5. 22 A folios 1381 a 1420, cuaderno 5. 7 Casación No. 54082

Carlos Alberto Lenis García / Otros públicas por el mismo término y multa por un valor de veinticinco millones trescientos mil pesos ($25.300.000), como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. d. Decretó la prescripción de la acción penal a favor de JHON EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. e. Absolvió a RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. f. Negó a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra la anterior decisión, los defensores de los procesados CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de julio de 201823, en el sentido confirmar el fallo impugnado. Contra la sentencia de segundo grado, los defensores interpusieron24 el recurso extraordinario de casación, presentando oportunamente las correspondientes demandas25, 23 A folios 1533 a 1557, cuaderno 6. 24 A folios 1568 y 1569, cuaderno 6. 25 A folios 1581 a 1675, cuaderno 6. 8 Casación No. 54082

Carlos Alberto Lenis García / Otros las cuales ahora se analizan en su corrección argumentativa y debida fundamentación.

LOS RECURSOS

1. Demanda presentada a favor de los procesados RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos investigados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada, la finalidad, procedencia y oportunidad del recurso de casación, el recurrente formula tres cargos, que se sintetizan así: Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 397, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 9, 10, 12, de la Ley 599 de 2000, Decretos 777/92, 1403/92 y 2459/93, artículos 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución

Nacional. En orden a fundamentar su censura, transcribe in extenso apartes de las consideraciones del Tribunal y luego asegura que respecto de sus representados no se cumple con el requisito del tipo penal de peculado por apropiación referido a «(ii) tener la administración, tenencia o custodia de los 9 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros bienes públicos, en razón o con ocasión de sus funciones»26, por las

siguientes razones: a. Pese a que la fiscalía indicó que el contratista – Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de Cali, representada legalmente por Jhon Edwin Hernández Rivera-, presentó facturas falsas para cobrar los tres contratos, engañando así a los funcionarios de INDERVALLE, «Nunca la Fiscalía mencionó la cantidad de facturas espurias, y el valor de las mismas». b. De conformidad con el informe de la Controlaría, se advierte que el contratista «Aportó facturas y/o cuentas de cobro falsas por valor de $3.022.000 en el contrato OJ-285/02; por valor de $1.290.000 para el caso del contrato OJ-335/02; y para el caso del contrato OJ-337/02 presentó documentos falsos por valor de $5.435.000, para un total apropiado de Nueve Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Pesos ($9.747.000)»27. c. Sus representados RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, en su calidad de interventores, no tenían la disponibilidad jurídica del dinero, «toda vez que, por una parte, entre sus funciones como funcionarios de INDERVALLE no tenían esta función, y, por otro lado, el hecho de que sean nombrados interventores tampoco los pone con la función de administrar, tener o custodiar, pues, el encargo por sí solo no le da esta calidad, no le entrega este objeto material real del punible, pues no basta con la 26 A folio 1598, cuaderno 6. 27 A folio 1604, cuaderno 6.

10 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros posesión material de bien, o la función de custodia, pues debe tener igualmente la disponibilidad jurídica del mismo». d. El objeto contractual se cumplió28.

Cargo segundo: (subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia El recurrente asegura que el Tribunal omitió valorar la certificación expedida por el Instituto Municipal de Educación, Recreación y Deporte de Guacarí “IMERD”, que «da cuenta que efectivamente se efectuó el objeto contractual del contrato OJ-285/02, y del cual fue interventor el Sr. Raúl Fernando

Montoya Ayerbe»29. Además, afirma que el Ad-quem pasó por alto los siguientes aspectos: (i) la existencia de facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, informa que los contratos fueron efectivamente cumplidos; (ii) el monto real de lo apropiado es la suma de $9.747.000, valor que corresponde al total de las facturas falsas de los tres contratos; y, (iii) el único responsable del delito de peculado por apropiación es JHON EDWIN HERNÁNDEZ RIVERA, toda vez que MONTOYA AYERBE y VALENCIA URUEÑA «certificaron el cumplimiento del objeto de los contratos, de manera técnica y como 28 A folio 1605 cuaderno 6. 29 A folio 1607, cuaderno 6. 11 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual»30.

Tercer cargo: (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial El libelista asevera que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 397, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 9, 10, 12, 30, 397, inc. 3º, de la Ley 599 de 2000, 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución

Nacional. En efecto, refiere que dentro del presente asunto sólo se probó que el dinero apropiado lo fue por la suma de $9.747.000, monto que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se debió aplicar el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía. Por otra parte, sostiene que, como sus representados «no tenía la facultad real y jurídica de administración, tenencia o custodia de los bienes de INDERVALE, al momento de adecuar la conducta se debe hacer cómplice, conforme lo señalado en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal»31. 30 A folio 1608, cuaderno 6. 31 A folio 1610, cuaderno 6. 12 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros En conclusión, pide que, de confirmarse la condena, se aplique el delito atenuado y se degrade la responsabilidad al grado de complicidad. Finalmente, en un acápite que titula «PETICIONES»,

solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y, en consecuencia, absuelva a sus defendidos por el delito de peculado por apropiación. En caso de que no prospere su pretensión principal, solicita subsidiariamente que se condene a sus representados por el delito atenuado por la cuantía, se degrade su participación a cómplices, y se dosifiquen las penas principales y los perjuicios materiales.

2. Demanda presentada a favor del procesado CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la libelista asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 410 de la Ley 599 de 2000, y la Ley 80 de 1993, y falta de aplicación de los artículos 6, 9, 10 y 12 de la Ley 599 de 2000, Decretos 777/92, 1403/92 y 2459/93, artículos 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución Nacional.

En orden a fundamentar su censura, refiere que su representado fue condenado por el delito de contrato sin 13 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros cumplimiento de requisitos legales, respecto de los tres contratos celebrados con la Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de Cali, porque no se acreditó (i) la idoneidad del contratista; (ii) la existencia del registro presupuestal; y, (iii) la certificación de

disponibilidad presupuestal. Para la libelista, tal apreciación resulta errada por las siguientes razones: a. La ausencia del registro presupuestal y del certificado de disponibilidad presupuestal, está relacionada con la ejecución del contrato, de conformidad con las decisiones del Consejo de Estado, sección 3ª, Subsección A, 24 de febrero de 2016, Rad. 46185 y CE, sección 3ª, 13 de abril de 2016, Rad. 42565, por lo tanto, la conducta es atípica. b. La selección del contratista hace parte de una fase precontractual que, conforme la jurisprudencia CSJ SP, 18 diciembre 2006, Rad. 19392, es cumplida por servidores públicos del nivel ejecutivo y no por el representante legal de la entidad, en consecuencia, «no es posible atribuir el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a mi patrocinado, por la inobservancia de la idoneidad de la asociación sin ánimo de lucro con quien contrataba, ya que esta es una función de otro servidor público, tal como se pudo demostrar dentro del proceso»32. Añade que la tarea en cuestión correspondió a Gloria Gutiérrez Fernández, encargada de la oficina de planeación. 32 A folio 1642, cuaderno 6. 14 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio Luego de trascribir algunos apartes de las consideraciones de la sentencia impugnada, la censora refiere que, de conformidad con la Ordenanza N° 022 de

1997, INDERVALLE tiene una estructura orgánica administrativa piramidal. Así, el funcionario que escogió al contratista – Asociación de Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21fue Gloria Gutiérrez Fernández, encargada de la oficina de planeación; la funcionaria Stella Díaz era la encargada de solicitar la disponibilidad presupuestal y de verificar la documentación; y, finalmente, el gerente, CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA es el encargado de firmar el contrato, labor que realiza con la convicción de que «cada uno de ellos cumplan con sus funciones a cabalidad, con transparencia, celeridad y buscando los fines de la entidad»33. Aspecto que fue corroborado con los testimonios rendidos por Luz Stella Díaz Vélez y Blanca Isabel Gómez Daza. Entonces, «bajo los postulados de la sana crítica, se tiene que es casi que imposible que hubiese contubernio con tantas personas, funcionarios públicos ellas (sic), con el objeto de apropiarse dineros de INDERVALLE tal como lo señala el Tribunal»34. 33 A folio 1659, cuaderno 6. 34 A folio 1660, cuaderno 6. 15 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros Asegura que las afirmaciones del Tribunal son producto de un deficiente análisis probatorio, que desconoce las reglas de la sana crítica, y en el cual omitió referirse a la comprobación del dolo y a la efectiva utilidad patrimonial que exige el tipo penal de peculado por apropiación. Afirma que, de conformidad con las reglas de la

experiencia, «esta clase de delitos no son cometidos con la interacción de tantos funcionarios de la misma entidad, máxime, cuando ya llevan varios años en la entidad, y con edades avanzadas»35, pues, ello conlleva las siguientes dificultades: «la repartición del producto, la confianza adquirida con los superiores, pues generan daño al ambiente laboral, pérdida del respeto jerárquico entre los participantes del ilícito, dificultad en guardar el secreto ilícito entre tantos compañeros de trabajo, etc.»36. Concluye, afirmando que el Tribunal «no apreció de manera integral las pruebas allegadas al plenario, omitiendo la aplicación de las máximas de la experiencia, que eran de obligatoriedad hacer uso de ellas, y así de manera real apreciar el caudal probatorio bajo la sombra de la sana crítica, incurriendo en los falsos raciocinios enunciados, yerro que fracciona la presunción de acierto y legalidad de la sentencia aquí recurrida extraordinariamente, y la única forma de reparar el daño es emitiendo un fallo de reemplazo absolutorio a mi representado, con aplicación del in dubio pro reo»37. 35 A folio 1663, cuaderno 6. 36 A folio 1663, cuaderno 6. 37 A folio 1664, cuaderno 6. 16 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros Tercer Cargo: (subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia La libelista asegura que el Tribunal omitió valorar la certificación expedida por el Instituto Municipal de Educación, Recreación y Deporte de Guacarí “IMERD”,

prueba que revela que el objeto del contrato OJ-285/02, fue efectivamente cumplido, contrario a lo manifestado por el Adquem. Además, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: (i) las facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, «las cuales igualmente demuestran la realización del objeto contractual38»; (ii) que los objetos de los contratos OJ-285, OJ-335 Y OJ-337, del 2002, fueron efectivamente cumplidos; y (iii) que el monto del que se apropió el contratista fue la suma de $9.747.000, y no $82.000.000, como erradamente lo concluyó el Ad-quem. Por lo anterior, solicita que se absuelva a su defendido.

Cuarto cargo: (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial La censora asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de 38 A folio 1667, cuaderno 6.

17 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros los artículos 29 y 397, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 9, 10, 12, 30, 397, inc. 3º, de la Ley 599 de 2000, 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución Nacional. Al respecto, refiere que dentro del presente asunto sólo se probó que el dinero apropiado ascendió a la suma de $9.747.000, monto que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se debió aplicar el

inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía. Por lo anterior, reclama que se aplique dicha norma y se redosifiquen las penas impuestas a CARLOS ALBERTO LENIS

GARCÍA.

Finalmente, en un acápite que titula «PETICIÓN», solicita a la Corte casar el fallo impugnado para que, en su lugar, se absuelva a LENIS GARCÍA por todos los cargos enrostrados. Y, en caso de no prosperar su solicitud principal, depreca de manera subsidiaria que se degrade la condena por el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía y se dosifiquen las penas principales y los perjuicios materiales. Traslado a los no demandantes Los demás sujetos procesales, no presentaron memoriales. 18 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros

CONSIDERACIONES

3. Cuestión preliminar La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el demandante con interés para recurrir, la obligación de presentar un libelo en el que acredite los requisitos de carácter formal previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de manera que, además de identificar a los sujetos procesales y la sentencia, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación, fundamentando los cargos mediante la presentación, clara y precisa, de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas infringidas y su incidencia en la decisión recurrida.

Ello significa, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de modo que surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido y no se torne el mecanismo extraordinario en una instancia adicional a las ya superadas en el proceso. Además de esos requerimientos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías 19 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia (artículo 206 ibídem). La Corte advierte que los cargos 2 y 3 de la demanda de casación presentada a favor de RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, son idénticos a los cargos 3 y 4 del libelo presentado en representación de CARLOS ALBERTO LENIS GARCÍA, por lo que, con la finalidad de evitar repeticiones innecesarias, se resolverán de manera conjunta.

4. Demanda presentada a favor RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA Primer cargo: (principal) Violación directa de la ley sustancial Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata de determinar que a

determinados hechos, que se asumen como demostrados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía. Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte: «Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en 20 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido» (CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, rad. 19643, entre otras). Adicional a lo expuesto, esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se acude a la causal primera de casación, se deben aceptar los hechos y las

pruebas de ellos, tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer la discrepancia en el ámbito de lo estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al mismo tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta. (CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras). El libelista adujo que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación, porque, respecto de RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, no se cumple con el requisito del tipo referido a la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus 21 Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros funciones; seguidamente, controvierte el contenido de algunas pruebas y la valoración que de ellas hicieron los jueces de instancia, para concluir que tal exigencia no se encuentra cubierta. La argumentación del censor revela que, si bien, escogió la vía directa, no la desarrolló ni demostró, en tanto, no verificó con las citas textuales respectivas, que dentro de los

argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que RAÚL FERNANDO MONTOYA AYERBE y ALIRIO VALENCIA URUEÑA, no tenían la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones, y, pese a ello, encontró que la conducta por ellos cometida era objetivamente típica del delito de peculado por apropiación. Y no lo hace, sencillamente porque ello no ocurrió dentro d