CSJ - AP2607-2016(45638)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2607-2016 Radicación n° 45638 ( A p r o b a do A c ta No. 135) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos m il dieciséis (2016). A S U N TO R e s u e l ve la Corte el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el F i s c al 11 Delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá - U n i d ad N a c i o n al p a ra la Investigación de F u n c i o n a r i os de la R a ma J u d i c i a l, en c o n t ra de la decisión t o m a da p or el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la el 4 de m a r zo de 2 0 1 5, p or m e d io de la c u al negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de M i g u el G a r r i do Vecino, p or el delito de prevaricato p or acción. Segunda Instanfcia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino A N T E C E D E N T ES E n t re los m e s es de agosto a n o v i e m b re de 2 0 1 0, en la sede de la S a la de D e n u n c i as de la S A U, en el A r c h i vo

C e n t r al de las Fiscalías Seccionales y en la Fiscadía Local del m u n i c i p io de S a n to Tomás (Atlántico), se e l a b o r a r on v a r i as n o t i c i as c r i m i n a l es ficticias, p r e s e n t a d as p or c i u d a d a n os i n e x i s t e n t es c u y as cédulas y n o m b r es no c o r r e s p o n d en c on los d a t os de la Registraduría N a c i o n al del E s t a do Civil, a c o r de c on l as c u a l es se ponía en c o n o c i m i e n to el p r e s u n to h u r to de a u t o m o t o r es de servicio público de m o d e lo a n t i g u o, a l g u n os de ellos en c o n c u r so c on lesiones p e r s o n a l es p r o d u c i d as a s us c o n d u c t o r e s, pese a lo c u al n u n ca f u e r on a t e n d i d os en c e n t ro h o s p i t a l a r io ni se les realizó r e c o n o c i m i e n to en m e d i c i na legal. L as m e n c i o n a d as d e n u n c i as f u e r on r e g i s t r a d as en el s i s t e ma S P OA de la Fiscalía G e n e r al de la Nación, s in q ue h u b i e r an sido a s i g n a d as a ningún d e s p a c h o, elaborado el

c o r r e s p o n d i e n te p r o g r a ma metodológico, abierto l as respectivas carpetas, ni f u e r on r e p o r t a d as a la Policia J u d i c i al p a ra su registro y a d e l a n t a m i e n to de actos u r g e n t es t e n d i e n t es a la recuperación de los vehículos. No o b s t a n te lo a n t e r i o r, c on f u n d a m e n to en d i c h as d e n u n c i as la Fiscalía Local de S a n to Tomás expidió certificado de no recuperación de los vehículos, d o c u m e n t os c on los c u a l es se tramitó a n te la Secretaría de M o v i l i d ad de B a r r a n q u i l la la expedición de certificados de cancelación de 2 Segunda Instancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino las respectivas matrículas p a ra g e s t i o n ar c on los c u p os la reposición p a ra n u e v os vehículos de servicio público, y de e s ta m a n e ra evitar la chatarrización. C o n f o r me c on l as diligencias de investigación a d e l a n t a d a s, se logró establecer q ue en la ejecución de tales h e e h os están i n v o l u e r a d os l os servidores de la Fiscalía G e n e r al de la Nación J u l io C a s t ro M a n g a, asistente de F i s c al IV q ue l a b o r a ba en la sede d el a r c h i vo c e n t r al de

B a r r a n q u i l l a; M a r i e la Irene M o v i l la A r r o y o, asistente de F i s c al II en la S AU de la m i s ma c i u d a d; José Ramón Díaz G r a n a d os Bolaños, asistente de F i s c al II en la Fiscalía Local del m u n i c i p io de S a n to Tomás (Atlántico); C a r l os M a r io C a b a l l e ro M e r c a d o, q u i en pese a q ue p a ra la época de l os h e c h os ya había c o n c l u i do su j u d i c a t u ra c o mo a u x i l i ar ad honorem en la Fiscalía Local de S a n to Tomás, seguía c u m p l i e n do f u n c i o n es allí; y M i g u el G a r r i do V e c i n o, Fiscal L o c al de S a n to Tomás. De i g u al m a n e ra se estableció la participación de a l g u n os t r a m i t a d o r es de tránsito, q u i e n es f u e r on p r o c e s a d os en actuación separada, d o n de a l g u n os a c e p t a r on c a r g os y o t r os s u s c r i b i e r on p r e a c u e r do c on la Fiscalía. C on ocasión del p r e s e n te trámite el F i s c al 11 D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or formuló c a r g os c o n t ra J u l io Darío

C a s t ro M a n g a, M a r i e la Irene M o v i l la A r r o y o, José Ramón Díaz G r a n a d os Bolaños, C a r l os M a r io C a b a l l e ro M e r c a do y M i g u el G a r r i do V e c i no p or l os delitos de prevaricato p or 3 Segunda Insfencia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino acción, concierto p a ra d e l i n q u i r, falsedad en d o c u m e n to públieo a g r a v a do p or el u so en c o n c u r so homogéneo y sucesivo y f r a u de procesal, de m o do q ue en e se sentido presentó escrito de acusación y la c o r r e s p o n d i e n te diligencia de formulación de la m i s ma se desarrolló en v a r i as s e s i o n es l os días 10 de d i c i e m b re de 2 0 1 3, 5 de febrero, 18 de m a r zo y 17 de j u n io t o d os de 2 0 1 4. En el c u r so de la c o r r e s p o n d i e n te a u d i e n c i a, la S a la de Decisión P e n a l, p or u n a n i m i d a d, asumió el c o n o e i m i e n to del a s u n to e x c l u s i v a m e n te respecto d el i m p u t a do M i g u el G a r r i do V e c i no en c u a n to en su calidad de F i s c al Local del

m u n i c i p io de S a n to Tomás es el único r e s p e c to de q u i en c o n c u r re f u e ro legal. En relación c on los demás i m p u t a d o s, ordenó la r u p t u ra de la u n i d ad procesal, en aplicación de lo p r e c e p t u a do en el artículo 53 n u m e r al 1° de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Al inicio de la a u d i e n c ia preparatoria, el fiscal del caso advirtió q ue no e ra procedente seguir adelante c on el j u i c io en c o n t ra del p r o c e s a do G a r r i do Vecino, en la m e d i da que s u r g i e r on n u e v os e l e m e n t os de p r u e ba q ue impedían d e s v i r t u ar su presunción de inocencia, m o t i vo p or el c u al solicitó se p r e c l u y e ra la investigación en su c o n t r a. Así, en n u e va sesión, el Fiscal Delegado proeedió a s u s t e n t ar su petición de preclusión fundamentándola en las causales 5 y 6 del artículo 3 32 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, de m o do q ue prosiguió a exponer p u n to p or p u n to por qué no e ra posible c o n t i n u ar c on la investigación en c o n t ra de 4 Segunda Ii/tancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino

G a r r i do V e c i n o. Al a r g u m e n t ar t al petición c on respecto al delito de prevaricato p or acción a d u jo que: La acusación p or t al ilícito se debió a la o r d en de a r c h i vo p r o f e r i da p or el Fi s cal Local de S a n to Tomás d e n t ro del proceso radicado No. 0 8 0 0 1 6 0 0 1 0 6 7 2 0 1 0 0 1 7 7, s in que existiera f u n d a m e n to jurídico ni soporte p r o b a t o r io p a ra t o m ar t al decisión, contradiciendo c on ello lo d i s p u e s to en el artículo 79 del Código de P r o c e d i m i e n to Penal. D i c ha o r d en apareció s i g n a da p or el fiscal G a r r i do V e c i no en su calidad de titular de la Fiscalía de S a n to Tomás, y de la m i s ma se infirió el dolo, t o da v ez q ue e sa carpeta carece de p r o g r a ma metodológico, órdenes a policía j u d i c i al o actos u r g e n t es e n c a m i n a d os a establecer la veracidad de los h e c h o s, presumiéndose su a u t e n t i c i d ad en la m e d i da que es un d o c u m e n to público. No o b s t a n te lo anterior, a s e g u ra el fiscal del caso, este

a s u n to no se p u e de e s t u d i ar de m a n e ra a i s l a da c on l as evidencias y e l e m e n t os de c o n o c i m i e n to o b t e n i d os a lo largo de la investigación, t o da v ez q ue si ya se c u e n ta c on u na pieza procesal p r o b a t o r ia q ue determinó la existencia de d o c u m e n t os c on u na f i r ma q ue no c o r r e s p o n de a la d el procesado, y la p r o v i d e n c ia t a c h a da de prevaricadora proviene de u na de las carpetas q ue se a b r i e r on a partir de falsas d e n u n c i a s, r e s u l ta i m p o s i b le d e t e r m i n ar a ciencia cierta si el encartado, de m a n e ra dolosa, f ue q u i en confeccionó t al proveído y lo firmó c on i g u al a n i m o s i d ad proterva, m e n os a un c u a n do e x i s t en p r u e b as técnicas. 5 Segunda Instjíhcia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino d o c u m e n t a l es y t e s t i m o n i a l es q ue a c r e d i t an la intervención delictuad de terceros, y q ue e x c l u y en a G a r r i do V e c i no de la

actuación. Así las cosas, c o n s i d e ra el ente investigador, q ue existe u na d u da insalvable en favor del procesado, t o da vez q ue no se e n c u e n t ra en posición de d e m o s t r ar la tipicidad de la c o n d u c t a, t a n to en su c a m po objetivo c o mo en el subjetivo, p u es no c u e n ta c on e l e m e n t os de p r u e ba q ue d e m u e s t r en el ánimo de t r a n s g r e d ir la ley por p a r te del acusado. A u n a do a lo anterior, e s t i ma el fiscal q ue t a m p o co se p u e de i g n o r ar q ue existe la posibilidad de q ue quienes t r a b a j a b an c on él en la Fiscalía de S a n to Tomás, h u b i e s en sido q u i e n es p r o y e c t a r on y h a s ta s u p l a n t a r on la firma d el t i t u l ar del despacho, cuestión q ue g e n e ra u na d u da q ue el ente investigador no tiene c o mo despejar. Al resolver sobre la solicitud de preclusión, el T r i b u n al de c o n o c i m i e n to accedió a decretarla c on respecto a l os delitos de concierto p a ra delinquir, falsedad en d o c u m e n to público agravado y f r a u de procesal, pero negó la petición en relación c on el p u n i b le de prevaricato p or acción.

L u e go de citar las a r g u m e n t a c i o n es del fiscal, el a q uo procedió a i n d i c ar q ue de a c u e r do c on el artículo 3 31 de la ley 9 06 de 2 0 0 4, el órgano investigador podrá, en c u a l q u i er m o m e n t o, solicitar la preclusión de la investigación, s i e m p re q ue no e x i s ta mérito p a ra acusar. 6 Segunda Instarfcia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino Así, consideró i m p o r t a n te el j u z g a d or de i n s t a n c ia r e c o r d ar q ue en el presente caso la p r o p ia Fiscalía ya había p r e s e n t a do un escrito de acusación p or el delito de prevaricato, de m o do q ue c o n s i d e ra q ue la p r u e ba sobreviniente p a ra descartar la autoría m a t e r i al de dicho p u n i b l e, debe s er t an c o n t u n d e n te q ue p e r m i ta d e s t r u ir la e x t e n sa valoración q ue se hizo, t a n to en el escrito c o mo en la a u d i e n c ia de acusación, acerca de la comisión del m e n t a do p u n i b l e. A s e g u ra el T r i b u n al q ue l l a ma su atención el h e c ho de q ue la s o l i c i t ud de preclusión no f u e ra e n m a r c a da en l as

causales 1 y 3 del artículo 3 32 del e s t a t u to procesal penal, las cuales h an sido catalogadas objetivas, es decir, que se e n c u e n t r an referidas a fenómenos q ue no r e q u i e r en m a y o r es valoraciones p r o b a t o r i as integrales o de c o n j u n to de l os e l e m e n t os recaudados. A f i r ma el a q uo q ue e x i s t en e l e m e n t os q ue u b i c an al fiscal G a r r i do V e c i no c o mo p r e s u n to a u t or m a t e r i al r e s p o n s a b le de la c o n d u c ta p u n i b le a n t es descrita, entre los q ue se c u e n ta la e n t r e v i s ta r e n d i da p or él, f e c h a da del 16 de n o v i e m b re de 2 0 1 1, d o n de reconoció q ue la firma o b r a n te en la c u e s t i o n a da p r o v i d e n c ia e ra la s u y a. P or lo anterior, se considera, q ue aún no existe demostración a b s o l u ta de a u s e n c ia de r e s p o n s a b i l i d ad frente al delito de prevaricato, m o t i vo p or el c u al se niega la solicitud de preclusión c on respecto a este delito. 7 Segunda Instancia Rad. N° 45638

Miguel Garrido Vecino La decisión fue objeto de r e c u r so de apelación p or parte del fiscal delegado, únicamente en lo a t i n e n te a la negación de la preclusión p or el m e n c i o n a do p u n i b l e. En su m o m e n to la defensa manifestó q ue c o a d y u v a ba la objeción. A R G U M E N T OS DE LA IMPUGNACIÓN El r e p r e s e n t a n te del ente a c u s a d o r, de m a n e ra verbal, procedió a s u s t e n t ar el r e c u r so i n t e r p u e s to en los siguientes términos: C o n s i d e ra q ue en el p r e s e n te caso la S a la desconoció la e x i s t e n c ia de u na p r u e ba s o b r e v i n i e n te p o s t e r i or al escrito de acusación, c o mo es el n u e vo d i c t a m en grafológico, c u yo r e s u l t a do es o p u e s to al p r i m e r o, el c u al i n c r i m i n a ba al fiscal G a r r i do V e c i no en la suscripción de las certificaciones de no recuperación de vehículos. I g u a l m e n te p o r q ue la fiscalía encontró obstáculos en la utilización de la e n t r e v i s ta p a ra refrescar m e m o r ia en j u i c io o p a ra i m p u g n ar credibilidad en caso de q ue llegara a ofrecer su t e s t i m o n io el a c u s a d o.

A f i r ma q ue la d u da i n s a l v a b le c a m p ea en el presente caso, t o da vez q ue e m e r ge en el m a r co r e al de la situación fáctica d e m o s t r a d a, la p o s i b i l i d ad de q ue e x i s ta un h e c ho q ue e x c l u ya la autoría y r e s p o n s a b i l i d ad p e n al d el p r o c e s a d o. 8 Segunda Instancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino A s e g u ra q ue el c o n t e x to q ue llevó a la preclusión de los delitos de concierto p a ra d e l i n q u i r, falsedad en d o c u m e n to público y f r a u de procesal, no se p u e de f r a c c i o n ar p a ra e x c l u ir al p u n i b le de prevaricato, t o da v ez q ue dicho c o n t e x to e x c l u ye en el iter c r i m i n is al p r o c e s a d o, lo c u al no sucedió c on las demás p e r s o n as i n v o l u c r a d a s. La d u da s u r ge c u a n do de l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os se t i e ne q ue las c o n d u c t as investigadas f u e r on c o m e t i d as p or m i e m b r os de la fiscalía q ue c o l a b o r a b an al

fiscal de S a n to Tomás y o t r os p a r t i c u l a r e s, p e ro no r e l a c i o n an al a c u s a d o. Así las cosas, es factible q ue la a c t i v i d ad ilegal de su a s i s t e n te cobije la elaboración y firma de la resolución q ue se califica p r e v a r i c a d o r a, la c u a l, en p r i n c i p i o, se le imputó c o mo de autoría d el D r. G a r r i do V e c i no y se presumió auténtica p or s er d o c u m e n to público o b t e n i do en inspección j u d i c i a l. S in e m b a r g o, la n u e va p r u e ba demostró p l e n a m e n te q ue en la elaboración de l as d e n u n c i as e ingreso de l as m i s m as al s i s t e ma S P O A, no i n t e r v i no el fiscal Local de S a n to Tomás. Así m i s m o, la reciente p r u e ba grafológica, p u do d e t e r m i n ar q ue la firma e s t a m p a da en l as certificaciones o b t e n i d as y a p a r t ir de las c u a l es se defraudó a la Secretaría de M o v i l i d ad de B a r r a n q u i l l a, no e ra de su autoría. 9 Segundá Instancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino A f i r ma q ue o r d e n ar o t ro e x a m en de grafología c on

respecto a la firma d el d o c u m e n to q ue se c u e s t i o na c o n t r a r io a derecho, en caso de r e s u l t ar positiva, sólo demostraría la t i p i c i d ad objetiva, p e ro no sería posible c o m p r o b ar la s u b j e t i v a, máxime c u a n do no se ha d e m o s t r a do q ue t e n ga n e xo a l g u no c on el c o n t e x to d e l i c t u al en generad. Así l as cosas, a s e g u ra el a c u s a d o r, l as causales i n v o c a d as p a ra la s o l i c i t ud de preclusión q u e d an j u s t i f i c a d as al e s t r u c t u r a r se c l a r a m e n te el p r i n c i p io d el i n d u b io p ro reo, luego no es viable e n t o n c es o t ra f o r ma de s a l v ar la d u da q ue se ha e s t r u c t u r a d o, razón suficiente p a ra solicitar se r e v o q ue la decisión y en su l u g ar se d e s p a c he f a v o r a b l e m e n te la petición. C O N S I D E R A C I O N ES De c o n f o r m i d ad c on lo p r e v i s to en el artículo 3 2, n u m e r al 3°, de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la S a la es c o m p e t e n te

p a ra resolver este a s u n t o, p or t r a t a r se de la impugnación de u na decisión a d o p t a da en el c u r so de un proceso a d e l a n t a do a n te un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i a l, c o n c r e t a m e n te en este caso r e l a c i o n a da c on la n e g a t i va de la preclusión p or u no de los delitos objeto de acusación. P r e v i a m e n te la S a la debe a d v e r t ir q ue únicamente se referirá al m o t i vo q ue fue objeto de i n c o n f o r m i d ad p or parte del r e c u r r e n t e, de m o do q ue la preclusión q ue cobijó a o t r os delitos no podrá s er s o m e t i da a evaluación en e s ta sede. 10 Segunda Instjtocia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino p o r q ue además de no ser c u e s t i o n a da p or p a r te a l g u na c on interés p a ra hacerlo, de a d o p t a r se u na decisión a d v e r sa se estaría d e s m e j o r a n do la situación d el a p e l a n te único, lo c u al está v e d a do p or disposiciones de la C a r ta Política (Art. 31 inciso 2°) P u es b i e n, la preclusión de la investigación es u na f i g u ra de t i po procesal q ue c o n d u ce a la terminación d el

p r o c e so c on f u e r za de c o sa j u z g a d a, q ue p u e de suscitarse t a n to en la fase de indagación c o mo en la de j u z g a m i e n t o, pero en e s ta última únicamente p or l as causales c o n t e m p l a d as en los n u m e r a l es 1 y 3 del artículo 3 32 de la ley 9 06 de 2 0 0 4. D i c ha f o r ma de t e r m i n ar los procesos, en p r i n c i p io es de u so e x c l u s i vo del t i t u l ar de la acción p e n a l, valga decir la Fiscalía G e n e r al de la Nación, p u es de a c u e r do c on el girtículo 2 50 de la Constitución, es la q ue decide si l os e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os r e c a u d a d os d u r a n te el c u r so de u na investigación, reúnen el mérito suficiente p a ra a c u s ar o p a ra f i n i q u i t ar el p r o c e d i m i e n to q ue se a d e l a n t a. S in e m b a r g o, t al e x c l u s i v i d ad no es p e r e n ne y se m a n t i e ne h a s ta q ue c u l m i na la e t a pa investigativa, m o m e n to a p a r t ir del c u a l, según lo señada el parágrafo del

artículo 3 32 d el e s t a t u to procesal p e n a l, t a n to el fiscal c o mo el M i n i s t e r io Público y la defensa p u e d en i n v o c ar la f i g u ra de la preclusión, pero de m a n e ra restrictiva 11 Segunda Instada Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino a j u s t a d os a l as causales objetivas c o n s a g r a d as en l os n u m e r a l es 1 y 3 de la m e n c i o n a da n o r m a. S o b re el p a r t i c u l ar t e ma ya la Sala, en reiterados p r o n u n c i a m i e n t o s, ha enseñado que: "Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma. Es decir, como fue despojada de funciones jurisdiccionales, el legislador facultó a la fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar. Los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar

al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento-, si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal;

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal;

3. Inexistencia del hecho investigado;

4. Atipicidad del hecho investigado;

12 Segunda Instahcia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado;

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código." ( C SJ SP d el 15 de febrero de 2 0 1 0, R a d. 3 1 7 6 7 ).

A h o ra b i e n, c o mo q u i e ra q ue la d e c l a r a t o r ia de preclusión p or p a r te de un J u ez i m p l i ca q ue se g e n e r en efectos de c o sa j u z g a d a, la Corte, en pretéritas ocasiones, ha i n s i s t i do en q ue se requiere q ue la s o l i c i t ud t e n ga u na a d e c u a da sustentación y argumentación q ue logre d e m o s t r ar la estructuración de la c a u s al alegada. Es decir, no b a s ta c on q ue el i n t e r e s a do y h a b i l i t a do

p a ra pedir la preclusión, según la e t a pa procesal en la que se e n c u e n t re el trámite, i n d i q ue la c a u s al en la c u al b a sa su petición, s i no q ue requiere d e m o s t r a r la m e d i a n te e l e m e n t os y a r g u m e n t os q ue l o g r en p e r s u a d ir al j u z g a d or de i n s t a n c i a, máxime c u a n do ya se ha p r e s e n t a do u na acusación f o r m al en c o n t ra del e n c a u s a d o, según o c u r re en este a s u n t o. S o b re la necesidad de a r g u m e n t a r, s u s t e n t ar y d e m o s t r ar en d e b i da f o r ma la estructuración de la c a u s al i n v o c a d a, la S a la ha dicho: "Lo primero que cabe anotar es que al Fiscal no se le entrega plena disposición en lo que atiende a la decisión de terminar o no prematuramente el proceso, en tanto, luego de verificar que, en efecto, se materializa la causal específica, ha de 13 1^ Segunda Instaficia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino acudir ante el juez a demostrar su existencia, derivando en pretensión su convencimiento. Entiende la Corte que en virtud de la particular tarea investigativa adelantada por la Fiscalía y conforme las vicisitudes propias de la misma, es al fiscal a quien le compete,

con pleno conocimiento de causa, verificar el alcance de esos medios recogidos y, en lo que atiende a la causal sexta inserta en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, determinar si con ellos es o no posible desvirtuar la presunción de inocencia, a la luz de circunstancias no solo probatorias, sino materiales y logísticas. Entonces, en principio, es el criterio del fiscal el que debe gobernar la decisión. Empero, como en el diseño procesal se exige directa y profunda intervención del juez y, además, por virtud de la naturaleza del mecanismo y su efecto sustancial de cosa juzgada, es necesario que se haya demostrado fehacientemente la causal invocada, del primero se demanda, para que su pretensión tenga buena fortuna, ofrecer elementos objetivos que permitan verificar cubiertos a satisfacción los requisitos que determinan la imposibilidad de continuar con el proceso. ( C SJ A PS 1 4 - 2 0 1 6) En o t ra o p o r t u n i d ad señaló: La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable. ( C SJ A P 4 4 9 - 2 0 1 6) 14 Segunda Instasfcia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino De m o do q u e, a n te la a u s e n c ia de u na debida

argumentación y, p or ende, de u na falta de demostración sobre la configuración de la c a u s al alegada, la c o n s e c u e n c ia lógica es la negación de la s o l i c i t ud de preclusión p or p a r te del j u ez de c o n o c i m i e n t o. Pero además de lo a d u c i d o, es i m p o r t a n te destacar q ue la p r o s p e r i d ad de la petición también está e s t r e c h a m e n te ligada a la p r o c e d e n c ia de la c a u s a l, a t e n d i e n do la fase en q ue se e n c u e n t re el proceso. S o b re el p a r t i c u l a r, la C o r te ha m a n i f e s t a d o: "En consecuencia, se puede concluir que la regla es clara que antes del juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1 ° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3° (inexistencia del hecho investigado). En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo." ( C SJ SP del 15 de febrero de 2 0 1 0, R a d. 3 1 7 6 7)

De c o n f o r m i d ad c on lo a n t e r i o r, e s t u vo a c e r t a da la n e g a t i va de la preclusión, a u n q ue debió s er p or r a z o n es diferentes a las a d u c i d as p or el a.quo, esto es, c i r c u n s c r i ta al h e c ho q ue no se p r o p u so p or las c a u s a l es q ue hacían p r o c e d e n te su e s t u d io en la fase de j u z g a m i e n t o, s i no p or 15 Segunda Instancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino m o t i v os q ue d e be d i r i m ir el j u z g a d or al m o m e n to de proferir la s e n t e n c i a. P or e so d e s c o n c i e r ta el a r g u m e n to d el T r i b u n al en c u a n to a q ue lo s o r p r e n de q ue hallándose el p r o c e so en la e t a pa de j u z g a m i e n t o, no se h u b i e ra a c u d i do a las causales 1 y 3 d el artículo 3 3 2, lo c u al le habría b a s t a do p a ra resolver a d v e r s a m e n te la pretensión, pero, a un a pesar de su extrañeza, se i n t r o d u jo en la evaluación de l os a r g u m e n t os d el fiscal o r i e n t a d os básicamente a sacar

a v a n te la tesis del in d u b io p ro reo, q ue no se c o r r e s p o n de c on los m o t i v os pasibles de i n v o c ar en el e s t a d io i n d i c a do p a ra s u s t e n t ar la preclusión. Y es q ue no p u e de aceptarse el a r g u m e n to del fiscal relativo a q ue s u r g i e r on n u e v as p r u e b as q ue g e n e r a b an la d u d a, si el p r o c e so no había llegado al j u i c io o r al q ue es el escenario d o n de se p r a c t i c an l as p r u e b as solicitadas p or las p a r t es y decretadas p or el j u e z, luego de c o m p r o b ar la p e r t i n e n c i a, c o n d u c e n c ia y u t i l i d ad de las m i s m a s. En t al v i r t u d, la S a la confirmará la decisión, pero, reitera, p o r q ue la petición de preclusión no se fundó en las c a u s a l es q ue p o s i b i l i t an su postulación c u a n do el proceso está en la fase de j u z g a i m i e n t o. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, 16 Segunda Instancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino R E S U E L VE C O N F I R M AR la p r o v i d e n c ia apelada.

C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de ningún r e c u r s o. Devuélvase el e x p e d i e n te al T r i b u n al de origen. Comuniqúese y cúmplase.

G U S T AV F E R N A N DO A L B E R TO C A S T RO C A B A L L E RO

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EXCUSA JUSTIFICADA E Y D ER PATIÑO C A B R E RA S e c r e t a r ia

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