CSJ - AP2624-2019(52810)

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP2624-2019 Radicado 52810 Acta 155 Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala sobre la legalidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Landinez Castaño y José Robert Mosquera, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2018, que al confirmar la decisión condenatoria de primera instancia emitida por el Juzgado 41 Penal del Circuito, impuso a estos procesados, junto con María Teresa Hernández Ayala e Iván Orlando Cuéllar Varela, la pena principal de 228 meses de prisión como coautores responsables del delito de fabricación, tráfico, porte oCasación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 2 tenencia de armas de fuego agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS A través de un informante anónimo, la Seccional de Investigación de la Policía de Bogotá ubicada en la carrera 15 No.6-20 conoció que el 23 de octubre de 2012 en el sector bancario del barrio Las Ferias, varias personas iban a ejecutar un hurto (fleteo), empleando con dicho cometido dos vehículos, una motocicleta y armas de fuego. Fue entonces montado un amplio operativo en la fecha indicada,

a ejecutar un hurto (fleteo), empleando con dicho cometido dos vehículos, una motocicleta y armas de fuego. Fue entonces montado un amplio operativo en la fecha indicada, pudiéndose observar en efecto, que a la altura de la transversal 69Bis con calle 73 A hizo presencia un vehículo negro de marca Aveo, placas CWG299, otro Hyundai blanco de placas BJE604, así como una motocicleta blanca de placas AMP55 conducida por un hombre de tez negra, quien inicialmente entrega a los ocupantes del Hyundai un arma de fuego color plata, momento en el cual las autoridades intervienen. Como resultado de esta acción, dentro del vehículo Aveo son aprehendidos Iván Orlando Cuéllar Varela, María Teresa Hernández Ayala y Fernando Landinez Castaño, en su poder un revólver marca Llama, Modelo Martial, calibre 38 SPL y una pistola neumática, a su turno, dentro del otro automotor se encuentra a Boris Augusto Díaz Ramírez y Yesid Cedeño Castro, en poder de un arma de fuego tipo revólver, marca Llama, Modelo Cassidi, calibre 38 SLP.Casación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 3 También se produjo la captura de José Rober Mosquera Vanegas, quien conducía la motocicleta. ANTECEDENTES El 24 de octubre de 2012 ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se cumplió

Vanegas, quien conducía la motocicleta. ANTECEDENTES El 24 de octubre de 2012 ante el Juzgado 33 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se cumplió la audiencia preliminar de legalización de captura, legalización de elementos incautados, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado (art.365.5 del C.P.). Presentado el escrito de acusación respecto de los procesados Iván Orlando Cuéllar Varela, María Teresa Hernández Ayala, Fernando Landinez Castaño y José Rober Mosquera Vanegas (pues por preacuerdo con la Fiscalía la actuación en relación con Boris Augusto Díaz Ramírez y Yesid Cedeño Castro fue separada), la audiencia de su formulación se cumplió el 5 de abril de 2013, tramitándose la fase preparatoria y del juicio oral y consecuentemente profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados inicialmente. DEMANDA Tres son los cargos aducidos por el apoderado de Fernando Ladinez Castaño y José Rober Mosquera Vanegas.Casación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 4 Acusa en el primer reparo violación del debido proceso, que dice vulnerado en esta actuación “al afincar la responsabilidad de mi representados (sic) por acompañar a las personas que transportaban las armas en el vehículo y a

4 Acusa en el primer reparo violación del debido proceso, que dice vulnerado en esta actuación “al afincar la responsabilidad de mi representados (sic) por acompañar a las personas que transportaban las armas en el vehículo y a la misma vez duplicarles la pena por la coparticipación criminal”. Para el demandante, no es dable la respuesta dada por el Tribunal a los alegatos de la apelación, con base en una cita jurisprudencial (Rad.40843 de 2016) que en su criterio no resulta aplicable, pues en aquél caso se trató de hechos constitutivos de homicidio y lo fue frente a la figura de la complicidad y en este proceso se está ante una coautoría propia “a pesar de que mi representado no portaba el arma, tan solo acompañaba al poseedor y conductor del vehículo donde fue hallada el arma de fuego”, es decir que las circunstancias del conductor se comunicaron a Landinez y entonces “no se le pueden volver a valorar como agravante del delito, por la coparticipación criminal”, debiéndose sostener lo mismo respecto de Mosquera Vanegas. Dado que, insiste, no se puede valorar dos veces un mismo hecho, debe decretarse la nulidad desde la audiencia de imputación, aun cuando en aplicación del principio de residualidad podría subsanarse “sin nulitar la actuación”. Finalmente “y en aplicación del principio non bis in ídem”, solicita “se elimine la agravante del numeral 5° del artículo 365 del Código Penal” y se redosifique la pena.Casación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 5 El segundo cargo, que afirma es subsidiario, se

ídem”, solicita “se elimine la agravante del numeral 5° del artículo 365 del Código Penal” y se redosifique la pena.Casación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 5 El segundo cargo, que afirma es subsidiario, se encamina por violación directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del art. 365 numeral 5° del C.P. Reproduce entonces apartes de la sentencia impugnada, en los cuales el Tribunal sustentó la agravante y la doctrina jurisprudencial de apoyo a la misma, enseguida de lo cual sostiene que para establecer cuál es el criterio interpretativo válido del mencionado precepto, resulta en su criterio necesario estudiar el “querer del legislador al expedirla”, cometido para el cual cita extractos de la exposición de motivos en lo concerniente con la aprobación de la Ley 1453 de 2011 y la inclusión de la agravante, hecho lo cual dice concluir que la novedosa norma se introdujo en el objetivo de “luchar contra la criminalidad organizada y el terrorismo” siempre en respeto de los derechos humanos que, “no se ha cumplido en el presente caso”, donde por el sólo “hecho de existir 3 personas, en el vehículo donde encontraron el arma de fuego, sin que se vislumbrare la existencia de un grave

presente caso”, donde por el sólo “hecho de existir 3 personas, en el vehículo donde encontraron el arma de fuego, sin que se vislumbrare la existencia de un grave atentado contra la seguridad pública o se tratara de un caso de criminalidad organizada o terrorista”. Cita enseguida sendos apartes de nueva jurisprudencia que asume pertinente, bajo el entendido que debe estar acreditado que la conducta valorada implica una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, aspecto que en este caso en su criterio no existe.Casación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 6 Solicita se case la sentencia y elimine la agravante de la coparticipación criminal. El tercer reparo a la sentencia postula violación indirecta de la ley sustancial derivado de error de hecho por tergiversación probatoria. Se refiere el libelista a lo depuesto por los testigos teniente Germán Quintero Medina y agente Diego Armando Ussa Buitrago, quienes se ocuparon de requisar el vehículo Aveo negro, toda vez que para el actor pese a que el primero realizó dicha pesquisa a la parte trasera en tanto que el agente se ocupó de la parte delantera del mismo, el Tribunal “extendió lo dicho por el testigo Diego Ussa a todo el vehículo”, lo que encuentra relevante pues Landinez Castaño ocupaba precisamente el asiento de atrás del automotor, sin que en dicho lugar fuera hallada arma alguna.

el vehículo”, lo que encuentra relevante pues Landinez Castaño ocupaba precisamente el asiento de atrás del automotor, sin que en dicho lugar fuera hallada arma alguna. Para el demandante es trascendente el reparo formulado, bajo el entendido que lo único probado en el juicio es que Landinez ocupaba la parte trasera de un vehículo y no portaba físicamente ningún arma y sin que quedara desmotrado que conocía la existencia de dicho artefacto la duda debe favorecerlo, conforme, asegura, se procedió en la sentencia 48609 de 2018.Casación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 7 CONSIDERACIONES Protuberantes emergen del escrito de demanda los desaciertos en la propuesta, formulación y desarrollo de los cargos, en tal forma que no dejan margen de dudas sobre el imperativo de declarar su inadmisibilidad. En efecto:

1. Marco general que configura supuesto teórico en orden a enunciar el contenido y alcance inherentes al recurso extraordinario de casación, suele presentarse advirtiendo cómo las pautas sentadas frente a los ordenamientos procesales que le antecedieron mantienen plena actualidad en vigencia de la Ley 906 de 2.004, pues en ningún momento la casación perdió las características que le son inherentes y que lo hacen un mecanismo de

plena actualidad en vigencia de la Ley 906 de 2.004, pues en ningún momento la casación perdió las características que le son inherentes y que lo hacen un mecanismo de impugnación extraordinario, ya que si bien ahora es concebido como un medio de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos de quienes intervienen dentro del proceso penal, continúa siendo un medio de ataque a la legalidad de la sentencia eminentemente reglado, siendo exigible el cumplimiento de presupuestos en la postulación de los reproches, sin que por tanto pueda entenderse liberado de aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o en todo caso inepto para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales.

2. Por dicho motivo se han destacado como presupuestos imprescindibles de un libelo en forma previoCasación 52810

Fernando Landinez Castaño y otro 8 cumplimiento del interés jurídico para recurrir, que la presentación de los reproches aducidos contra el fallo contenga una exposición jurídica y fáctica de los motivos en que se fundan inherentes a cada causal y con miras a la realización de alguno de los fines consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., esto es, que del contexto del libelo advierta la Sala que se precisa el fallo en el fondo para

realización de alguno de los fines consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., esto es, que del contexto del libelo advierta la Sala que se precisa el fallo en el fondo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso, por ende, que la decisión en esta sede conduzca a la efectividad del derecho material, el amparo de garantías de los intervinientes en la actuación penal, la reparación de los agravios que se les haya podido inferir y/o la unificación de la jurisprudencia.

3. Dentro del marco protector de garantías de que participa la casación, estaría inmerso el enunciado como primer cargo por el actor en este caso, bajo los supuestos de quebranto al debido proceso.

No obstante, para la Sala emerge evidente de su presentación, la falta de concreción de las razones que conducen a la nulidad deprecada, esto es, que brilla por su ausencia el fundamento de acuerdo con el cual se entendería que los actos defectuosamente cumplidos conllevan esa consecuencia; ocurriendo lo propio al omitirse precisar con claridad cuál sería su trascendencia o repercusión de cara a lo actuado y por ende tampoco el actor se ocupó de distinguir si se está frente a un vicio de garantía, en tanto implica directamente el quebranto de un derecho, o de estructura, por romperse con las formasCasación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 9

actor se ocupó de distinguir si se está frente a un vicio de garantía, en tanto implica directamente el quebranto de un derecho, o de estructura, por romperse con las formasCasación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 9 propias de un debido juzgamiento, prescindiendo entonces indicar de qué manera se habría visto afectado el proceso.

4. Como quedó visto, el motivo de esta censura que inusitadamente encausa el libelista en el concepto de violación al debido proceso, parte de repudiar el propio fundamento probatorio de la sentencia, en tanto pese a reconocer que el delito contra la seguridad pública le fue imputado a Landinez Castaño y los demás procesados, bajo el concepto de coautoría propia, sostiene que su defendido fue condenado “por acompañar a las personas que transportaban las armas en el vehículo”, sin desde luego detenerse en explicar a través de esta escueta afirmación cómo se vulneraron las formas procesales.

Agrega a lo anterior otro motivo que tampoco guarda correspondencia alguna con la causal esgrimida, como es no estar de acuerdo con la agravante para el delito de porte ilegal de armas contenida en el numeral 5° del Art. 365 del C.P., esto es, “duplicarles la pena por la coparticipación criminal”, con el no menos confuso y deleznable argumento según el cual “mi representado no portaba el arma”, pues “sólo acompañaba al poseedor y conductor del vehículo

criminal”, con el no menos confuso y deleznable argumento según el cual “mi representado no portaba el arma”, pues “sólo acompañaba al poseedor y conductor del vehículo donde fue hallada el arma de fuego”, que cree refrendar con la tesis según la cual fueron “las circunstancias de quien conducía el vehículo las que se comunicaron” a Landinez.

5. Así como esta clase de argumentaciones resultan ajenas al marco causal esgrimido bajo los supuestos de invalidez de los actos procesales que nunca son precisadosCasación 52810

Fernando Landinez Castaño y otro 10 y expresan una aparente inocencia de este imputado, el tema de la comunicabilidad de circunstancias es manifiestamente impertinente, pues como ya se advirtió, tanto Landinez Castaño como Mosquera Vanegas fueron condenados como coautores y aquellas circunstancias atenuantes o agravantes que se comunican o transfieren (art.62 del C.P.) son predicables exclusivamente de autor a partícipe. Finalmente, la afirmación de haberse quebrantado el principio “non bis in ídem”, parte de una manifiesta confusión, pues siendo imputados como coautores propios, según el censor lo advierte, esto implica que cada uno de los procesados actualiza el tipo penal del delito de porte de armas en forma independiente, al paso que la coparticipación criminal conlleva en términos de la agravante 5° del artículo 365 del C.P., la intervención de

armas en forma independiente, al paso que la coparticipación criminal conlleva en términos de la agravante 5° del artículo 365 del C.P., la intervención de varios agentes en la ejecución de dicha conducta en desarrollo de actividades propias de una organización criminal, sin que por tanto se esté valorando dos veces un mismo hecho para hacerle producir efectos jurídicos en contra de los procesados.

6. El segundo cargo postula violación directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del art. 365 numeral 5° del C.P., esto es, que según el actor no procedía la agravante para el delito de porte ilegal de armas por coparticipación criminal por el sólo hecho de encontrarse dentro del vehículo tres personas al momento de intervenir las autoridades policivas, puesto que esto seCasación 52810

Fernando Landinez Castaño y otro 11 constituiría en una aplicación meramente objetiva de dicho precepto, inconsulta del fundamento legislativo para su inclusión normativa. Pese a este enunciado, para extraer el yerro hermenéutico en que estaría incurso el fallo, encuentra oportuno el actor evocar la exposición de motivos de la Ley 1453 de 2011 en que se introdujo la referida agravante, sin poder desde luego omitir que uno de sus fundamentos estribaba en la lucha contra la criminalidad organizada, pese a lo cual, afirma que esta circunstancia no era

poder desde luego omitir que uno de sus fundamentos estribaba en la lucha contra la criminalidad organizada, pese a lo cual, afirma que esta circunstancia no era predicable “por el sólo hecho de existir 3 personas en el vehículo donde encontraron el arma de fuego, sin que se vislumbrare la existencia de un grave atentado contra la seguridad pública o se tratara de un caso de criminalidad organizada o terrorista”.

7. En contraste con dicha categórica aserción, desvirtuada como se verá a través de sus propios enunciados, encuentra la Sala suficiente recordar, tal y como se desprende de la reseña fáctica, que en este caso según informe rendido por funcionarios de la SIJIN -Policía Metropolitana de Bogotá-, a través de una fuente no formal se allegó información de acuerdo con la cual a bordo de dos vehículos y una motocicleta, portando armas de fuego, el 23 de octubre de 2012 en horas de la tarde seis individuos se aprestaban a cometer un delito de hurto a personas en la modalidad de fleteo, produciéndose la oportuna intervención policiva con los resultados conocidos.Casación 52810

Fernando Landinez Castaño y otro 12 La imputación para todos los procesados lo fue a título de coautoría propia, esto es, como ya fue advertido, por resultar predicable de todos y cada uno de los intervinientes en el delito la actualización de los elementos del tipo penal

12 La imputación para todos los procesados lo fue a título de coautoría propia, esto es, como ya fue advertido, por resultar predicable de todos y cada uno de los intervinientes en el delito la actualización de los elementos del tipo penal de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Todos los coautores se encontraban presentes al momento de desarrollarse la conducta en forma tal que la ejecución de la misma se produjo siéndoles imputables a cada uno y en correlato de las tareas asignadas en orden a la materialización de otros atentados a diversos bienes jurídicos.

8. En dicho contexto, ninguna viabilidad puede tener afirmar interpretación errónea del art. 365.5 del C.P., en tanto se dedujo la agravante en razón de obrar en coparticipación criminal, pues la misma no se imputó por el hecho de encontrarse tres personas en posesión de armas de fuego (pese a realmente ser seis los capturados) sino, según se conoció, a que el empleo de los artefactos bélicos tenía por cometido la realización de otros delitos, emergiendo entonces muy en claro que, sin duda alguna, se trató de un grave atentado contra la seguridad pública y que se está frente a un típico caso de criminalidad organizada, supuesto así concebido por el legislador para incrementar la sanción en estos supuestos y sin que implique por ende un exceso en la interpretación y consiguiente aplicación del precepto que la contiene.

incrementar la sanción en estos supuestos y sin que implique por ende un exceso en la interpretación y consiguiente aplicación del precepto que la contiene.

9. El tercer cargo adujo violación indirecta por tergiversación de lo depuesto por los policiales GermánCasación 52810

Fernando Landinez Castaño y otro 13 Quintero Medina y Diego Armando Ussa Buitrago, bajo el confuso argumento según el cual pese a que el primero requisó la parte trasera del Aveo y Ussa la delantera del mismo, el Tribunal “extendió lo dicho por el testigo Diego Ussa a todo el vehículo”, lo que encuentra relevante pues Landinez Castaño ocupaba precisamente el asiento de atrás del automotor, sin que en dicho lugar fuera hallada arma alguna. Elocuente la ausencia de sustento material y consecuente intrascendencia de esta tacha en los términos de su propia enunciación. A las seis personas capturadas, según se advirtió, les fue imputado el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado en concurso homogéneo y sucesivo, como coautores propios, pues según bien se dijo, convinieron, concertaron, pactaron y ejecutaron la conducta que materializó dicho atentado a la seguridad pública, sin que, en estas condiciones, pueda afirmarse falseado el testimonio de los agentes que intervinieron a partir de la narración sobre cuál lugar de los vehículos fue objeto de requisa por cada uno y en cuál se

seguridad pública, sin que, en estas condiciones, pueda afirmarse falseado el testimonio de los agentes que intervinieron a partir de la narración sobre cuál lugar de los vehículos fue objeto de requisa por cada uno y en cuál se encontraron los artefactos bélicos, para en esa medida pretender que pese a las conclusiones del sentenciador, precisamente en el asiento ocupado por Landinez Castaño, como no se halló ningún arma, no puedan imputársele los referidos punibles. Tal cual se desprende del reproche, la sentencia no tergiversó lo depuesto por los gendarmes, valoró sus atestaciones dentro de la integral comprensión de laCasación 52810 Fernando Landinez Castaño y otro 14 conducta desarrollada por los procesados atendiendo a pacífica doctrina y jurisprudencia, bajo el entendido que les era imputable a todos cuantos participaron en el delito de porte ilegal, pues éste no supone que el agente lleve físicamente adherida a su cuerpo el arma, sino que basta, conforme sucedió en este caso, que tales elementos estuvieran a la mano de cada uno y conforme lo reseñó el fallo, que la totalidad de intervinientes en el delito tenían

dominio del hecho. Esta censura, desde luego, tampoco es viable.

10. Finalmente, contra esta determinación es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el

apoderado de Fernando Landinez Castaño y José Robert Mosquera Vanegas.

2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.Casación 52810

Fernando Landinez Castaño y otro 15

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUELLARCasación 52810

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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria