CSJ - AP2669-2019(54961)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2669-2019 Radicación n.° 54961 Acta 160 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de Indira

Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León.

HECHOS: Con el fin de comprar una vivienda campestre fuera de la ciudad de Bogotá, María Ubaldina Fuentes Poblador les otorgó poder a los abogados Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León , a quienes les entregó cuarenta millones de pesos con ese objetivo. Posteriormente, para asegurar la posible compra del inmueble, los abogados le solicitaron una suma igual, la cual les fue entregada el 15 de enero de 2010.CASACION 525527

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2 Aduciendo que el negocio no era posible realizarlo, Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León, le propusieron a María Ubaldina Fuentes Poblador comprar dos lotes en el proyecto “Isabella Condominio Campestre” ubicado en Anapoima, para lo cual se requería entregar veinte millones de pesos más, como efectivamente lo hizo el 6 de mayo de 2010. Ante el incumplimiento y los reclamos de la poderdante, los abogados le explicaron que los dineros se habían depositado en una fiducia inexistente, hasta que por fin, el

hizo el 6 de mayo de 2010. Ante el incumplimiento y los reclamos de la poderdante, los abogados le explicaron que los dineros se habían depositado en una fiducia inexistente, hasta que por fin, el 11 de septiembre de 2012, decidieron suscribir un pagaré por $ 85.000.000.00, que nunca cancelaron.

ACTUACION PROCESAL: 1.- Luego de que el 11 de diciembre de 2012, la denunciante presentara la querella, el 26 de enero de 2015, ante el Juez 78 Penal Municipal de Bogotá, la fiscalía les imputó a Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León, la comisión del delito de abuso de confianza agravado (artículos 249 y 267 numeral 1 del Código Penal), cargo que no aceptaron. 2.- El escrito de acusación se radicó el 10 de julio de 2015, y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo el 21 de julio de 2016 por el Juez 21 Penal del Circuito, a quien le correspondió conocer de la actuación.CASACION 525527

ROGER MAURICIO MARIN TRUJILLO 3 3.- El 15 de diciembre siguiente se realizó la audiencia preparatoria, y los días 26 de octubre de 2017 y 17 de enero de 2018, el juicio oral. 4.- El 22 de marzo de 208, conforme al sentido condenatorio del fallo, el Juez 21 Penal del Circuito condenó a Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León, a la pena principal de 40 meses de prisión, 40 s. m. l.

condenatorio del fallo, el Juez 21 Penal del Circuito condenó a Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León, a la pena principal de 40 meses de prisión, 40 s. m. l. m. v, de multa y a la inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como coautores del delito de abuso de confianza agravado. 5.- La defensa impugnó la decisión, que fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de noviembre de 2018. 6.- El defensor de los acusados interpuso contra dicha decisión el recurso extraordinario de casación. DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal tercera (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004) , formula dos cargos por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación probatoria.CASACION 525527

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Primer cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).

Sostiene que, al analizar el tema de la caducidad de la querella, el Tribunal no apreció los testimonios de María Ubaldina y Nicodemus Fuentes Poblador. Así, el Tribunal decidió el tema de la caducidad, bajo el entendido que el delito de abuso de confianza se perfecciona cuando se exterioriza la voluntad de apropiación del bien confiado a título no traslaticio de dominio, tema sobre el cual

entendido que el delito de abuso de confianza se perfecciona cuando se exterioriza la voluntad de apropiación del bien confiado a título no traslaticio de dominio, tema sobre el cual además reiteró que se había pronunciado al resolver la solicitud de preclusión de la actuación penal. Según el demandante, el juzgado asumió que, conforme lo señaló la Sala en la SP del 11 de septiembre de 2013, Rad. 37465, el delito de abuso de confianza se agota cuando el agente exterioriza la apropiación. En tal sentido, en la decisión se dijo que Enrique Herrera León suscribió el pagaré el 11 de diciembre de 2012, fecha desde la cual se debe realizar el cómputo de caducidad de la querella. Pero no analizó los testimonios de María Ubaldina y Nicodemus Fuentes Poblador. La primera refirió que reclamó su dinero a los acusados, después que en el año 2010 les entregó el efectivo, y el segundo, que la acompañó a reclamar el dinero a las oficinas de los procesados, aclarando que fueCASACION 525527 ROGER MAURICIO MARIN TRUJILLO 5 posteriormente a estas fechas cuando Enrique Herrera León suscribió el pagaré. De haber analizado esas declaraciones, asevera, se habría concluido que los reclamos ocurrieron antes del 11 de diciembre de 2012, fecha de la firma del pagaré, puesto que Enrique Herrera León incluso ofreció bienes inmuebles en compensación, lo cual demuestra que previamente a la suscripción de dicho documento se hizo evidente la presunta

diciembre de 2012, fecha de la firma del pagaré, puesto que Enrique Herrera León incluso ofreció bienes inmuebles en compensación, lo cual demuestra que previamente a la suscripción de dicho documento se hizo evidente la presunta decisión de apoderarse de los bienes. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Este surge al apreciar el pagaré P78727516 del 11 de octubre de 2012. Segú el Tribunal, los acusados suscribieron el pagaré mencionado, cuando solo lo hizo uno de ellos. Sin embargo, no se percató que Indira Lorena Rodríguez Viracachá no lo firmó, por lo cual no es oponible a ella, de manera que la fecha de caducidad, en cuanto a la acusada respecta, debía contabilizarse a partir de la fecha anterior a la suscripción del pagaré.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primero. En los dos cargos, el recurrente demanda el que se hubiera adelantado un proceso que no podía iniciarseCASACION 525527

ROGER MAURICIO MARIN TRUJILLO 6 por caducidad de la querella. Eso significa que ha debido plantear el tema con apoyo en la causal segunda de casación por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura” (numeral 2º, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004) , y desarrollar el cargo conforme a la causal tercera (numeral 3 artículo 181 ibídem), en cuanto el vicio de procedimiento se

originaría en la incorrecta apreciación de las pruebas. No lo hizo así; en su lugar, adecuó el reproche a la manera de la infracción indirecta de la ley, que de prosperar conduce a consecuencias diversas a las de la anulación del proceso. Segundo. En el primer cargo -con la advertencia que la infracción indirecta se constituye, en este caso, en el método para denunciar la afectación de la estructura del debido proceso,— el demandante sintetiza su denuncia en el hecho de que el delito se consumó el día en que fue entregado el dinero a título no traslaticio de dominio y no el 11 de octubre de 2012, cuando se suscribió el pagaré P78727516, documento con el que Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique León Herrera, se obligaban a volver el dinero que les fue entregado a título precario, compromiso que no cumplieron. De haber apreciado los testimonios de María Ubaldina y Nicodemus Fuentes Poblador –lo que constituye un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión—, dice el demandante, el Tribunal no habría incurrido en el error de concluir que la conducta se consumó antes de la suscripción del pagaré. Según el recurrente, Mará Ubaldina FuentesCASACION 525527

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7 Poblador, en declaración del 26 de octubre de 2017, sostuvo que solicitó la devolución del dinero después del 2010, año en que lo entregó, y Nicodemus Fuentes Poblador, que acompaño a su hermana en diferentes oportunidades a solicitar el reintegro de su dinero, en todo caso, antes de la

en que lo entregó, y Nicodemus Fuentes Poblador, que acompaño a su hermana en diferentes oportunidades a solicitar el reintegro de su dinero, en todo caso, antes de la firma del pagaré. Por lo mismo, en su criterio, el hecho se consumó antes de este último acontecimiento. En orden a concretar la censura, el demandante omite referirse a las razones que el Tribunal plasmó en la sentencia, en las que reiteró las que había expuesto al desestimar la solicitud de preclusión que en ese sentido había planteado la defensa, y por lo tanto tampoco realizó un juicio comparativo para demostrar la incidencia que tendrían los testimonios de María Ubaldina y Nicodemus Fuentes Poblador, en orden a demostrar que la conducta se consumó antes de suscribir el pagaré, y no en el momento que el tribunal consideró que se consumó la conducta. Al respecto, el Tribunal sostuvo lo siguiente: “De esta manera, considera la Sala que para el 6 de mayo de 2010, último día en que la víctima les entregó a los procesados cierta suma de dinero, aquella confiaba en que estos cumplirían con el mandato conferido, porque de no haber sido así, no les habría confiado el resto del dinero para que compraran los lotes en el proyecto Isabella Condominio Campestre.CASACION 525527

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8 Por el contrario, como quiera que los abogados Indyra Lorena

Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León, ante el constante requerimiento de la ofendida para que le volvieran el dinero, el 11 de septiembre de 2012 suscribieron un pagaré, a través del cual indirectamente manifestaron su apropiación de los recursos hasta ese momento recibidos y su intención de devolver la plata porque efectivamente habían dispuesto de ella a través de la incorporación a su patrimonio, necesariamente a partir de esta última fecha deben contarse los seis meses de la querella, como lo dispuso el precedente citado. Por consiguiente, resulta que para el 11 de diciembre de 2012, cuando la ofendida formuló la querella, no había transcurrido el término de caducidad de 6 meses, tan solo 3. Por lo tanto, la Sala concluye que la demanda la presentó oportunamente.” Estas razones ha debido concatenarlas el demandante con las del Juzgado de primera instancia, en cuanto respecto de ese tema forman una unidad jurídica inescindible. En tal sentido, no podía el demandante desconocer que el Juzgado analizó ampliamente los testimonios de María Ubaldina y Nicodemus Fuentes Poblador, quienes indicaron que a los acusados les fueron entregados $100.000.000.00 en tres contados, y que solo después de múltiples reclamos y de explicaciones insatisfactorias, decidieron suscribir el día 11 de septiembre de 2012 el documento pagaré en el que se comprometían a reintegrar el dinero entregado a título no traslaticio de dominio.CASACION 525527

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9 Precisamente a partir de eso supuestos, el Juzgado

comprometían a reintegrar el dinero entregado a título no traslaticio de dominio.CASACION 525527

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9 Precisamente a partir de eso supuestos, el Juzgado concluyó, con fundamento en la SP del 11 de septiembre de 2013, Rad. 37465, que: “En relación con el momento consumativo de la conducta definida como abuso de confianza, asimismo la jurisprudencia ha dejado sentado que se trata de un delito de comisión instantánea… El delito de abuso de confianza por ser de comisión instantánea, se consuma en el momento que el infractor ejecuta un acto externo d disposición del bien con el ánimo de incorporarlo a su patrimonio.” (fs. 11 sentencia del Juzgado) De manera que al no realizar un juicio de contexto entre lo expresado por el Juzgado y el Tribunal en relación con el momento consumativo de la conducta, el demandante incurre en el error de oponer sus razones a las del Tribunal, lo cual es por supuesto insuficiente para admitir el cargo propuesto. En fin, critica que no se hayan analizado los testimonios de María Ubaldina y Nicodemus Fuentes Poblador para establecer el momento consumativo de la conducta y la fecha de caducidad de la querella. Sin embargo, contra el principio de crítica vinculante, lo hace al margen de lo expresado en

las sentencias, en las cuales se concluyó que la conducta se consumó al suscribir el pagaré, y no en las fechas en que se entregó el dinero, atendiendo las explicaciones de los testigosCASACION 525527 ROGER MAURICIO MARIN TRUJILLO 10 víctimas en la actuación, que el censor considera sin razón que no se apreciaron. Desde este punto de vista, entonces, el error no sería de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino si acaso de raciocinio, pues sobre las declaraciones de los testigos que fueron respetadas objetivamente, el juzgado y el Tribunal elaboraron la homogénea conclusión respecto al momento consumativo de la conducta. En el segundo cargo se plantea la configuración de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, al apreciar el pagaré P78727516 del 11 de septiembre de 2012, que no suscribió Indira Lorena Rodríguez Viracachá. Según el censor, como ella no firmó el documento, no le son aplicables las consecuencias que surgen de ese título para establecer la fecha de caducidad de la querella. El casacionista analiza el tema fuera de contexto, es decir, no como una conducta en la que convergen dos personas con ánimo de obtener provecho aprovechando la confianza en el nivel de coautoría, y concluye que la

suscripción del pagaré por uno de los acusados es inoponible al otro. Es decir, considera que la conducta de cada uno de los partícipes tiene una autonomía inadmisible, siendo que el Tribunal analizó la conducta en una unidad, de manera que por esa razón el enunciado es totalmente alejado del tratamiento que se le dio en la sentencia.CASACION 525527

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11 Por lo tanto, esas deficiencias conceptuales llevan a que la demanda se deba inadmitir. Por lo demás, la Corte no encuentra ninguna razón que justifique la necesidad de intervenir de oficio en defensa de garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Indira Lorena Rodríguez Viracachá y Enrique Herrera León, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la de primera instancia, que los condenó a la pena principal de 40 meses de prisión, 40 s. m. l. m. v, de multa y a la inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como coautores del delito de abuso de confianza agravado.CASACION 525527

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12 Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLARCASACION 525527

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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria