CSJ - AP267-2017(49390)1

1 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP267-2017 Radicación N° 49390 (Aprobado Acta No. 017) Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala respecto del recurso de queja interpuesto por el defensor de EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS contra el auto de 9 de noviembre de 2016, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva declaró improcedente la impugnación promovida en contra de la sentencia de segunda instancia, dictada por esa Corporación el 29 de septiembre del mismo año.

ANTECEDENTES

1. El 2 de octubre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de la Plata absolvió a GENTILRecurso de queja No. 49390

EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS

2 LIZCANO ROJAS, JAIME ROJAS PÉREZ, ÉDGAR NASAYO LIZCANO, JOSÉ RAMIRO SÁNCHEZ STERLING y ÓSCAR FABIÁN DUARTE ORDOÑEZ del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Esa determinación fue apelada por la Fiscalía y el representante de las víctimas.

tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Esa determinación fue apelada por la Fiscalía y el representante de las víctimas.

2. El 29 de septiembre de 2016, la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva revocó la sentencia absolutoria respecto de EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS, condenandolos a 412 y 427 meses de prisión, respectivamente.

El defensor de los condenados interpuso recurso de impugnación contra esa decisión, con fundamento en el fallo C-792 de 2014 de la Corte Constitucional.

3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante auto de 9 de noviembre de 2016, declaró improcedente el mecanismo defensivo impetrado.

Los aquí recurrentes interpusieron el recurso de queja para que: (…) [L]a honorable corte suprema de justicia en su sala deRecurso de queja No. 49390 EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS 3 casación penal (sic), determine la congregación del derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria por primera vez en segunda instancia sea que se trate de un proceso penal ordinario regulado por la ley 906 de 2004 (sic) o bajo la ley 600 de 2000 (sic), bajo el entendido de la

proceso penal ordinario regulado por la ley 906 de 2004 (sic) o bajo la ley 600 de 2000 (sic), bajo el entendido de la aplicación del principio de favorabilidad penal (…)

4. Finalmente, allegadas las diligencias a esta Corporación, la Secretaría de la Sala de Casación Penal dispuso correr el traslado de 3 días previstos en el artículo 179 D del Código de Procedimiento Penal para la respectiva sustentación del recurso de queja, término dentro del cual la parte recurrente guardó silencio.

CONSIDERACIONES

1. El defensor reclama a través del recurso de queja, la concesión de la impugnación contra la sentencia proferida, el 29 de septiembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la cual revocó el fallo absolutorio dictado a favor de EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS y en su lugar los condenó como autores responsables del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. Los artículos 179B, 179C y 179D de la Ley 906 de 2004, adicionados con la Ley 1395 de 2010, establecen la procedencia y trámite del recurso de queja para aquellos asuntos en los cuales el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el cual deberáRecurso de queja No. 49390

asuntos en los cuales el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el cual deberáRecurso de queja No. 49390 EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS 4 interponerse en el término de ejecutoria de la respectiva decisión. Luego, debe ser enviado al superior competente con las copias de las actuaciones necesarias para resolver y dentro del término de tres días siguientes al recibo, el recurrente deberá presentar sus argumentos, pues de no cumplirse con esa carga se desechará. Frente a esto último debe señalarse que si bien la Secretaría de la Sala, en constancia del 9 de diciembre de 2016, manifestó que dentro del término del traslado el quejoso no presentó memorial alguno, lo cierto es que cumplió con esa obligación previamente al momento de su interposición1, de modo que no existe razón alguna para desechar su escrito.

3. No obstante, debe decirse que el recurso de queja impetrado es improcedente.

Las razones por las cuales se afirma que dicho instrumento procesal no aplica fueron expuestas en la providencia CSJ AP, 31 ago 2016, rad. 48667, AP58532016. Se transcribe esa determinación en lo pertinente: En la sentencia C792 de 2014 la Corte Constitucional, declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 906 de 2004, porque no

2016. Se transcribe esa determinación en lo pertinente: En la sentencia C792 de 2014 la Corte Constitucional, declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 906 de 2004, porque no preveían la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias proferidas por primera vez en la segunda instancia.

1 En providencias CSJ AP, 8 Abr. 2013, Rad. 40903 y AP 06 Dic. 2011, Rad. 18468, la Corte ha admitido tal posibilidad.Recurso de queja No. 49390

EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS

5 Igualmente, exhortó al Congreso de la República para que legislara sobre la garantía de impugnación de la sentencia condenatoria, para lo que le concedió el término de doce meses desde la notificación de la decisión, lapso que feneció en silencio del legislativo. La Corte Constitucional expidió la decisión SU-215 de 2016, donde aclaró los efectos y alcances de la sentencia C-792 de 2014, indicando: que sólo procede contra las decisiones que estuvieren en término para impugnar, una vez vencido el plazo concedido al Congreso; que el fallo sólo se refirió a las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, pero que el exhorto al congreso incluía todos los eventos posibles, dentro del proceso penal ordinario; y por último que «vencido el término del exhorto sin

primera vez en segunda instancia, pero que el exhorto al congreso incluía todos los eventos posibles, dentro del proceso penal ordinario; y por último que «vencido el término del exhorto sin legislación, la Corte Suprema de Justicia dentro de sus competencias, o en su defecto el juez constitucional, atenderá a las circunstancias de cada caso, para definir la forma de satisfacer el derecho constitucional a impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez, respecto de las providencias que para esa fecha aún no se encuentren ejecutoriadas ». Se resalta que la Corte Suprema de Justicia en pleno, en sesión del 28 de abril del corriente año, avizoró que las órdenes impuestas en la C782 de 2014, en cuanto a la Corte Suprema de Justicia, se tornan en irrealizables, en la medida en que el órgano jurisdiccional carece de competencias para reformar los códigos o la Constitución, medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos mediante las mismas, siendo en cambio, el Congreso de la República la única autoridad pública con competencias para ello. Basta citar para el efecto el contenido del Artículo 150 numeral 2 de la Constitución Política, que expresa: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.» Con base en lo expuesto, ha entendido la Sala Penal que las

medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.» Con base en lo expuesto, ha entendido la Sala Penal que las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en las decisiones CC792 de 2014 y SU215 de 2016, deben ser acatadas por el poder legislativo pues implican reformas constitucionales y legales que son imposibles por vía jurisprudencial.

Así lo plasmó decisión de esta Sala: CSJ AP 37858 -2016: «Se trata de un asunto atinente a los principios de legalidad, reserva y de división de poderes, esenciales a una democracia, pues la competencia emerge como condición básica para que una persona pueda ser juzgada conforme al debido proceso (art. 29Recurso de queja No. 49390

EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS

6 C.P.), y le corresponde al legislador fijarla, ya que es propio de sus facultades expedir los códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones (art. 150-1 y 2 Ib.), labores que, claro está, no puede asumir la judicatura dada la separación de poderes sobre la cual se edifica la estructura del Estado (art. 113), y porque la legitimidad de su función radica en el sometimiento de sus actuaciones al imperio de la Constitución

y la ley (art. 230).» En consecuencia, al no poder la Corte asumir competencias que no le están dadas por la Constitución (Artículo 325) o la ley (Artículo 32 Ley 906 de 2004), el recurso concedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva es, por ahora, inexistente. El reseñado criterio decisorio ha sido reiterado en las providencias CSJ AP, 28 sept 2016, rad. 48790, AP66342016; CSJ AP, 12 oct 2016, rad. 48989, AP6975-2016; CSJ AP, 26 oct 2016, rad. 48986, AP7339-2016 y CSJ AP, 30 nov 2016, rad. 49259, AP8240-2016, entre otras.

4. Aclarado lo anterior, se observa que no hay lugar a emitir un pronunciamiento sobre la aplicación del principio de favorabilidad, como lo pretende el apoderado judicial de los condenados, porque siendo improcedente ese instrumento procesal respecto de los asuntos tramitados bajo la égida de la Ley 906 de 2004, carece de objeto analizar su aplicabilidad en los casos adelantados en el marco de la Ley 600 de 2000.

5. En consecuencia, la Sala se abstendrá de darle trámite al presente asunto, no solo por la imposibilidad de aplicar el principio fundamental invocado, sino, principalmente, a causa de la ausencia de argumentos relevantes o la ocurrencia de un cambio normativo que

aplicar el principio fundamental invocado, sino, principalmente, a causa de la ausencia de argumentos relevantes o la ocurrencia de un cambio normativo que sugieran la necesidad de reconsiderar los razonamientosRecurso de queja No. 49390 EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS 7 expuestos en la providencia CSJ AP, 31 ago 2016, rad. 48667, AP5853-2016 y en los autos subsiguientes, en los cuales se reiteró el criterio decisorio allí contenido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE PRIMERO. Abstenerse de resolver el recurso de queja por improcedente. SEGUNDO. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHORecurso de queja No. 49390

EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS

8

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretariaRecurso de queja No. 49390

EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS

9

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALVAMENTO DE VOTO Recurso de queja Radicado. 49390 Acta No. 17 de 25 de enero de 2017

Mag. Ponente: JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Respeto el criterio mayoritario de la Sala, pero aclaro el voto por las razones expresadas en el radicado 48790 y

48805. Cordialmente,

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado