CSJ - AP2677-2023(59532)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP2677-2023 Radicación No. 59532 (Aprobado acta No. 167) Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala explica los motivos por los que inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO, condenado, en ambas instancias -Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín y Tribunal Superior de ese Distrito Judicial-, como autor del delito de acceso carnal violento. HECHOS El 6 de junio de 2018, N.J.G.H., quien para entonces tenía la edad de catorce años, estaba en su habitación con un conocido suyo llamado Andrés cuando su padrastro CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO ingresó y ordenó al segundo nombrado abandonar la vivienda. Una vez el adolescente se retiró, QUINTERO ORREGO regresó al cuarto de la menor y, tras hacerle algunas preguntas sobre su vida y experiencia sexuales, se bajó los pantalones y se masturbó. Luego le pidió que le permitiera penetrarla y, como aquélla rehusó, la tomó por la fuerza y le introdujo los dedos en la vagina. La agresión culminó cuando el acusado eyaculó y salió del recinto para bañarse. Esto sucedió en la casa que el enjuiciado y N.J. compartían, ubicada en la ciudad de Medellín.

ANTECEDENTES

1. El 7 de junio de 2018, en audiencia que presidió la Juez Treinta y Nueve Penal Municipal de Medellín, la Fiscalía legalizó la captura de CARLOS ALBERTO QUINTERO y le imputó cargos como autor del delito de acceso carnal agravado, definido en los artículos 205 y 211, numeral 2°, del Código Penal. En la misma diligencia se le afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede, el cual, luego de agotado el trámite ordinario sin incidencias relevantes, profirió la sentencia de 16 de marzo de 2020, en la que

2 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO condenó a QUINTERO ORREGO por el delito imputado, aunque en la modalidad simple y no agravada, a la pena principal de 144 meses de prisión.

3. Apelada tal determinación por la defensa, fue confirmada en su totalidad por el Tribunal Superior de Medellín en fallo de 8 de febrero de 2021.

4. El mismo sujeto procesal recurrió en casación y presentó la demanda de cuya admisibilidad se ocupa en esta oportunidad la Sala.

LA DEMANDA Presenta cuatro cargos - dos principales y dos subsidiarios - que sustenta así:

1. Primero principal.

Con fundamento en la causal segunda, pide que se anule la actuación «desde la audiencia de formulación de imputación (inclusive)». Lo anterior, «dado que se pretermitió

una etapa procesal», en concreto, la «imputación en su dimensión fáctica». Luego de disertar, con apoyo en las normas pertinentes y los precedentes jurisprudenciales aplicables, sobre las garantías procesales relacionadas con el acto de comunicación de cargos y la importancia de que ese acto comprenda un señalamiento fáctico preciso, explica que en 3 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO este caso «la audiencia de formulación de imputación nominalmente se llevó a cabo», pero «no cumplió su cometido, habida cuenta de que a (su) cliente no se le atribuyeron hechos jurídicamente relevantes». Ciertamente, durante la audiencia apenas se señaló a QUINTERO ORREGO porque supuestamente «accedió carnalmente a su hijastra», lo cual constituye una imputación jurídica – no fáctica – sin precisión descriptiva. No se explicó, por ejemplo, si la penetración fue con el pene o con los dedos, por vía vaginal, oral o anal, y ni siquiera en qué habría consistido la violencia desplegada por el nombrado; y aunque en esa ocasión la Fiscalía dio cuenta de algunas circunstancias contextuales de lo acaecido (verbigracia, el lugar en que se habría cometido el hecho y la hora aproximada de su ocurrencia), ello no es suficiente para entender que existió «adecuada imputación» porque «falta la columna vertebral… esto es, el señalamiento de la(s) acción(es) presuntamente desplegada(s)… encuadrables en el tipo penal».

El Tribunal negó esa falencia aduciendo que la imputación arrojó «claridad meridiana» sobre el supuesto de hecho investigado, pero contradictoriamente «tuvo que rebuscar los componentes fácticos… en la audiencia de legalización de captura».

2. Segundo principal.

Invocando la misma causal y con idéntico apoyo procesal, solicita la invalidación del trámite, también desde 4 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO la vinculación de QUINTERO ORREGO al proceso, aduciendo que la ausencia de imputación fáctica comportó la afectación del debido proceso de QUINTERO ORREGO y el quebrantamiento de la congruencia que debe existir entre la comunicación de cargos y la acusación. Insiste en que la Fiscalía no imputó al procesado ningún hecho jurídicamente relevante durante la audiencia preliminar y alega que sólo vino a precisar la sindicación fáctica en la posterior acusación. En ese orden, «si se predica el quebrantamiento del principio de congruencia cuando el acusador (en la acusación) o el juzgador (en la sentencia) desborda los fundamentos fácticos planteados en la imputación, (con mayor razón) deberá decirse que el quebrantamiento de dicho principio es aún más palmario cuando la modificación es de tal entidad que no sólo se modifican los hechos, sino que se hace aparecer un señalamiento fáctico que hasta dicha etapa procesal (la acusación) estaba completamente ausente».

3. Primero subsidiario.

Denuncia la configuración de un error de hecho por

falso juicio de identidad, ocasionado porque, en su entender, el Tribunal cercenó los testimonios de la víctima N.J.G.H. y de su hermano R.G.H. Indica que, según se señaló en la acusación, los hechos ocurrieron «desde las 4:00 a las 5:20 de la tarde». Tal lapso, 5 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO en principio, sería suficiente para que QUINTERO ORREGO hubiese realizado los hechos imputados. No obstante, ya en el juicio lo que en realidad se probó, porque así lo evocaron N.J. y R.G.H., es que supuestamente «tuvieron ocurrencia en tan solo diez minutos, tiempo que es totalmente insuficiente para ejecutarlos». A pesar de lo anterior, el ad quem suprimió esas aseveraciones de los menores y concluyó, en contravía de su contenido objetivo, que la agresión se llevó a cabo en un interregno de una hora. De no haber ignorado esos contenidos probatorios habría absuelto al procesado porque se hubiese percatado de que el hecho denunciado no pudo ocurrir. En tal virtud, pide la absolución de CARLOS QUINTERO por el cargo imputado.

4. Segundo subsidiario.

Finalmente, ataca la decisión por haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de omisión. Esa Corporación, con apego a los lineamientos jurisprudenciales de la materia, dejó de valorar algunas manifestaciones previas de la víctima contenidas en tres entrevistas que le fueron recibidas en distintos escenarios; lo

anterior, porque aquélla estuvo disponible física y funcionalmente para el juicio, donde rindió testimonio en términos comprensibles y coherentes. 6 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO No obstante, esa conclusión se apoya en un entendimiento «reduccionista» de las reglas legales y jurisprudenciales aplicables al caso, porque las manifestaciones previas que dejó de valorar eran favorables a la defensa (mostraban contradicciones e inconsistencias con la narración ofrecida por la adolescente y exhibían la existencia de posibles incentivos para faltar a la verdad) y debieron, por ende, tenerse en cuenta. En ese sentido, la prohibición de ponderar aseveraciones de referencia inadmisibles no puede entenderse en términos literales porque es posible que, en algunos casos, esa exclusión perjudique a la parte en cuyo favor se consagró legislativamente tal proscripción, cual es, justamente, el acusado. De acuerdo con lo anterior, pide que la Sala «corrija» su actual criterio – que fue el aplicado por el ad quem – para que en adelante «se admitan los contenidos de referencia de ciertos medios de prueba cuando los mismos sean favorables al procesado pues precisamente fue en favor de éste que se contempló la regulación de la prueba de referencia».

CONSIDERACIONES

1. Preliminares. 1.1 La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación

7 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se

adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias o para cuestionar el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad. Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia. 8 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO 1.2 Visto lo anterior, la Sala anticipa que inadmitirá la

demanda presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO. Las razones son las que se exponen en adelante.

2. Sobre los cargos principales. 2.1 Como los dos cargos principales tienen igual fundamento procesal (la supuesta ausencia de imputación fáctica) y contienen idéntica pretensión (la rescisión del trámite desde la audiencia de comunicación de cargos), la Sala los examinará conjuntamente para evitar reiteraciones innecesarias. 2.2 No se rebate la corrección de las premisas jurídicas que fundamentan las quejas. En el actual estado de la jurisprudencia surge indiscutible que la imputación de cargos – especialmente en su arista fáctica, esto es, en cuanto allí la Fiscalía comunica al indiciado los hechos jurídicamente relevantes objeto de investigación - tiene una relevancia especial en el esquema procesal de tendencia acusatoria.

Tal importancia deviene de que, con ese acto, la Fiscalía establece el marco fáctico del trámite en términos que sólo pueden ser modificados (excepto por la posterior incorporación o precisión de detalles1) mediante la ampliación o adición de esa 1 Cfr. Sentencia C – 025 de 2010. 9 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO diligencia2. En tal virtud, la delimitación de hecho que allí hace el titular de la acción penal permite a la persona investigada comprender qué es aquello de lo que se le sindica y, por ende, ejercer en términos reales, racionales y efectivos su defensa, a la vez que constituye el punto de partida para

evaluar el acatamiento o desconocimiento del principio de congruencia, el cual se vulnera cuando aquélla resulta condenada por un hecho que no consta en la imputación3. De acuerdo con lo anterior, le asiste razón al actor al aducir que si en el trámite aparece ausente la imputación fáctica se configura un dislate insubsanable determinante de la nulidad. Así lo tiene discernido la Sala en varios pronunciamientos, entre ellos, el que es citado recurrentemente por aquél: «… en este caso, resultó ostensiblemente quebrantado el principio de congruencia, pues (…) fue acusado y condenado por un delito que nunca se le imputó fácticamente. De hecho, no se le imputó fácticamente ningún delito, pues en la respectiva audiencia preliminar la Fiscalía se limitó a individualizarlo y a formularle jurídicamente el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Lo anterior no sólo comporta un vicio de garantía (porque, conforme quedó explicado, la correcta definición de la imputación fáctica es lo que permite a la persona investigada ejercer adecuada y razonadamente su defensa), sino también un dislate de estructura, porque aquélla constituye presupuesto necesario de las actuaciones procesales consecuentes. No puede existir sentencia sin acusación, ni ésta puede producirse válidamente sin una imputación antecedente, con excepción, desde luego, de lo dispuesto para el trámite abreviado regulado en la Ley 1826 de 2017. Una afectación de esa índole resulta insubsanable y no es convalidable, así se admita que de todas maneras el procesado

pudo conocer el cargo fáctico elevado en su contra más adelante, 2 Cfr. CSJ SP, 14 oct. 2020, rad. 55440. 3 Cfr. CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47671. 10 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO cuando fue acusado, e incluso ante el silencio que guardó la defensa frente al notorio dislate»4. 2.3 Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso concreto sucede que, contrario a lo aducido por el demandante, la simple revisión de la audiencia preliminar de comunicación de cargos permite concluir sin asomo de duda que a CARLOS ALBERTO QUINTERO sí se le hizo una imputación fáctica. El yerro denunciado, sencillamente, no ocurrió. En efecto, en dicha diligencia la Fiscalía dio a conocer la sindicación de hecho en los siguientes términos: «El 6 de junio de 2016 (sic), en horas de la tarde, dentro de la casa de habitación localizada en la carrera 53ª 88 06 de Medellín, Antioquia, CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO accedió carnalmente a su hijastra N.J.E.G., de catorce años (…) … le era a usted exigible no acceder carnalmente en forma violenta a su hijastra… máxime cuando usted tenía la posición de padrastro…»5. La atribución fáctica, pues, consistió en acceder carnalmente y en forma violenta a su hijastra N.J., quien para ese momento tenía la edad de catorce años, lo cual se

describió con inclusión de circunstancias de tiempo (en la tarde del 6 de junio de 2016, aunque en realidad se refería al año 2018) y lugar (la casa ubicada en la carrera 53A No. 88 – 06 de la capital de Antioquia). 4 CSJ SP, 22 oct. 2020, rad. 54996. 5 Récord 57:50 y ss. 11 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO Lo que sucede es que el defensor entiende que la expresión accedió carnalmente describe un concepto puramente normativo – y por ende que su invocación sólo procede en el ámbito de la imputación jurídica -, cuando en realidad aquélla tiene también un inequívoco contenido fáctico que el propio legislador definió en el artículo 212 del Código Penal: «… se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto». Igual sucede con la alocución en forma violenta, cuya dimensión fáctica definió también el legislador en el precepto que le sigue al recién citado: «…se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento».

En ese orden, la sindicación de haber accedido carnalmente a N.J. corresponde a la de haberla penetrado con el pene por vía anal, vaginal u oral, o con cualquier otra parte del cuerpo u objeto por las vías vaginal o anal, lo cual, aunado al señalamiento de las ya mencionadas circunstancias de tiempo, espacio y modo (esto último, al haberse destacado que lo hizo en forma violenta), permite colegir inequívocamente que sí existió imputación fáctica, sin necesidad de acudir – como lo 12 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO hizo erradamente el ad quem – a lo sucedido en la audiencia de legalización de captura. Por otra parte, se observa que más adelante, al formular la acusación, el Fiscal del caso demarcó con mayor precisión los detalles y circunstancias de todo orden que habrían rodeado la realización el ilícito: «El día 6 de junio del 2018, en la residencia ubicada en la carrera 53A No. 88 – 06, barrio Aranjuez, tercer piso, se encontraba la menor N.J.G.H., de 14 años de edad, más concretamente en su habitación, siendo interrumpida por su padrastro CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO, quien la intimida mostrándole unas fotos que le tomó a un joven de nombre Andrés que estaba allí con ella, no sin antes haber retirado al joven de la residencia. Por ello, ya que él en su habitación se bajó los pantalones, se acaricia su miembro viril, le pide a la niña que se lo tocara y dejara introducir, pero ante la negativa que recibe procede a quitarle la

ropa a la fuerza, le introduce los dedos en la vagina con tanta fuerza que la hace sangrar, pero aún así trata de penetrarla con el pene y todo termina cuando el agresor eyacula y se marcha…»6. Como se ve, en esa ocasión – y respetando el marco que había fijado precedentemente en la audiencia preliminar – el funcionario precisó que (i) el acceso carnal comunicado fue realizado con los dedos y por vía vaginal; (ii) la violencia previamente atribuida fue de orden físico, y; (iii) el hecho sucedió en la habitación de la víctima, localizada en el tercer piso de la vivienda ya identificada. 2.4 En suma, pues, no le asiste razón al defensor al alegar que en este caso se pretermitió la imputación fáctica, como tampoco en sostener que se violentó el principio de 6 Récord 10:30 y siguientes. 13 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO congruencia, en cuanto ese marco permaneció inalterable. En tal virtud, queda descartado que la sentencia impugnada esté afectada por los errores de estructura y garantía que aquél pretendió derivar de tal circunstancia y se impone, por tanto, inadmitir los cargos principales.

3. Primero subsidiario. 3.1 El error de hecho por falso juicio de identidad se configura cuando el fallador, al apreciar una determinada prueba, altera su contenido material, bien sea porque lo distorsiona o tergiversa, ora porque le suprime apartes relevantes o le adiciona proposiciones que no contiene.

Se trata, pues, de un dislate de naturaleza objetiva, cuya demostración supone la contrastación entre el tenor del elemento sobre el cual se habría configurado y lo que de ella se dijo en la providencia cuestionada, a efectos de poner en evidencia que se produjo una alteración del primero. 3.2 En el caso concreto, la simple revisión de la sentencia de segunda instancia descarta, en términos objetivos, el cercenamiento de los contenidos probatorios sobre los cuales el actor centra el cargo. Tratándose del testimonio de R.G.H., el defensor da por suprimida la aserción según la cual «regresó a las 5:10 pm» a su casa (lo cual significaría que para esa precisa hora ya el abuso había culminado). Ello, sin embargo, fue explícita e inequívocamente reconocido por el ad quem: 14 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO «Ahora bien, con el fin de corroborar la versión incriminatoria de la menor N.J.G.H…. hizo presencia en el debate probatorio su hermano menor R.G.H., de 12 años… En su declaración afirmó que los hechos ocurrieron “como en junio o julio de 2018”, un miércoles que él iba a entrenar fútbol, cuando aproximadamente a las 3:24 llegó un muchacho que no había visto y de quien no sabía el nombre a buscar a su hermanita, él la llamó, ella salió al balcón y no supo más. (…) Agregó que se enteró de lo ocurrido porque su hermana se lo contó después y él no sabía “si era verdad o mentira”, además el día de

los hechos escuchó que su papá le gritaba a CARLOS “usted violó a mi hija”. En el examen cruzado explicó que entrenaba de 3:30 a 5:00 de la tarde y que la cancha quedaba aproximadamente a una cuadra de su casa y él se iba a pie, por eso cuando terminó salió de inmediato y arribó “como a las 5:10”, una vez en su residencia habló con su hermana, quien tenía una ropa diferente, la vio llorando pero ella no le quiso decir nada, sólo que iba para donde su amiga…»7. Por su parte, lo que el actor afirma ignorado del testimonio de la víctima N.J.G.H. es que el «forcejeo, las conductas sexuales y actos subsiguientes (comenzaron) a partir de las cinco (5:00 pm)». Pero también ello fue observado y apreciado por el juzgador: «Ese día yo estaba con mi hermano en la casa, llegó un muchacho y mi hermano le preguntó que quién era y a quién necesitaba, él dijo que me necesitaba a mi. Mi hermano tenía que ir a entrenar entonces en ese momento él se fue… Ese día estaba haciendo mucho calor entonces él se quitó la camisa y se la colocó acá… yo estaba en el celular y él también estaba en el celular, luego en ese momento yo escuché que llegó alguien y yo dije “hay (sic), ese debe ser CARLOS”, yo en ese momento me asusté mucho porque nunca había entrado a un niño… entonces él, mi amigo, se escondió debajo de mi cama, luego 7 Fs. 60 y ss., sentencia de segunda instancia. 15

CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO CARLOS entró… entonces él se asomó y el muchacho salió, entonces él empezó a tomar fotos y el muchacho se colocó la camisa y se despidió de mí, entonces él me dijo que por qué entraba gamines que eso no era un motel y yo “pero si no me vio haciendo nada malo, yo no estaba haciendo nada malo”, entonces lo acompañé hasta la puerta y luego él subió y yo me quedé en la cama viendo televisión, entonces él entró y al lado de mi cama había un mueble, él estaba ahí sentado y me empezó a decir que si yo creía que eso era un motel y yo le dije “pero yo no estaba haciendo nada malo”, entonces me empezó a contar que ya las niñas de mi edad ya no eran vírgenes y yo pensaba “pero a este señor que le importa”… él me cogió de las manos y me tiró a la cama... me empezó a decir muchas cosas, me decía que si ya no era virgen que por qué no me dejaba… empezó a jalar (sic) y a decir que me lo quitara… después me empezó a tocar… me decía que me dejara tocar, que sólo era un ratico, que le hiciera rápido que mi hermanito ya estaba por llegar… me jaló (sic) el calzón… a tocar y tocar… (…) … cuando esto ocurrió iban a ser las 5 de la tarde, mi hermano estaba entrenando… (…) Andrés ingresó al tercer piso, cuando él estaba tomando agua sentí que estaban abriendo la puerta, no sabía quién había

llegado, pero cuando me asomé era Carlos, iban a ser las 4 de la tarde, mi hermanito se fue a las tres y media y Andrés se quedó muy poquito tiempo (diez minutos), de ahí CARLOS me habló como media o una hora y ahí se hicieron hasta las 5»8. Así pues, el tenor del fallo – y particularmente los apartes enfatizados - revela que la queja no tiene fundamento. 3.2 En realidad, lo que subyace a la queja del recurrente, así la haya presentado bajo el ropaje de un supuesto falso juicio de identidad por cercenamiento, es la simple inconformidad con el criterio expuesto por el Tribunal 8 Fs. 53 y ss., sentencia de segunda instancia. 16 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO en el sentido de que las referencias temporales ofrecidas por los menores no son exactas sino simples aproximaciones. A ello se refirió de la siguiente manera: «Dijo el censor que el a quo no valoró las circunstancias temporales de los hechos y para soportar su afirmación echó mano del testimonio de RGH, quien, en su sentir, delimitó temporalmente los eventos, mismos que al ser contrastados con el testimonio de la víctima, permiten inferir la inexistencia del hecho. No obstante, la Sala no puede compartir tal apreciación, pues, contrario a lo propuesto por el censor, estima que ambos testimonios son en esencia coincidentes y no pierden capacidad suasoria por el hecho de plantear un desarrollo cronológico que no se acompasa con las expectativas de la defensa, quien toma las referencias horarias de

ambos como criterios exactos, cuando en realidad se trata de simples aproximaciones dadas por los declarantes ante los cuestionamientos de las partes, de las cuales no se puede exigir máxima precisión, pues, salvo que se tratara de un funcionario de policía preocupado por llenar luego un informe, nunca, o casi nunca, un testigo está pendiente de la hora al momento de la comisión de una conducta punible, aspecto expresado con elocuencia por el declarante R.G.H. cuando indicó que “no estaba pendiente del reloj”. De modo que plantear la inexistencia del hecho por considerar que esas referencias temporales tornaban improbable o imposible su ocurrencia es llevar la situación al extremo, en especial cuando, en consideración de esta instancia, ambos declarante, como ya se dijo, son en esencia coincidentes en punto a que la conducta se desarrolló entre el arribo del menor A.J., amigo de la víctima, y previo al entrenamiento de fútbol de R.G.H., lo cual ocurrió antes de las 3:30 de la tarde, hora en que empezaba su actividad deportiva, y su llegada nuevamente a la casa, es decir, después de las 5:00 de la tarde…»9. En relación con ese razonamiento el censor no acredita ningún error. Apenas afirma que los «referentes temporales» ofrecidos por los testigos deben tenerse por «precisos» y no como simples estimaciones. Ello no sólo encierra un absurdo (porque es imposible para cualquier individuo señalar la hora exacta de la ocurrencia de un evento a menos que lo verifique 9 Fs. 62 y ss., sentencia de segunda instancia. 17 CUI 05001600020620188010201

Casación 59532 CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO concomitantemente con un reloj, lo cual en este caso no sucedió) sino que responde, ahí sí, a una valoración tergiversada de las pruebas; es que, contrario a lo alegado por el defensor de CARLOS QUINTERO, la víctima N.J. nunca dijo ni dio a entender que los hechos acaecieron exactamente a las 5:00 P.M. Al ubicar cronológicamente el delito dijo que «iban a ser las 5 de la tarde» (es decir, que podía ser más temprano de las cinco) ora que «CARLOS (le) habló como media o una hora y ahí se hicieron hasta las 5», frase cuya configuración lingüística revela inequívocamente que se trata de una simple estimación. 3.3 Como si fuera poco, la Sala observa que de todas maneras el error denunciado, de haber ocurrido, resultaría intrascendente. Incluso de admitirse que la ventana temporal de los hechos fue fijada con absoluta precisión entre las 5:00 y las 5:10 P.M., no hay ningún parámetro racional a partir del cual pueda afirmarse de manera seria y definitiva que en ese lapso era físicamente imposible para QUINTERO ORREGO ejecutar el comportamiento que se le atribuyó (un acto de masturbación cuya duración no se especificó y pudo ser de segundos, introducir sus dedos en la vagina de la víctima, también por una duración indeterminada, y bañarse). 3.4 De acuerdo con lo expuesto, el cargo será inadmitido.

4. Segundo subsidiario.

18 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532

CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO 4.1 El error denunciado – falso juicio de existencia por omisión – tiene lugar cuando el juzgador pasa por alto una prueba que fue legal y oportunamente practicada en la actuación, esto es, cuando la ignora o inobserva completamente. 4.2 En el caso examinado, el propio demandante admite que ello no ocurrió. Su queja se fundamenta en que el Tribunal dejó de valorar manifestaciones de la víctima producidas por fuera del juicio, contenidas en unas entrevistas, porque la menor «estuvo disponible física y funcionalmente para el interrogatorio y contrainterrogatorio» y, en tal virtud, aquéllas «no puede(n) considerar(se)… como prueba de referencia». De lo anterior se deduce con claridad que el Tribunal sí reconoció la existencia de los contenidos que el actor dice omitidos, al punto en que explicó los motivos por los cuales resolvió no considerarlos (por demás, con estricto apego a las subreglas jurisprudenciales pertinentes a la materia). El alegado yerro, en los términos en que fue denunciado, no sucedió. 4.3 Lo que quizás pretendió denunciar el abogado fue la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, en el entendido de que, según él, la adecuada hermenéutica de «las disposiciones en materia de prueba de referencia» debe conducir a que se permita la incorporación y valoración de las manifestaciones previas de los testigos, así no se cumplan los presupuestos legales fijados para ello en 19 CUI 05001600020620188010201 Casación 59532

CARLOS ALBERTO QUINTERO ORREGO el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, cuando son favorables al acusado. No obstante, esa propuesta sólo podría tener sentido si el orden jurídico no consagrase, como sí lo hace, otros institutos que le permiten a la parte interesada utilizar las aserciones producidas por los testigos antes del juicio, así estos concurran a rendir testimonio, cuando resultan propicias a sus intereses. De una parte, pueden usarse para impugnar su credibilidad a efectos de rebatir el mérito de lo que afirmen en la vista pública (arts. 347 y 403 de la Ley 906 de 2004) y, por otra, es posible que sean aducidas como testimonio adjunto, siempre que exista una contradicción o diferencia sustancial entre lo aducido por el deponente en la manifestación previa y en la vista pública (entre otras, CSJ SP934-2020, rad. 52045). Dado que la legisla