CSJ - AP2679-2023(59681)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP2679-2023 Radicación No. 59681 (Aprobado acta No. 167) Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala expone los motivos por los que inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa contra la sentencia de 27 de enero de 2021, por la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó el fallo de primer grado, que condenó a PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. HECHOS El procesado PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA no consignó a la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesC.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA DIAN las sumas que retuvo por concepto de I.V.A. durante los bimestres segundo ($2.353.000) y quinto ($2.707.000) del año 2008.

ANTECEDENTES

1. El 27 de noviembre de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro, la Fiscalía imputó a CHICA QUIROGA el delito de omisión de agente retenedor o recaudador de que trata el artículo 402 del Código Penal. En concreto, le atribuyó no haber consignado las sumas retenidas por concepto de I.V.A. durante el sexto bimestre de 2007 y los bimestres primero, segundo y quinto de 20081.

En iguales términos, luego de radicado el escrito

correspondiente2, fue acusado en diligencia presidida el 19 de octubre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma sede3.

2. Surtida la audiencia preparatoria y celebrado el juicio oral, el despacho profirió la sentencia de 4 de noviembre de 2020, en la que resolvió (i) declarar la extinción penal por pago respecto de la omisión correspondiente al sexto bimestre de 2007 y (ii) condenar a CHICA QUIROGA por las omisiones de los bimestres primero, segundo y quinto de

2008. En tal virtud, le impuso las penas de 60 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y 1 F. 28; récord 4:45 y ss. 2 Fs. 41 y ss. 3 Fs. 145 y ss.; récord 4:00 y ss.

2 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA funciones públicas por igual término y multa de $15.072.000.

3. El Tribunal Superior de Antioquia, en decisión de 27 de enero de 2021, (i) declaró la extinción de la acción penal por prescripción frente a la omisión ocurrida en el primer bimestre de 2008, y (ii) confirmó la condena por la no consignación del impuesto retenido en los bimestres segundo y quinto de ese año. Consecuente con la determinación, reajustó las penas y las fijó en 54 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de $10.120.000.

4. El defensor recurrió en casación.

LA DEMANDA En un único cargo, denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 83 del Código Penal. Afirma que entre la formulación de imputación - que se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2015 - y la sentencia de segunda instancia – proferida el 27 de enero de 2021transcurrieron más de cincuenta y cuatro meses, que era el plazo para la prescripción de la acción penal luego de la comunicación de cargos. 3 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA No obstante, el Tribunal rehusó declararla aduciendo que el inciso sexto del artículo 83 del Código Penal «incrementó el término… en la mitad, llegando a la equivocada conclusión que (sic) sería entonces… de 81 meses». Explica que ese precepto sí es el llamado a regular la situación examinada, pero que el ad quem lo interpretó equivocadamente porque el incremento del término prescriptivo previsto en el precitado artículo 83 únicamente cobija el que corre entre la comisión del delito y la imputación de cargos, no así al comprendido entre este último acto y la emisión del fallo de segundo grado. Lo anterior, por cuanto, como lo ha discernido esta Sala, «las normas de prescripción de la acción penal hacen parte del debido proceso y su interpretación ha de ser exegética y restrictiva». Agrega que «el mayor tiempo requerido para la prescripción de la acción penal, esto es, el incremento de la mitad de la pena, es conforme a una ley posterior, ley 1474 de

2011», la cual no puede aplicarse a este caso porque los hechos investigados tuvieron ocurrencia entre 2007 y 2008. Pide, por lo expuesto, que se case el fallo censurado y, en su lugar, se resuelva «absolver al señor PEDRO MARÍA

CHICA QUIROGA».

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación

4 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias o para cuestionar el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad. Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el

recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia. 5 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681

PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA

2. De acuerdo con los parámetros recién precisados, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de CHICA QUIROGA porque, a más de exhibir ostensibles defectos formales y de técnica, no indica la posible ocurrencia del yerro que allí se denuncia. 2.1 En cuanto a lo primero – las deficiencias formales y argumentativas del escrito – la Sala parte por observar que el actor inicialmente denuncia la aplicación indebida del inciso del artículo 83 del Código Penal (y menciona también sin mayor precisión el artículo 86), para, a continuación, aseverar que «la norma elegida es la adecuada, pero se yerra en su interpretación».

Así, a la vez que critica al ad quem por haber incurrido en un error de selección normativa, le atribuye, en violación de la lógica, que, habiendo elegido adecuadamente el precepto aplicable a la situación adjudicada, se equivocó en su interpretación. En esas condiciones, el verdadero alcance y sentido de la queja, en tanto comprende dos reparos incompatibles, con significados diversos y que se excluyen mutuamente, queda en la indefinición.

La inconsistencia lógica del escrito se hace más patente cuando, líneas más adelante, el demandante alega que el incremento del término prescriptivo no es aplicable en este caso, pero ya no porque únicamente cobije el lapso que corre entre la comisión del delito y la imputación, sino porque el 6 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA mismo fue incorporado en el Código Penal mediante la Ley 1474 de 2011, que es posterior a los hechos acá investigados. Así, plantea entonces una tercera postura – asimismo incompatible con las dos anteriores – conforme la cual el yerro del Tribunal sería de aplicación indebida, aunque por motivos distintos de los previamente expuestos. Como si fuera poco, existe una evidente incompatibilidad entre la pretensión del actor – cual es que se absuelva a su mandante de los cargos imputados – y la sustentación del único cargo presentado, en el que, lejos de cuestionar o controvertir el mérito de las pruebas de cargo y de la condena, se ocupa exclusivamente de demostrar que la sentencia de segundo grado se profirió cuando la acción penal estaba prescrita, lo cual, si en verdad hubiese sucedido, no podría sino conducir a la anulación del fallo atacado y la consecuente preclusión de la actuación, conforme lo disponen los artículos 331 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 2.2 Pero al margen de lo anterior, lo que definitivamente ha de determinar la inadmisión de la demanda es la constatación de su insuficiencia sustancial.

De las confusas alegaciones del defensor puede inferirse que su tesis (esto es, que la acción penal prescribió antes de la emisión del fallo de segunda instancia) se sustenta en dos premisas: por una parte, que el incremento del término prescriptivo para agentes retenedores no estaba vigente para 7 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA la época de los hechos; por otra, que ese incremento de todas maneras sólo cobija el que corre en la etapa de la investigación y no se extiende al transcurrido durante el juzgamiento. En ninguna de tales postulaciones, sin embargo, le asiste la razón. Es cierto que fue la Ley 1474 de 2011 la que estableció expresamente que el término de fenecimiento de la acción penal se incrementa respecto de «quienes obren como agentes retenedores o recaudadores». Tal precepto, obviamente, no existía para los años 2007 y 2008, cuando se cometieron los delitos objeto de este proceso, por lo cual el Tribunal se equivocó al realizar el conteo del término prescriptivo con alusión directa «a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 86 (sic) del Código Penal, en caso de servidores públicos incluidos los particulares que obren como agentes retenedores o recaudadores» No obstante, el dislate de selección normativa del ad quem es del todo irrelevante. Es que ya desde su redacción original, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 establecía ese incremento (aunque en proporción de una tercera parte y no de la mitad, lo que hace más patente el yerro del juzgador colegiado) para

el «servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella». 8 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA Es entonces por virtud de ese mandato (y no de la posterior Ley 1474 de 2011) que el término prescriptivo debe ampliarse en este caso, pues «los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad pública, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción en una tercera parte, cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señalaba el inciso quinto del citado artículo 83 de la Ley 599 de 2000»4. Así lo tiene discernido de tiempo atrás la Sala5: «De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública. Así, en sentencia del 15 de julio de ese año6 sostuvo:

“Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’. Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, 4 CSJ AP, 12 dic. 2012, rad. 40353. 5 CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170. 6 Radicación 11290. 9 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos. (…) Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo...”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 19997 y el 4 de mayo de 20068. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: “…En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma

aludida9 haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto)”». De acuerdo con lo anterior, se tiene que la pena máxima prevista para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador es de 108 meses de prisión. La imputación se formuló el 27 de noviembre de 2015, fecha desde la cual el término original empezó a correr nuevamente por la mitad, es decir, por 54 meses. Ese monto, sin embargo, debe incrementarse en una tercera parte (no en la mitad, se insiste) por lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 83 del Código Penal (se itera, en su redacción original), con lo que el fenómeno extintivo habría ocurrido seis años después, es decir, el 27 de noviembre de 2021. No obstante, el 27 de enero de ese 7 Rad. 10399. 8 Rad. 22902. 9 Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario. 10 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA mismo año se profirió el fallo de segunda instancia, con lo cual el conteo se suspendió por cinco años conforme lo prevé el artículo 189 de la Ley 906 de 2004. Y aunque el censor aduce que el incremento del término prescriptivo previsto para los servidores públicos sólo cobija el que corre entre la ocurrencia del delito y la formulación de

imputación, ello no es más que una opinión suya (por demás, desprovista de un mínimo de sustento argumentativo que permita tenerla como más que un simple aserto) que contradice las pacíficas y consolidadas reglas jurisprudenciales sobre la materia: «Así pues, en una interpretación sistemática y teleológica de los textos normativos que rigen la prescripción de la acción penal, los términos, en caso de conductas cometidas por servidores públicos en vigencia del sistema penal acusatorio, para eventos cuya pena máxima sea igual o inferior a cinco años y cuando la conducta no tenga señalada pena privativa de la libertad, son los siguientes: Cinco (5) años más el incremento, dependiendo de si el hecho es anterior o posterior a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, es decir, 6 años 8 meses; o 7 años 6 meses, respectivamente; el cual se cuenta según los parámetros del artículo 84 de la Ley 599 de 2000. Ahora bien, formulada la imputación, conforme con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, se produce la interrupción del término prescriptivo, por tanto, éste vuelve a contarse, por un término igual a la mitad del señalado en le ley, sin que pueda ser inferior a tres años, guarismo que se incrementa en la tercera parte o la mitad10, dependiendo de la fecha de los hechos, es decir, mínimo 48 o 54 meses, según sea antes o después de la vigencia de la Ley 1474 de 2011»11. 10 El artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificó el inciso 6° del Artículo 83 del Código

Penal, incrementando el término de prescripción de la acción penal de la tercera parte a la mitad, cuando el sujeto activo sea un servidor público. 11 CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44137. En igual sentido, y entre muchas otras, CSJ SP, 4 mar. 2015, rad. 43756. 11 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681 PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA El demandante no ofrece ningún argumento que indique la incorrección de ese criterio (más allá de afirmar, sin más, que los mandatos sobre la prescripción deben interpretarse “restrictivamente”), ni expone razones permisivas de suponer la necesidad de recogerlo o modificarlo.

3. Así las cosas, como en la demanda no se acredita un error trascendente ni se evidencia que el fallo de fondo sea necesario para materializar alguno de los fines del recurso extraordinario, la misma, conforme se anticipó, será inadmitida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE NO ADMITIR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA. Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase, 12 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681

PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA

Presidente 13 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681

PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

14 C.U.I. 05001600024820120117201 Casación 59681

PEDRO MARÍA CHICA QUIROGA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15