CSJ - AP2680-2016(48011)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATINO CABRERA

Magistrado Ponente AP2680-2016 Radicación N° 48.011 (Aprobado a c ta N° 141) Bogotá, D. C, c u a t ro (4) de r n a yo de dos m il dieciséis (2016). ASUNTO La Corte define la c o m p e t e n c ia p a ra c o n o c er de la actuación a d e l a n t a da c o n t ra ARLE BOLAÑOS MARTÍNEZ, p or los delitos de concierto p a ra d e l i n q u ir y tráfico de s u s t a n c i as p a ra el p r o c e s a m i e n to de narcóticos, en razón a la manifestación d el J u ez S e g u n do P e n al d el C i r c u i to Especializado c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Neiva (Huila), q u i en a d u ce no s er c o m p e t e n te p a ra a d e l a n t ar la a u d i e n c ia de legalización de p r e a c u e r d o. Definición de Competencia N° 48011

A R LE BOLAÑOS MARTÍNEZ.

HECHOS Según se e x t r ae del escrito de p r e a c u e r do h el 12 de s e p t i e m b re de 2 0 1 1, a g e n te especial d el D e p a r t a m e n to

A n t i d r o g as D EA i n f o r ma de la e x i s t e n c ia de u na organización c r i m i n al q ue o p e ra en las c i u d a d es de Bogotá, C a li y M e d e l l in y, en el D e p a r t a m e n to de la C o s ta Atlántica, d e d i c a da al tráfico de estupefacientes h a c ia Centroamérica y los E s t a d os U n i d o s. E s t r u c t u ra l i d e r a da p or D I E GO M A R ÍN alias r e s i d e n te en la c i u d ad de Cali, l u g ar desde « P I T U F O », d o n de dirige el c o m e r c io de drogas. R ed c r i m i n al q ue estaría d i v i d i da en tres g r u p o s. El p r i m e ro en Bogotá en el sector conocido c o mo S an A n d r e s i to de S an José, edificio S an V i c e n te Plaza, q ue u t i l i za c o mo f a c h a da la firma E N G O R C O L; el s e g u n do q ue u t i l i z an v a r i os móviles, correos electrónicos y oficinas p a ra o c u l t ar el d i n e ro p r o d u c to de la v e n ta de estupefacientes, q ue o p e r am en Bogotá; y el último, en C a li y la C o s ta

Atlántica, d e d i c a do al l a v a do de activos p r o d u c to de la a c t i v i d ad del narcotráfico. De a c u e r do a los e l e m e n t os de j u i c io r e c a u d a d os en la investigación2, el i m p u t a do BOLAÑOS MARTÍNEZ participó en 4 eventos, r e l a c i o n a d os c on la coordinación p a ra el t r a n s p o r te de i n s u m os químicos (ácido sulfúrico) al m u n i c i p io de La P l a ta (Huila) y, p o s t e r i o r m e n t e, a o t r as c i u d a d e s, t al c o mo se destaca a continuación: 1 Cfr.19 a 32 carpeta N° 1. 2 Interceptación de comunicaciones (CD N° 3 - Record: 2:15:00 a 2:18:10). Definición de Competencia N° 4 8 0 11 A R LE B O L A Ñ OS M A R T Í N E Z. i) El 5 de j u l io de 2 0 1 3, se llevó a cabo la incautación de 2 . 6 68 k i l os de ácido sulfúrico t r a n s p o r t a d os en camión de placas S R N - 9 14 de Facatativá, u b i c a do en el p a r q u e a d e ro de razón social «4 Esquinas», de la c a r r e ra 59

C N o . 8 8 - 15 S ur del barrio Besa, La Libertad, de la ciudad de Bogotá. ii) El 10 de s e p t i e m b re de 2 0 1 3, se d e c o m i s a r on 2 . 9 00 k i l os del i n s u mo químico en p u e s to de c o n t r ol i n s t a l a do a la a l t u ra del peaje de Chusacá (Soacha, Cundinamarca), de la vía q ue c o n d u ce de Bogotá a Fusagasugá, c u a n do e r an t r a n s p o r t a d os en vehículo c on placas T B O - 7 0 5. iii) El 27 de o c t u b re de 2 0 1 3, se logró la inmovilización de a u t o m o t or identificado c on placas S P R - 9 88 y la retención de 4 . 0 04 k i l os de ácido sulfúrico y 2 50 k i l os de b i c a r b o n a to de sodio, en retén s i t u a do en el kilómetro 9 0 + 3 00 de la vía P a n a m e r i c a na Popayán-Cali, sector d el peaje de Villa Rica (Cauca). iv) El 13 de e n e ro de 2 0 1 4, se efectuó la inmovilización del r o d a n te de placas S N P - 9 11 y la incautación de 1.671 k i l os d el m i s mo p r e c u r s or químico (acido sulfúrico), p or

agentes de la policía n a c i o n al en c o n t r ol fijado a la a l t u ra del peaje de Neiva, de la vía Aipe - Neiva (Huila)^. De l os p r o c e d i m i e n t os a n t es descritos, se derivó la c a p t u ra de a l g u n as personas". 3 Cfr. Folios 42 a 44 cuaderno de la Corte. " ALDINEBER PACHECO PIEDAD, ERNESTO TRIANA DÍAZ, H E R M ES ELIDUT MUÑOZ, J H ON

EvERARDO VILLA RUIZ y DIEGO ALONSO DÍAZ SIMBAQUEVA.

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A R LE BOLAÑOS MARTÍNEZ.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de n o v i e m b re de 2 0 15 a n te los J u z g a d os 18 y 30 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías

de Bogotá D.C., se l l e v a r on a c a bo l as a u d i e n c i as de legalización de a l l a n a m i e n to y legalización de c a p t u r a, en c o n t ra de ARLE BOLAÑOS MARTÍNEZ y otros^.

2. Luego, l os días 26 y 27 del m i s mo m es y año se s u r t i e r on a n te el a l u d i do J u z g a do 18 P e n al M u n i c i p al de esta c i u d a d, las a u d i e n c i as de formulación de imputación e

imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o. Al citado p r o c e s a d o, se le imputó la coautoría de l os delitos de concierto p a ra d e l i n q u ir y tráfico de s u s t a n c i as p a ra el p r o c e s a m i e n to de narcóticos (artículos 3 40 y 3 82 del Código Penal) y no se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n t o ^, t r as d e t e r m i n ar q ue se e n c o n t r a ba en prisión d o m i c i l i a r ia p or c u e n ta de o t ro a s u n t o ^.

3. El 12 de a b r il de 2 0 1 6, la Fiscalía 10 Especializada de la U n i d ad de Antinarcóticos y L a v a do de Activos de esta c i u d a d, presentó a c ta de preacuerdo^ p a ra su r e p a r to a n te los J u z g a d os Penales del C i r c u i to Especializados de Neiva.

4. Las diligencias f u e r on a s i g n a d as al d e s p a c ho 2° de esa especialidad, c u yo t i t u l ar el 22 de abril de 2 0 1 6, instaló 5 Cfr. Folios 1 a 5 - carpeta. 6 Cfr. Folios 1 a 16 - ib. y CD N° 3., Record 2:24:03 a 2:29:30.

' A cargo del Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, dentro del radicado 4 1 0 01 60 00 000 2014 00074 00, por el punible de Tráfico de Estupefacientes (fls.45 a 47 cuaderno de la Corte). 8 Cfr. folios 19 a 32 - Carpeta N° 1. 4 Definición de Competencia N° 4 8 01 A R LE BOLAÑOS MARTÍNEZ? la a u d i e n c ia de legalización de preacuerdo^, q ue inició c o r r i e n do t r a s l a do a las p a r t es p a ra q ue se p r o n u n c i a r an de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el artículo 3 39 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En d i c ho acto, el delegado d el M i n i s t e r io Público señaló q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al e ra i n c o m p e t e n te p or razón d el factor territorial, d a da la o c u r r e n c ia de l as c o n d u c t as delictivas en diversos lugares. P a ra ello, la a u t o r i d ad j u d i c i al destacó t e n er c o m p e t e n c ia p or la n a t u r a l e za d el a s u n t o; s in e m b a r g o, rehusó de la m i s ma p or el factor territorial, además de a l u d ir a o t r os t e m as c o mo al de la u n i d ad procesal. Por lo

t a n t o, ordenó la remisión de las diligencias a la S a la P e n al de e s ta Corporación, al c o n s i d e r ar q ue la situación p l a n t e a da v e r sa sobre la e v e n t u al c o m p e t e n c ia de j u e c es adscritos a diferentes d i s t r i t o s.

CONSIDERACIONES

1. La competencia De c o n f o r m i d ad c on el artículo 3 2, o r d i n al 4°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia conoce: (...) 4.- De la definición de competencia cuando se trata de aforados constitucionales y legales, o de tribunales, o de juzgados de diferentes distritos. 9 Cfr. Folios 51 a 54 y CD N° 1 de fecha 22 de abril de 2016ibídem.

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A R LE BOLAÑOS MARTÍNEZ.

En este caso q u e da claro la consolidación de la e v e n t u a l i d ad e x p u e s t a, p or c u a n to el t i t u l ar d el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to Especializado de Neiva, manifestó su i n c o m p e t e n c ia p a ra e s t u d i ar el p r e a c u e r do s o m e t i do p or r e p a r to a su c o n o c i m i e n t o, p or razón d el

factor territorial y de la adjudicación del p r o c e so m a t r iz 1 10 0 1 - 6 0 0 0 - 0 9 8 - 2 0 1 1 - 0 0 3 46 al J u z g a do P r i m e ro P e n al d el C i r c u i to Especializado de Bogotá; es decir, se t r a ta de u na e v e n t u a l i d ad q ue i n v o l u c ra J u z g a d os de diferente D i s t r i to J u d i c i a l.

2. La defínición de competencia.

El artículo 54 de la n o r m a t i va en cita, precisa q ue la definición de c o m p e t e n c ia es un m e c a n i s mo o r i e n t a do a d e t e r m i n a r, de m a n e ra ágil, p e r e n t o r ia y definitiva, el f u n c i o n a r io c o m p e t e n te p a ra c o n o c er de la fase procesal del j u z g a m i e n t o. C u a n do el j u ez a n te q u i en se h a ya p r e s e n t a do la acusación, solicitado la preclusión o c o mo o c u r re en este evento, r a d i c a do el a c ta de p r e a c u e r d o, así lo considere, lo hará saber a las p a r t es y lo remitirá al f u n c i o n a r io q ue d e ba definirla. Así l as cosas, a t e n d i e n do la expresión h e c ha p or el

J u ez de c o n o c i m i e n t o, la S a la e n t ra a c o n c r e t ar el f u n c i o n a r io c o m p e t e n te p a ra c o n t i n u ar c on el c o n o c i m i e n to de l as diligencias q ue se a d e l a n t an en c o n t ra de ARLE

BOLAÑOS MARTÍNEZ.

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3. La competencia por factores de conexidad procesal.

Lo p r i m e ro que h ay que señalar es que, en v i r t ud de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la fiscalía, c o mo titular de la acción penal, tiene la facultad de a c u d ir a n te el j u ez d el lugar d o n de se e n c u e n t r en l os elementos f u n d a m e n t a l es de la acusación, p a ra aquellos eventos d o n de no fuere posible d e t e r m i n ar el lugar d o n de ocurrió el delito o c u a n do existen varios. S in e m b a r g o, en atención a las vicisitudes del caso, p a ra definir el t e ma de competencia que concita la Sala, se debe a c u d ir a lo n o r m a do en el artículo 51 y no a lo previsto en el c a n on 4 3, ejusdem. En a u to C SJ A P, 19 j u n. 2 0 1 3, rad. 4 1 5 3 2, esta

Corporación precisó las diferencias entre u no y otro precepto, s in que se p u e da a f i r m ar q ue entre ellos existe contradicción.

Al respecto dijo: (...) c o mo aquí todos los delitos vienen siendo investigados p or la m i s ma c u e r da - a excepción de l os q ue se e s c i n d i e r on p or ocasión d el a l l a n a m i e n to a carpos de varios de los implicados, a s u n to q ue c u e n ta ua con fallo-, n i n g u na n e c e s i d ad existe de q ue se a c u da a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, d a do q ue ga viene u n i da la investigación q a si debe c o n t i n u ar el j u z g a m i e n t o, salvo q ue se p r e s e n t en factores q ue obliguen r o m p er e sa u n i d ad s u s t a n c i al q procesal.

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Ahora bien, como entre las partes existen diferencias acerca de cuál es la norma que ha de dirimir la disputa, la Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colusión, confrontación, confusión o ambigüedad. El artículo 43, contempla, en sus dos primeros incisos: "Competencia. Es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito.

Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación." Por su parte, el artículo 52 ibídem, reseña: " C o m p e t e n c ia p or conexidad. Cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya realizado la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Cuando se trate de conexidad entre delitos de competencia del juez penal del circuito especializado y cualquier otro funcionario judicial corresponderá el juzgamiento a aquél." 8 Defínición de Competencia N° 48011

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C o mo se aprecia^ a m b os dispositivos procesales c o n t e m p l an c i r c u n s t a n c i as de hecho diferentes, q ue no t i e n en p or qué con fundirse ni g e n e r ar contraposición. En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delitoimporta la naturaleza individual del mismo-, o este es ejecutado

en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del a r b i t r io del Fiscal, sin consideración a factores p r e v a l e n t es q a p e n as s i g n a do p or el sitio d o n de c u e n te con los elementos f u n d a m e n t a l es de prueba, definir el territorio de acusación. De f o r ma c o n t r a r i a, si s u c e de q ue se conoce el sitio de o c u r r e n c ia d el delito o delitos^ p e ro se i n v e s t i g an q juzgarán varios o c u r r i d os en diferentes lugares, el factor de definición es p r e c i s a m e n te el de c o n e x i d ad q ue r e g u la el artículo 52 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, pues, no se t r a ta de que u na c o n d u c ta se verifique e j e c u t a da en varios sitios o u no incierto o en el extranjero, sino q ue p a ra el c o n o c i m i e n to es necesario definir cuál de todos los jueces i n d i v i d u a l m e n te considerados, abordará el e x a m en d el conjunto de c o n d u c t as punibles. (Subrayas y negrillas fuera de texto). De c o n f o r m i d ad c on la reseña j u r i s p r u d e n c i al a n o t a da y el artículo 51 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la c o n e x i d ad tiene

l u g ar c u a n d o, e n t re o t r os casos, se i m p u ta «a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra». D i c ha c i r c u n s t a n c ia se p r e s e n ta en esta 9 Definición de Competencia N° 48011 A R LE BOLAÑOS MARTÍNEZ. actuación, d o n de al p r o c e s a do se le endilga la comisión de v a r i as c o n d u c t as p u n i b l es c u a n do al parecer c o n f o r m a ba u na organización c r i m i n al q ue delinquía en l os d i s t r i t os j u d i c i a l es de C u n d i n a m a r c a, Bogotá, N e i va y Popayán. A h o r a, a u n q ue los d os delitos endilgados al i m p u t a do s u c e d i e r on en d i s t i n t os l u g a r es de n u e s t ra geográfica n a c i o n a l, lo cierto es q ue la Fiscalía G e n e r al de la Nación, siendo el t i t u l ar de la acción p e n al decidió, a un encontrándose en el desarrollo de la e t a pa investigativa, s e p a r ar la p r e s e n te actuación d el p r o c e so m a t r iz seguido

c on o t r os m i e m b r os de la organización delictiva, p or v i r t ud del p r e a c u e r do s u s c r i to c on el p r o c e s a do en este caso. Así m i s m o, se tiene que, de a c u e r do c on el artículo 52 ibídem, tratándose del j u z g a m i e n to de delitos c o n e x os (...) conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el terñtoño, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. Al t e n or de e se c a n o n, el p r i m er aspecto q ue se debe a n a l i z ar p a ra d e t e r m i n ar la c o m p e t e n c ia frente a c o n d u c t as conexas, es el relativo al del f u n c i o n a r io de m a y or jerarquía a t e n d i do el f u e ro legal o la n a t u r a l e za del a s u n t o. 10 Definición de Competencia N° 4 8 0 11

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De l as diligencias s u r ge q ue al investigado, ARLE BOLAÑOS MARTÍNEZ, se le e n d i l g a n, los p u n i b l es de concierto

p a ra d e l i n q u ir y tráfico de s u s t a n c i as p a ra p r o c e s a m i e n to de narcóticos, previstos en l os artículos 3 40 y 3 8 2, d el E s t a t u to P e n a l, c u yo c o n o c i m i e n t o, t al c o mo lo e x p u so el f u n c i o n a r io j u d i c i al en su m o m e n t o, corresponde, p or la n a t u r a l e za de este último ilícito, a los j u e c es p e n a l es d el circuito especializados, c on sujeción a lo n o r m a do en el n u m e r al 30 d el precepto 35 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l. De acuerdo c on l os factores excluyentes y preferentes previstos en el r e n o m b r a do c a n on 5 2, se h a ce necesario verificar cuál de l os delitos c o m p o r ta m a y or gravedad, a s u n to q ue no r e p r e s e n ta d i f i c u l t a d, en t a n t o, el artículo 3 40 d el Código P e n al c o n t e m p la p e na de 4 a 9 años de prisión p a ra el p u n i b le de concierto p a ra d e l i n q u i r; m i e n t r as que, el precepto 3 82 ibídem c o m p o r ta u na p e na p a ra el delito de tráfico de s u s t a n c i as p a ra p r o c e s a m i e n to

de narcóticos, de 8 a 15 años de prisión. De lo a n t e r i o r, se d e d u ce q ue el s e g u n do de d i c h os delitos es el más grave, p o r q ue lo s u p e ra a m p l i a m e n te en s us h a r e m os mínimo y máximo, s in e m b a r g o, el m i s mo no es d e t e r m i n a n te p a ra establecer el l u g ar en d o n de se debe p r o s e g u ir el juicio, t o da vez q ue se ejecutó en v a r i os sitios, esto e s, en Bogotá D.C., S o a c ha ( C u n d i n a m a r c a ), N e i va (Huila) y V i l la R i ca (Cauca); p or lo q ue el factor a c o n s i d e r ar 11 Definición de Competencia N° 4 8 0 11 (( A R LE BOLAÑOS MARTÍNEZ. no p u e de s er definido p or vía de la g r a v e d ad d el h e c ho p u n i b l e. El s e g u n do factor de definición, se refiere al sitio «donde se haya realizado el mayor número de delitos». En este caso, de a c u e r do a la discriminación realizada p or la Fiscalía - a r r i ba referenciada-, se tiene q ue al parecer se e j e c u t a r on c on ocasión de l os operativos realizados en l os m i s m os c u a t ro lugares descritos; de m a n e ra que, en c a da u no de dichos sitios es e n d i l g a da la comisión de la c o n d u c ta

p u n i b le de concierto p a ra d e l i n q u ir y el tráfico de s u s t a n c i as p a ra p r o c e s a m i e n to de narcóticos. C o n f o r me a lo a n t e r i o r, d e b e m os a c u d ir a la última e v e n t u a l i d ad p r e v i s ta en la r e n o m b r a da n o r m a t i v i d a d, esto es, el q ue se refiere al l u g ar «donde se haya producido la primera aprehensión». P a ra lo c u al es observado, q ue la c a p t u ra de ARLE BOLAÑOS MARTÍNEZ f ue m a t e r i a l i za el 24 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, en el c o r r e g i m i e n to de Belén, d el m u n i c i p io de La Plátano. C o mo q u i e ra q ue en el c i r c u i to j u d i c i al de La P l a ta (Huila), no e x i s t en j u z g a d os penales d el c i r c u i to especializado, pero c o mo el m i s mo pertenece al D i s t r i to J u d i c i al de Neiva, el c o n o c i m i e n to de l as presentes diligencias corresponde a los jueces de la especialidad en esta última ciudad. ^0 Según informe de captura del 24 de noviembre de 2015 y sus anexos, visibles a folios 4 a 41 del cuaderno de la Corte.

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En consecuencia, la actuación será d e v u e l ta al J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to Especializado c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Neiva, p a ra q ue a s u ma el c o n o c i m i e n to d el p r e a c u e r do s u s c r i to p or el p r o c e s a do ARLE BOLAÑOS MARTÍNEZ y la Fiscalía G e n e r al de la Nación. En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE Primero. D E C L A R AR q ue la c o m p e t e n c ia psira seguir c o n o c i e n do d el j u z g a m i e n to de ARLE BOLAÑOS MARTÍNEZ, c o r r e s p o n de al J u z g a do 2° P e n al d el C i r c u i to Especializado de Neiva, a d o n de se d e v u e l v en las diligencias. Segundo. Infórmese e s ta decisión a l os i n t e r v i n i e n t es en este trámite procesal. Tercero. C o n t ra e s ta p r o v i d e n c ia no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. 11 Autoridad a la q ue fue repartido el conocimiento del escrito de preacuerdo. 13 Definición de Competencia N° 4 8 0 11

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