CSJ - AP2680-2023(59694)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP2680-2023 Radicación No. 59694 (Aprobado Acta No.167) Bogotá D.C., septiembre seis (6) de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga el 23 de noviembre de 2020, mediante la cual confirmó, con algunas modificaciones, la emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó por los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado. HECHOS El tribunal declaró probados los siguientes: CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS “El 18 de enero de 2015 María del Carmen Sierra contrató a Janny Mauricio Díaz Ardila para transportar una carga de café desde San Gil hasta Bucaramanga; a las 21:00 horas el camión de placas XVN 210 quedó cargado y listo en la estación de servicio Los Olivos; inició el trayecto a primera hora de la madrugada del día siguiente; tras pasar el peaje ubicado en la zona de Pescadero se detuvo en la estación de servicio La Playa, reanudó la marcha y aproximadamente un kilómetro y medio más adelante tres sujetos que se desplazaban en un vehículo

Renault azul lo interceptaron, uno de ellos lo intimidó con un arma de fuego, los otros dos se subieron al camión y continuaron el camino; horas más tarde Janny Mauricio Díaz Ardila despertó en un paraje del sector de Pescadero, amordazado y amarrado de pies y manos; luego pudo desatarse, pedir ayuda a un lugareño e informar lo sucedido a las autoridades; los bienes hurtados fueron el aludido vehículo avaluado en $45.000.000, su carga compuesta por 150 bultos de café (6000 kilos) y 75 bultos de café (3000 kilos) avaluada en $80.000.000, al igual que unas gafas, un reloj, diferentes documentos personales y del carro, así como $2.800.000 en dinero efectivo del conductor afectado”. Labores de inteligencia desplegadas por miembros de la Policía Nacional apuntaron a que los posibles perpetradores de la conducta anterior fueron los sujetos identificados como LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO, Pedro Villamizar Pena y Lendis Nolberto Antolinez Capacho, quienes fueron aprehendidos el 15 de septiembre ulterior. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- En desarrollo de la audiencia preliminar concentrada celebrada al día siguiente ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, se legalizó la captura de los mencionados. De igual forma, la fiscalía les formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado y secuestro simple

atenuado (arts. 239, 240-2 y 4, 241-10 y 267-1; 365-1 y 5 y 168 y 171-2 C.P.), por los cuales se les impuso medida de 2 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Los imputados no aceptaron los cargos1. 2.- El 13 de noviembre ulterior, el mismo ente persecutor radicó escrito de acusación por iguales comportamientos delictivos2, que luego verbalizó en la audiencia de formulación realizada el 13 de enero de 2016 ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, durante la cual prescindió de acusar a LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO y a Lendis Nolberto Antolinez Capacho por el delito de secuestro simple3. 3.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de mayo posterior4 y, la de juicio oral, se logró realizar, tras múltiples aplazamientos, en sesiones de julio 55 y 216, septiembre 287, octubre 108 y noviembre 299 del mismo año; marzo 2810, mayo 3111 y septiembre 1412 de 2017 y mayo 213 y junio 714 de 2018, última en la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo.

4. El 21 de enero de 2019, en armonía con el anuncio, el mismo despacho profirió sentencia, por medio de la cual condenó a Pedro Villamizar Peña como coautor de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de

fuego, accesorios, partes o municiones y secuestro simple a las 1 Folios 12 y ss. del c.o. 1. 2 Folios 27 y ss. ídem. 3 Folio 42 y ss. ídem. 4 Folios 68 y ss. ídem. 5 Folios 78 y 79 ídem. 6 Folio 88 ídem. 7 Folios 90 y 91 ídem. 8 Folio 94 ídem. 9 Folios 111 y 112 ídem. 10 Folios 171 y 172 ídem. 11 Folios 183 y 184 ídem. 12 Folios 204 y 205 ídem. 13 Folios 266 y 267 ídem. 14 Folios 47 y 48 del c.o. 2. 3 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS penas de 252 meses de prisión y multa de 800 SMLMV y a LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO y Lendis Nolberto Antolinez Capacho, también como coautores de las dos primeras conductas, a la pena de 240 meses de prisión. A todos los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad y les negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 5.- Los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante proveído de noviembre 23 de 2020,

declaró desierto el interpuesto por el defensor de Pedro Villamizar, al tiempo que confirmó la decisión recurrida, con las siguientes precisiones: (i) respecto de este mismo procesado y LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO, aclaró que la condena por el delito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es en la modalidad agravada y que (ii) la pena accesoria para estos mismos sentenciados de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es de 240 meses de prisión. Así mismo, modificó la sentencia en lo que concierne al procesado Lendis Nolberto Antolínez Capacho, en el sentido de condenarlo a la pena de 72 meses de prisión y multa de 7 SMLMV, así como a la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por igual lapso a la sanción privativa de la libertad, al encontrarlo autor del delito de receptación agravada. Como consecuencia de esto último, se adicionó el fallo impugnado concediéndole a Antolínez Capacho la prisión domiciliaria. 4 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS 6.- El defensor de LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO, exclusivamente, promovió recurso extraordinario de casación contra esta última decisión. DEMANDA DE CASACIÓN Propone dos cargos. El primero, con fundamento en la causal segunda del artículo 181 del estatuto procesal penal, por nulidad, y el segundo, por el motivo tercero de violación indirecta de la ley

sustancial. En el primero sostiene que se desconoció la estructura del debido proceso por falsa motivación en lo relacionado con la prueba de referencia. En concreto, refiere a la admisión como prueba de referencia de declaraciones anteriores al juicio oral de Osmari Téllez Palomino en la sesión de marzo 28 de 2017. En ese orden, remite a las razones expuestas por la fiscalía para que se admitieran como tal, a lo alegado por los defensores en ese momento, a lo dispuesto por la directora de la audiencia para aceptarlas en esa condición, a los argumentos esgrimidos por el defensor de LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO con el objeto de sustentar el recurso de reposición que interpuso contra esa determinación y a lo resuelto por la funcionaria frente al medio de impugnación. Luego, valiéndose de citas de doctrina foránea y de jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de las decisiones judiciales, advierte que en múltiples decisiones de esta Sala se han determinado cuatro condiciones “para tener en cuenta esta modalidad probatoria”. De ese modo: “que se trate de una declaración, que la misma se haya realizado 5 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS fuera del juicio oral, que se pretenda utilizar como medio de prueba y que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio”. Así mismo, se han establecido “dos tipos de requisitos para su admisibilidad, una (sic) que corresponde a las condiciones especiales del artículo 438, referente a la imposibilidad que el testigo testifique conforme a las 4 posibilidades que da la ley; las

otras (sic), con referencia a los requisitos generales del artículo 441, inciso segundo de la ley 906 de 2004”. Acto seguido, trae a colación apartes de jurisprudencia de esta Sala (sentencia 27477 del 6 de marzo de 2008), acerca de “los casos similares o evento similar” a los previstos en el literal b, de lo cual colige que “la motivación esbozada por la juez de instancia, vulnera de forma clara y precisa el alcance que la misma corte ha indicado para la admisibilidad de este tipo de pruebas, ya que la base de la solicitud de la fiscalía como la resolución del caso se funda en hechos y situaciones diferentes a las planteadas por la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de justicia”. Lo anterior, explica, porque del informe policivo de conducción de la testigo Osmari Téllez, que fue leído en la audiencia por la fiscalía, no se desprenden los elementos previstos en la jurisprudencia nacional sobre la admisibilidad de la prueba de referencia frente a eventos similares a los previstos, correspondiendo a la desaparición voluntaria o a la imposibilidad de localización del testigo, y, por el contrario, da fe que la persona que atendió a los uniformados conocía a Osmari Téllez, aduciendo que estaba con su nieto en una cita médica. De esta forma, indica que la juez confundió su deber con la administración de justicia de conducir a los testigos por medios 6 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS coercitivos a fin de que cumplan con su obligación de declarar en

el juicio oral, con su desaparición voluntaria, pues la mayor parte del fundamento jurídico expuesto va encaminado a manifestar que llevan “7 secciones (sic) de juicio y que la testigo no hace presencia”. Añade que la desaparición voluntaria, sobre la que se fundó la admisión de la prueba, concierne a dos tipos de situaciones: por una parte, cuando se trata de testigo renuente a dar su versión, para lo cual se pueden utilizar medidas coercitivas para que cumpla con ese deber, y “la falta de disponibilidad del testigo, sea por fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas o por su imposibilidad de localización”. No obstante, insiste, de la lectura del informe aludido “no aparecen mínimamente alguna de estas dos hipótesis, ya que la fiscalía sabía dónde localizarla; y no existe, algún informe que indique que la testigo desapareció del accionar de la fiscalía o del estado. Solo se aprecia que no asistió a la audiencia por un motivo de carácter personal, existiendo una causa justificable, por ende, era una fuerza mayor racionalmente superable”, sin que “de las actas exista requerimiento o manifestación de la fiscalía que la testigo no deseaba venir al proceso”. Pese a ello, la funcionaria decidió incorporar las declaraciones referidas como prueba de referencia, pero “en su decisión no indicó cómo esa prueba aceptada por ella, cumplía en este evento los requisitos del artículo 441 del CPP, con el fin de demostrar que esa prueba de referencia cumple con los requisitos de los artículos 359, 360, 374, 375 y 376”. 7 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS Al advertirse vulneración del debido proceso y de las garantías fundamentales de la defensa por convertir una regla excepcional en general, se desprende que “existe una falsa motivación, aparente a fin de conceder una prueba sin reunir los requisitos generales y especiales que la norma consagra, y desconfigurando el precedente que le exige probar la fuerza mayor insuperable que se le exige para su admisibilidad”. En esa medida, solicita casar la sentencia y, en consecuencia, se disponga la nulidad del proceso para rehacerlo desde el mismo momento en que se presentó la vulneración de los derechos de los acusados. En el segundo cargo, a su vez, denuncia que el fallador incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad que generaron la aplicación indebida de los tipos penales de hurto calificado agravado y porte de arma de fuego o municiones agravado, por los que fue condenado su patrocinado. Después de recordar la naturaleza del yerro invocado, indica que en relación con la responsabilidad de su defendido por el delito de porte ilegal de armas de fuego obra la declaración del único testigo presencial y víctima Janny Mauricio Díaz Ardila, de la cual “solo se puede establecer que identifica a Pedro Villamizar como la persona que se subió a su camión, con otra persona a la cual, no identifica. Dentro de su declaración no identifica haber visto a otras u otra persona diferente a las que describe (Pedro Villamizar y al otro sujeto de bermudas y zapatillas) y además manifiesta haber sentido el arma, pero no haberla visto”. Este testigo, además, tampoco describió las características

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS esenciales del arma “como forma, tamaño, color, estructura entre otras; luego en el mismo orden de idea no podría pregonarse que lo puesto en su cuello haya sido un arma de fuego y que además este pudiese generar un daño”, especialmente porque el Decreto 2535 de 1993 “es claro que si no pudo el testigo observar materialmente el objeto y ante la carencia demostrativa de la posibilidad que el testigo identifique algún rasgo esencial del objeto que fue colocado en su nuca; solo queda, que la víctima solo puede dar fe que éxito (sic) un objeto en su cuello, que era frío y que él supone era una boquilla o un cañón de un arma, y que ante la pregunta sugestiva realizada por la fiscal quien calificó su afirmación que le apuntó con un arma esta era de fuego”. Así las cosas, encuentra que se adicionó el contenido de esta prueba por los juzgadores de instancia al considerar que el objeto descrito era un arma de fuego, sin que otro medio de convicción así lo permita establecer, más cuando del hecho estipulado de que su prohijado no tenía permiso para portar armas de fuego no se puede inferir que portara alguna “ni siquiera bajo el supuesto de la coparticipación criminal bajo el término de coautoría”. En relación con el punible de hurto, tras recordar los fundamentos probatorios en que se basó el juicio de reproche contra su defendido y enfatizar que el testigo Janny Mauricio Diaz Ardila únicamente reconoció a Pedro Villamizar de haber participado en su comisión y simplemente describió a otra

persona que ingresó al rodante por su estatura, afirmando que era bajito, asegura que la responsabilidad de LUIS EDUARDO MOGOLLÓN derivó de su intervención al momento del transbordo de la mercancía. 9 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS Sobre este hecho, acota, obran los testimonios de Gonzalo Holguín Quintero y Erigoberto Pacheco Gualdrón, pero ellos no identifican a MOGOLLÓN OSORIO dentro del parqueadero, “por ende, esta es una adición realizada por el Tribunal que los testigos no manifestaron”. También se cuenta, agrega, con el video y los fotogramas que de este se extraen, de los cuales, según el tribunal, se constata la presencia de MOGOLLÓN OSORIO, pero, dada su baja calidad, no es posible observar los vehículos que transitaban en cualquier sentido, ni sus logos, estructura o placas. Tampoco se identifica la caseta de coca-cola, las personas que se encontraban, su vestimenta para ese momento y los momentos en que descienden del vehículo Renault 18. En consecuencia, el tribunal “adiciona que el señor MOGOLLÓN fue identificado en los fotogramas y en los videos que enunció la fiscalía. Por tal motivo, se considera una adición hecho (sic) por el Tribunal a las pruebas videográficas, y de los fotogramas”. Posteriormente se ocupa de la prueba indiciaria construida contra su defendido, advirtiendo que de todos los declarantes la única que identifica a su asistido es Osmari Téllez Palomino, quien no fue a juicio a rendir su versión, siendo “decretada la

incorporación de su escrito de pasada memoria por medio del investigar (sic) de acreditación que tomó la misma”. Sin embargo, se trata de una prueba de referencia que tiene limitantes por la falta de contradicción de su dicho por parte de la defensa. En todo caso, “tampoco es testigo directa del trasbordo, por cuanto no estuvo en el parqueadero Multidiesel. La testigo solo da fe de haberlo visto frente a su caseta a mi prohijado, 10 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS que es lo que indica la señora juez en su decisión, y que el Tribunal construye el indicio a fin de vincularlo al proceso”. Esta prueba, en consecuencia, fue adicionada por los juzgadores al manifestar que ella fue quien lo identificó al momento del transbordo de la mercancía. Acto seguido, señala que de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, no es posible sustentar un hecho indicador en prueba de referencia, requiriendo para ello de prueba directa (sentencia de fecha julio 8 de 2004, rad. 18451). De inmediato, cuestiona el indicio de oportunidad para delinquir que edificó el tribunal, “con fundamento que el señor Pedro y LUIS EDUARDO MOGOLLÓN fueron capturados por un hecho de tal connotación, para llegar a la conclusión que su presencia en el parqueadero Multidiesel no fue mera coincidencia”. Ello, porque “si el hecho indicante es que fueron ambos capturados meses atrás por un posible punible de porte de armas vía Cúcuta. Este hecho lo único que indica es que el señor

MOGOLLÓN y el señor Pedro se conocían desde esa época, Pero de allí establecer que nace un indicio de oportunidad para delinquir, sería tanto como decir, que volvimos a la teoría del autor y no del acto que pregona el artículo 29 Constitucional”. A lo anterior se suma que hasta la fecha no existe prueba de que su prohijado hubiera sido condenado por esos hechos de marzo de 2015, cuando fue capturado con Pedro Villamizar, todo lo cual nace “de la misma estipulación número 4 donde se acepta que el señor MOGOLLÓN solo tiene una anotación, en el documento de antecedentes. Es decir, que si el Tribunal deseaba crear un indicio de oportunidad criminal, debería por lo menos haber verificado que existiera la condena a fin de establecer que entre ellos existía una condena por hechos criminales en común. El 11 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS documento estipulado fue el No. 397306, donde el mismo Pedro Villamizar está siendo apenas investigados (sic) por esos hechos y no existe condena por esa posible captura. Para la creación de ese indicio el Tribunal prácticamente adicionó a su valoración la condena del señor Pedro Villamizar y LUIS MOGOLLÓN dentro del proceso que hasta la fecha está en investigación o en cualquier otro estadio procesal, menos la sentencia” (sic). De no haberse realizado las adiciones aludidas a la prueba y restado credibilidad a los testimonios de José Hugo Mogollón Ortiz, Deisy Paola González Vera, Viviana Marcela Remolina y Yeici Elicel González Vera, en cuanto certifican que el procesado

se encontraba en la celebración del cumpleaños de un familiar la noche de los hechos, para en su lugar otorgársela a un dicho de referencia que lo ubica en la caseta de coca-cola, se habría absuelto a su prohijado, máxime cuando los coprocesados Pedro Villamizar Peña y Lendis Nolberto Antolinez Capacho “dicen que no conocen ese señor en ese escenario”. En tales términos, depreca de la Sala se case el fallo impugnado. CONSIDERACIONES Conforme a lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene la connotación de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos cuando quiera que concurra alguna de las causales expresamente previstas en la misma disposición y siempre que se propenda por la realización de los fines para los cuales está previsto, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, contemplados en el artículo 180 del mismo estatuto. 12 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS Tal condición, como lo tiene decantado la Sala, impone colegir que el medio extraordinario de impugnación no es una instancia más del proceso a la cual se pueda acudir para cuestionar libremente el fallo de segundo grado, ni para reprochar la valoración que de las pruebas efectuaron los falladores a partir de simples discrepancias sobre su mérito

suasorio. Del contenido del artículo 184 ibidem, por su parte, se deduce que los cargos contenidos en la demanda de casación deben contar con una exposición lógica y una mínima argumentación que, además, ha de ser coherente, clara y precisa, en cuanto no es labor de la Sala, dada la naturaleza rogada del recurso, desentrañar propuestas confusas, ambiguas o ininteligibles. Además, una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada, dejando entrever que se requiere de pronunciamiento de fondo para satisfacer los fines del recurso a los que se hizo alusión. A partir de estos presupuestos, anticipa la Sala que la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO debe inadmitirse, para lo cual se analizarán de forma independiente los dos reparos que contiene. Así, en relación con el primer cargo, soportado en la causal segunda de nulidad, por vulneración al debido proceso a consecuencia de falsa motivación, por las siguientes razones: 13 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS Inicialmente, oportuno es recordar que cuando se trata de una propuesta cimentada en la causal segunda de casación, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, de manera pacífica y reiterada ha indicado la Sala que, pese a su

flexibilidad para demostrarla en comparación con las demás causales de casación, es imperativo identificar claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación. Así mismo, también debe aflorar que se justifica acudir a este remedio extremo por cumplirse los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, a saber: taxatividad, acreditación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, no convalidación, protección y residualidad. Dicho lo anterior, se advierte que el enunciado del cargo, concerniente a defectos de motivación, se acompasa con una circunstancia que irradia de nulidad una decisión, por violación del debido proceso, mas su desarrollo ulterior no solo se aleja de dicho cometido, sino que no es viable en esta sede. Como primera medida, la propuesta en toda su extensión controvierte la argumentación brindada por la juez cognoscente en la sesión de juicio oral de 28 de marzo de 2017 por medio de la cual resolvió la solicitud de la fiscalía encaminada a la incorporación como de prueba de referencia de declaraciones 14 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS anteriores de Osmari Téllez Palomino, tachándola de falsa, pero olvida que la decisión objeto de impugnación del recurso

extraordinario de casación es la sentencia de segunda instancia, frente a cuya motivación no hace ningún comentario. Menos aún precisa por qué el defecto de motivación que achaca a dicha determinación adoptada en el juicio afectó, como lo enfatiza, la estructura del debido proceso. Los defectos de motivación de la sentencia de segunda instancia, que se integra como una unidad al fallo de primer nivel cuando coinciden en lo decidido, desde luego que, bien está precisarlo, son censurables en sede de casación, según lo tiene decantado la Sala, ya sea porque se evidencia (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación sofística o falsa, toda ellas constituyendo efectivamente transgresión del debido proceso. También se ha dicho que las tres primeras se enmarcan en el concepto de errores in procedendo mientras la última en uno in iudicando. En la primera modalidad, el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar alguno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son precarios; en la tercera, las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta, la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad demostrada en el proceso. 15 CUI 68001600015920150055401

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Sobre esta última modalidad a la que acude el libelista, de antaño tiene dicho la Sala (SP, feb. 9 de 2005, rad. 14892. Reiterada, entre otras, en AP1101, mar. 16 de 2018, rad. 51743, que “podría ocurrir al comparar la conducta con las normas que la adecúan, o en el ejercicio de valoración probatoria, lo cual comporta la violación directa o indirecta de la ley, según el caso. De ahí que, en eventos como el presente, donde se yergue en falsa motivación la disparidad de criterios entre el libelista y el Tribunal Superior respecto de la fuerza demostrativa del acopio probatorio, es evidente que no se está ante una causal de nulidad, ni así podía postularse, sino frente a un equivocado cuestionamiento de las reflexiones del juzgador, tema que ha debido ventilarse a través de la causal primera, demostrando la incursión en errores de hecho o de derecho” (subrayas fuera de texto). Entendida la noción de esta última variante de los defectos de motivación de una providencia, se comprende su naturaleza de auténtico error in iudicando, de lo cual se sigue que resulta inapropiada la petición final del reparo, por demás ayuna de la concreción esperada, en el sentido de que “se disponga la nulidad del proceso para rehacerlo desde el mismo momento en que se presentó la vulneración de los derechos de los acusados en especial al que represento el señor LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO”, cuando la solicitud correcta ha debido orientarse a la

emisión de un fallo de reemplazo. Sea como fuere, es claro que la inconformidad del censor se sitúa en el plano probatorio, mas no, se insiste, de la sentencia impugnada, sino de la decisión referida tomada en el juicio, dado que en los fallos de instancia no se abordó lo concerniente a la supuesta aducción indebida como prueba de referencia de las 16 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS manifestaciones anteriores de Osmari Téllez Palomino, sino que simplemente se entró a valorar su contenido, pero aún si el ataque se hubiera dirigido contra una eventual argumentación de la sentencia sobre ese punto, tampoco era correcta la vía seleccionada de la nulidad, sino la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, abogando, de acuerdo con su planteamiento, por un error de derecho por falso juicio de legalidad, en atención a que no se habrían cumplido los presupuestos legales de admisión excepcional de la prueba de referencia, contemplados en el artículo 438 del estatuto procesal y, más específicamente, los de su literal b. Con todo, no se advierte que la admisión de las declaraciones anteriores de Osmari Téllez Palomino como prueba de referencia haya sido incorrecta, pues, como lo adujo la jueza cognoscente15, con fundamento en jurisprudencia de la Sala (SP320150, sep. 14 de 2019, SP27477 y SP41657), la situación que planteó la fiscalía se encasilla en un evento similar a cuando el testigo es víctima de un delito de secuestro o desaparición

forzada, como lo es su desaparición voluntaria o actos voluntarios que realiza para no estar disponible en juicio, lo que también consulta con la jurisprudencia vigente de la Sala (entre otras, SP4763, nov. 11 de 2020, rad. 49187; SP931, may. 20 de 2020, rad. 55406 y SP5523, dic. 12 de 2019, rad. 45879). Así lo estimó la funcionaria a partir del informe de los miembros del GAULA que tuvieron a cargo la conducción infructuosa de la testigo, cuyo comportamiento renuente se originó más en la posibilidad de amenazas en su contra, como también lo expuso la jueza en su decisión a partir de lo 15 A partir del récord 35’49’’ de la sesión de juicio oral de 28 de marzo de 2017. 17 CUI 68001600015920150055401

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LUIS EDUARDO MOGOLLÓN OSORIO Y OTROS manifestado por los testigos Gonzalo Holguín y Erigoberto Pacheco, quienes fueron conducidos para que rindieran sus testimonios en la sesión de juicio oral de noviembre 29 de 2016 expresando el temor que sentían, y como también así lo refirió el a quo ya en concreto respecto de Osmari Téllez Palomino: “Esta entrevista tuvo que ser incorporada al juicio oral como prueba de referencia, mediante el testimonio del suboficial Peña Santana, toda vez que la testigo tuvo que ser conducida en una oportunidad al juicio oral, pero no fue posible practicar su testimo