CSJ - AP2686-2016(48006)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2686-2016 Radicación No. 48006 A p r o b a do A c ta No. 1 41 Bogotá, D . C, c u a t ro (4) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO Se p r o n u n c ia la S a la sobre el i m p e d i m e n to p a ra c o n o c er d el p r e s e n te a s u n to expresado p or el doctor Jesús V i l l a b o na B a r a j a s, M a g i s t r a do d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de B u c a r a m a n g a, r e c h a z a do p or los demás i n t e g r a n t es de la S a la Penal.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. M e d i a n te sentencia del 12 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, el J u z g a do Q u i n to P e n al d el C i r c u i to c on funciones de c o n o c i m i e n to de B u c a r a m a n g a, absolvió a D a ny Alonzo Garcés G u e r r e ro del cargo de h o m i c i d io agravado.

Impedime/to Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero

2. A p e l a da t al determinación p or la Fiscalía 16

Seccional de la m i s ma ciudad, el proceso fue a s i g n a do p a ra

su sustanciación al d e s p a c ho del M a g i s t r a do Jesús V i l l a b o na B a r a j a s, q u i en el 4 de m a r zo de 2 0 1 6, manifestó su i m p e d i m e n to p a ra conocer del a s u n to al a m p a ro de la c a u s al 6 del a r t i c u lo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, en razón "... a que fui representante del Ministerio Público en el presente diligenciamiento, y como tal actué en las audiencias de formulación de acusación y preparatoria llevadas a cabo los días 24 de enero, 5 de marzo de 2014, y en el juicio oral en sesiones del 23 de abril y 23 de mayo de 2014 en cuyo desarrollo intervine activamente toda vez que formulé a los testigos preguntas complementarias facultado por el art. 397 del C. de P.P.

3. Por providencia del 11 de abril del año en curso, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, integrada por los r e s t a n t es Magistrados, no a c e p t a r on el i m p e d i m e n to por c u a n to si b i en el p o s t u l a n te participó en las audiencias referidas, no brindó concepto a l g u no sobre la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al d el acusado, siendo evidente q ue su m a y or participación en la v i s ta pública consistió en realizar p r e g u n t as c o m p l e m e n t a r i as a d os testigos de la agencia

fiscal, s in q ue presenciara la práctica de p r u e b as de la defensa, se p r o n u n c i a ra en l os alegatos de conclusión o i n t e r v i n i e ra en la a u d i e n c ia de l e c t u ra de fallo, luego no se e x i s t en m o t i v os q ue c o n d u z c an a p e n s ar q ue su criterio y e c u a n i m i d ad están c o m p r o m e t i d o s, máxime c u a n do en su calidad de M i n i s t e r io Público no estaba ligado a a l g u na de las p o s t u r as en d i s p u t a. Folio 177 de la carpeta 2 Impedimentg'Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero En consecuencia, envió el proceso a esta Corporación a fin de q ue se d i r i ma la controversia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En v i r t ud de lo establecido en el a r t i c u lo 57 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, modificado p or el artículo 82 de la Ley 1 3 95 de 2 0 1 0, a la S a la le asiste atribución p a ra p r o n u n c i a r se en relación c on el i m p e d i m e n to p r o p u e s to p or el M a g i s t r a do de la S a la de Decisión P e n al d el t r i b u n al S u p e r i or de

B u c a r a m a n g a.

2. La S a la en reiteradas ocasiones ha resaltado la n a t u r a l e za c o n s t i t u c i o n al del i n s t i t u to de los i m p e d i m e n t os y las recusaciones, c o mo q u i e ra que el artículo 2 28 de la C a r ta Política d i s p o ne q ue la administración de j u s t i c ia es función pública y q ue s us decisiones s on independientes, y, a su vez, el artículo 2 30 prevé q ue en s us providencias los jueces sólo están s o m e t i d os al i m p e r io de la ley.

En este sentido, p a ra d ar aplicación m a t e r i al al principio de i m p a r c i a l i d a d, el o r d e n a m i e n to procesal ha i n s t i t u i do causales de o r d en objetivo y subjetivo, bajo c u yo gobierno el j u ez debe a p a r t a r se del c o n o c i m i e n to del a s u n t o, g a r a n t i z a n do de esta m a n e ra a las partes, terceros y demás intervinientes, t r a n s p a r e n c ia en la decisión del a s u n t o. S in e m b a r g o, este i m p e r a t i vo ético y legal, de claro r a i g a m b re c o n s t i t u c i o n a l, c o mo se dijo atrás, no obedece a la s i m p le v o l u n t ad o capricho d el f u n c i o n a r i o, p a ra q ue no

3 Impediifiento Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero signifique s i m p l e m e n te la dejación de la función pública deferida, y t a m p o co corresponde a las partes seleccionar a su amaño el f u n c i o n a r io e n c a r g a do de d i r i m ir la controversia. En consideración a ello, l as c a u s as q ue d an lugar a separar del c o n o c i m i e n to de un caso d e t e r m i n a do a un j u ez o m a g i s t r a do no p u e d en deducirse p or analogía, ni s er objeto de interpretaciones subjetivas, en c u a n to se t r a ta de reglas c on carácter de o r d en público, f u n d a d as en el c o n v e n c i m i e n to del legislador de que s on éstas y no otras las c i r c u n s t a n c i as tácticas q ue i m p i d en q ue un f u n c i o n a r io j u d i c i al siga conociendo de un a s u n t o, p o r q ue de c o n t i n u ar v i n c u l a do a la decisión c o m p r o m e te la i n d e p e n d e n c ia de la administración de j u s t i c ia y q u e b r a n ta el derecho f u n d a m e n t al de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribun£Ll imparcial^.

3. R e s p e c to de la c a u s al c o n s a g r a da en el n u m e r al 6^

del a r t i c u lo 56 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, específicamente, en c u a n to a q ue "...eZ funcionario judicial... hubiera participado dentro del proceso...", a d u c i da p or el Magistrado, esta C o l e g i a t u ra ha tenido o p o r t u n i d ad de precisar que: ...Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que e sa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, t e n ga la a p t i t ud suficiente p a ra c o m p r o m e t er la e c u a n i m i d ad y la r e c t i t ud d el f u n c i o n a r i o. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, 2 CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246. 4 Impedimento Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general...^ Entonces, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, pero además que lo vincule directamente con la actuación puesta a su consideración, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera^. C SJ AP 6 Nov. 2 0 1 3, R a d. 3 6 7 84

A su t u r n o, le c o r r e s p o n de al m a n i f e s t a n te precisar de m a n e ra c l a ra y concreta, a través de un ejercicio a r g u m e n t a t i v o, el m o t i vo q ue s in d u da a l g u na evidencie el c o m p r o m i so o criterio a d o p t a do frente al caso concreto, p u es solo de e sa m a n e ra se i m p o ne su separación de la actuación. Resulta incuestionable la decisión de la Sala Dual del Tribunal Superior de Cundinamarca de no aceptar la manifestación de impedimento del Magistrado (...) para sustraerse del conocimiento de este asunto, porque, cuando el artículo 99-6 de la Ley 600 de 2000, h a ce alusión al a n t e c e d e n te r e l a c i o n a do con q ue el f u n c i o n a r io h a ya " p a r t i c i p a do d e n t ro d el proceso, no b a s ta p a ra su configuración q ue el f u n c i o n a r io la e n u n c ie vaga, genérica y a b s t r a c t a m e n t e; no es suficiente que se limite a m a n i f e s t ar q ue participó d e n t ro d el p r o c e so o h a ga c u a l q u i er o t ra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise los actos concretos de su actuación y la trascendencia de los mismos que 3 Auto del 5 de julio de 2007 radicación 27533. En el mismo sentido auto del 16 de

marzo de 2005, radicación 23374 y auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26733 ^ Op cit. 5 Impedimento Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero ineludiblemente deben tener relación directa con los aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, puesto que no toda participación, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar per se una anticipada visión del caso o una apreciación que reste libertad de análisis u objetividad para decidir; en consecuencia, "no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto"^. "Es decir, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración y que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y, particularmente, los sujetos intervinientes en la actuación". ^

4. En el presente caso, el M a g i s t r a do Jesús V i l l a b o na Barajas, se declaró i m p e d i do en razón a l as funciones q ue c o mo M i n i s t e r io Público cumplió de m a n e ra t r a n s i t o r ia en el proceso adelantado c o n t ra D a n ny A l o n so Gaxcés G u e r r e r o, que le p e r m i t i e r on participar de l as audiencias de

formulación de acusación, p r e p a r a t o r ia y parte de la de juicio oral, última en la q ue p u do hacer p r e g u n t as c o m p l e m e n t a r i as a d os testigos de cargo; no obstante, no explicó p o r q ue ello c o m p r o m e te su criterio frente a la resolución d el caso s o m e t i do a consideración de la S a la de decisión p e n al que integra. 5 Auto del 27 de junio de 2012. Rad. 39059 6 Auto del 9 de mayo de 2012. Rad. 38919 2 Ibídem 6 Impedimento Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero En efecto, según lo i n d i c a r on los demás m i e m b r os de la S a la al m o m e n to de p r o n u n c i a r se sobre e se p u n t o, t al participación no conllevó la emisión de un concepto acerca de la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al q ue se discute en el r e c u r so de alzada, c o mo q ue no t u vo o p o r t u n i d ad de i n t e r v e n ir en la totalidad d el debate probatorio, p u es sólo presenció la práctica de d os p r o b a n z a s, no presentó alegatos de conclusión, ni conoció de los a r g u m e n t os del J u ez a q uo p a ra absolver al acusado, ni de los del r e c u r r e n t e, lo c u al descarta

un e v e n t u al c o n o c i m i e n to d el proceso q ue a m e r i te su separación d el m i s mo a consecuencia de u na participación s u s t a n c i al q ue c o m p r o m e ta de f o r ma definitiva su criterio, a h o r a, c o mo f u n c i o n a r io j u d i c i a l. A lo c u al se s u ma que las p r e g u n t as c o m p l e m e n t a r i as q ue realizó, no s on eficientes p a ra c o n s i d e r ar q ue adoptó u na p o s t u ra c o mo r e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r i o, p u es éstas sólo se h a b i l i t an p a ra "el cabal entendimiento del caso" y n o, p a ra defender a l g u na de las tesis v e n t i l a d as en la actuación, de a c u e r do c on el a r t i c u lo 3 97 d el Código de P r o c e d i m i e n to Penal.

5. Igual, frente al papel que en su m o m e n to desarrolló, debe recordarse que: ...el interés del Ministerio Público es el de servir de garante a la imparcialidad, procurando que no se generen desequilibrios a favor o en contra de una de las partes en el proceso, al igual que defender en nombre de la sociedad el orden jurídico y el patrimonio público, según lo indican los artículos 109 y 111 de la Ley 906 de 2004, de allí que reciba el calificativo de interviniente y

7 Impedimento Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero no de parte, pues su rol dentro del proceso penal no será el de defender un interés particular como sucede con la fiscalía y el procesado y su defensor, sino el de representar el interés general y servir de guardián para que se respeten los derechos fundamentales. En esa medida su participación y los conceptos que emita sobre cualquier asunto que concierna al trámite penal, no se orientan a favorecer la postura de alguna las partes. Fue esta la razón por la que la Corte Constitucional en sentencia C-260 de 2011, al declarar la exequibilidad del artículo 397 de la Ley 906 de 2004 que permite al Ministerio Público hacer preguntas complementarias a los testigos, consideró que no se trasgredía la naturaleza adversarial del sistema, dada su condición de simple interviniente. Así mismo el legislador de 2004 tampoco consagró una causal impeditiva para quien actúe como Ministerio Público y luego se desempeñe como juez, fuera de las consagradas en el artículo 56 de la ley procedimental que imponen un estudio de cada caso particular, en orden a establecer si se afecta o no el principio de imparcialidad, como sí lo hizo frente al fiscal cuando el Código de Procedimiento Penal señala en el numeral 8° de la citada norma en concordancia con el artículo 294 ibíd, que verificado el vencimiento del término al que alude este último precepto (para presentar acusación o solicitar preclusión), opera de inmediato el impedimento del fiscal, situación en la que no hay que ahondar en las circunstancias por las cuáles el funcionario acusador no puede

continuar conociendo del asunto, por ser claro el interés de parte que determina su actuación dentro del proceso. C SJ AP 6 N o v. 2 0 1 3, R a d. 3 6 7 84

5. P or consiguiente, la c a u s al de i m p e d i m e n to a l u d i da p or el M a g i s t r a do d el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n ga p a ra s e p a r a r se del c o n o c i m i e n to del a s u n to a h o ra s o m e t i do a

8 Impedimento Kad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero SU consideración no se configura, m o t i vo p or el c u al le c o r r e s p o n de a s u m ir c on p l e na c o m p e t e n c ia el análisis del a s u n to llegado a su c o n o c i m i e n t o. En mérito de lo e x p u e s t o, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación P e n a l, R E S U E L V E: D e c l a r ar i n f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do por el doctor Jesús V i l l a b o na B a r a j a s, M a g i s t r a do del T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de B u c a r a m a n g a, p a ra

c o n o c er del r e c u r so de apelación c o n t ra la s e n t e n c ia del 12 de n o v i e m b re de 2 0 1 5. Remítase el expediente a la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de B u c a r a m a n g a, p a ra lo de su cargo. C o n t ra e s ta decisión no procede r e c u r so a l g u n o. Comuniqúese y cúmplase. Impedimentó Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero P A T R I C IA S A f c A Z A R - C U E LL 10 Impedimjhto Rad. No. 48006 Danny Alonso Garcés Guerrero N u b ia Y o l a n da N o va García Secretaria 11