CSJ - AP2693-2023(56725)

CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP2693-2023

Radicación: 56725

Acta No. 167 Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO Resuelve la Sala si admite la demanda de casación presentada por el defensor de JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de agosto de 2019, por la cual confirmó la decisión emitida por el Juzgado quinto penal del circuito de la misma ciudad el 31 de julio de 2018, por cuyo medio condenó al procesado como cómplice del delito de homicidio agravado.

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA

II. ANTECEDENTES 2.1. Fácticos Según los hechos declarados en las decisiones de instancia: «El 14 de febrero de 2010, a las 8:00 de la noche, un hombre ingresó a la carnicería El Novillo, ubicado en la diagonal 51 número 54 A-08 Sur de Bogotá y disparó con su arma de fuego 9 proyectiles contra Argemiro

Sepúlveda Alvarado. El atentado produjo la muerte de este último en el centro asistencial por ‘herida de pulmón por proyectil de arma de fuego’... «Según la Fiscalía, JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA, a solicitud de Fredy Orlando Martínez, contactó a José Alexander Ocampo Mejía, sicario, y éste, a su vez, a Mauricio Mantilla Ángel, quien facilitó las armas de fuego utilizadas en el homicidio, en el que Sergio Absalón Calvo Niño actuó como conductor de la motocicleta en la que se movilizó Ocampo Mejía». 2.2. Procesales Entre el 22 y 23 de junio de 2011, en audiencias concentradas surtidas ante el Juzgado 27 Penal Municipal de Bogotá, se legalizó la captura de JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA, la Fiscalía formuló en su contra imputación como posible responsable del delito de homicidio agravado. No se 2

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA impuso medida de aseguramiento1 y se concedió al imputado derecho a la libertad2. El 22 de julio de 2011, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación, se presentó el escrito de acusación3 ante el Juzgado quinto penal del circuito de Bogotá, el cual agotó la audiencia de acusación4, en sesiones efectuadas los días 9 y 12 de agosto, 12, 20 y 28 de octubre, 13 y 28 de diciembre de

2011 y 5 y 16 de enero de 2012. La audiencia preparatoria5 se desarrolló en sesiones del 29 de febrero, 22 y 23 de mayo, 14 y 17 de junio, 4 de septiembre, 5 de octubre, 27 de noviembre, 18 y 19 de diciembre de 2012 y 24, 28 y 29 de enero, 18 y 19 de febrero, 30 de abril, 16 de mayo, 19 de junio, y 8 de julio de 2013. La audiencia de juicio oral6 se tramitó en los días 28 de octubre, 17 de diciembre de 2013; 28, 29 y 31 de julio, 6, 7 de octubre de 2014; 26 de febrero, 14 de mayo, 14, 22, 23 y 24 de julio, 21 de diciembre de 2015; 1, 3 y 4 de marzo, 16 y 31 de mayo, 7 de junio, 27 de julio, 30 de noviembre, 12 y 14 de diciembre de 2016; 27 de febrero, 17 y 19 de julio, 23 de octubre de 2017, y 24 de enero de 2018, con la presentación de los correspondientes alegatos de conclusión. 1 En digital, cuaderno primera instancia, carpeta preliminar, páginas 142 a 146. 2 En digital, cuaderno primera instancia, carpeta preliminar, página 149. 3 En digital, primera instancia, cuaderno principal 1, página 2. 4 En digital, primera instancia, cuaderno principal 1, páginas: 50, 56, 89, 93 104, 156, 183, 190 y 200.

5 En digital, primera instancia, cuaderno Principal 1, páginas: 235, 296 y 302, y cuaderno principal 2, página: 15, 23, 55, 62, 96, 107, 109, 120, 127, 131, 143, 191, 198, 206 y 228. 6 En digital, primera instancia, cuaderno Principal 1, páginas: 263, 269, 292, 297, 324, 331 y 333; cuaderno principal 3, páginas: 33, 86, 104, 111, 113, 117, 153, 158, 165, 196, 219, 231, 250, 289, 294, 297 y 308; cuaderno principal 4, páginas: 2, 5 y 13. 3

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA El 12 de abril de 2018 se emitió sentido de fallo condenatorio7 y el 31 de julio de 20188 se dictó sentencia en contra de JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA, como coautor del delito de homicidio agravado a la pena de 35 años de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. No se concedió la suspensión condicional de la pena ni la prisión domiciliaria y, en efecto, se ordenó la captura. La decisión fue apelada9 por el defensor del procesado JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA, la Fiscalía intervino en

condición de no recurrente10. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó la sentencia el 29 de agosto de 2019, en el sentido de condenar al acusado a la pena de 19 años, 9 meses y 15 días de prisión, como cómplice del delito de homicidio agravado, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal11. El defensor del procesado JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación12. 7 En digital, primera instancia, cuaderno principal 4, página: 16. 8 En digital, primera instancia, cuaderno principal 4, páginas: 70 y 85. 9 En digital, primera instancia, cuaderno principal 4, página: 192. 10 En digital, primera instancia, cuaderno principal 4, página: 301. 11 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, páginas: 43 a 80 y 92 a 130. 12 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, página: 157. 4

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA

III. LA DEMANDA El demandante, en dos cargos, afirma que la sentencia de segundo grado violó de manera directa la ley sustancial: 3.1. Primer cargo: interpretación indebida de los artículos 30 de la Ley 599 de 2000 y 381 de la Ley 906 de 200413

En su opinión, para que exista complicidad se requiere que el cómplice contribuya a la realización de la conducta punible;

sin embargo, cuando el Tribunal modifica la sentencia de primer grado, afirma que JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA no intervino como autor del homicidio cometido en Argemiro Sepúlveda, y si se admitiera que participó en alguna etapa del iter críminis, tan solo habría podido ocurrir en la fase denominada preparatoria del crimen, la cual precede a la ejecutiva y consumativa. Si el procesado no intervino en la etapa ejecutiva del homicidio ni en la consumativa no pudo ser cómplice del delito, pues la participación acompaña la ejecución y consumación de la conducta punible. Es decir, el Tribunal interpretó equivocadamente los artículos 30 de la Ley 599 de 2000 y 381 de la Ley 906 de 2004; además, dejó de aplicar el artículo 29 de esta última. 13 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, página: 166. 5

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA Por tanto, solicita se case la sentencia, y en su reemplazo, se dicte fallo de carácter absolutorio. 3.2. Segundo cargo: falta de aplicación de los incisos tercero y cuarto del artículo 61 de la Ley 599 de 200014. Si bien el Tribunal determinó los extremos punitivos del delito de homicidio agravado en 200 a 500 meses de prisión, según lo previsto en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, y ubicó el primer cuarto de movilidad entre 200 a 275 meses -debido a la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la

concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad-, se equivocó al no dar aplicación a los incisos 3º y 4º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, en atención a la condición de cómplice de JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA y las circunstancias particulares, sociales y familiares expuestas por su defensortales como el arraigo social y laboral, su concurrencia al proceso y la ausencia de antecedentes penales-. Fundamenta la inaplicación de la norma citada, por la ausencia de motivación cuando determina los extremos punitivos del delito de homicidio agravado y la ubicación del cuarto de movilidad correspondiente, lo que implica el agravio del derecho fundamental a la legalidad de la pena que le asiste al procesado. Pide a la Corte, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia de segundo grado para que se ajuste la individualización de la pena. 14 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, página: 170. 6

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IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1. Según el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la naturaleza de la casación -en cuanto medio de control constitucional (artículo 235-1) y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunalesbusca la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la

jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. En este contexto, el estatuto procesal penal señala -como condición para admitir la demanda de casaciónla satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, para permitirle a la Corte establecer sin dificultad, cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes. De conformidad con lo estatuido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, esos presupuestos de sustentación no solo giran en torno a la correcta selección de la causal invocada, sino también del adecuado desarrollo de los cargos formulados contra el fallo en cuestión; por tanto, no será admitida la demanda si el escrito es inconsistente, por no evidenciar la potencial violación de garantías y, en términos generales, «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo 7

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA para cumplir algunas de las finalidades del recurso», lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido. Como postula el inciso 2º del artículo 184 ibídem, si no se verifican los supuestos arriba enlistados, se habrá de inadmitir la demanda. 4.2. Al amparo de la violación directa de la ley sustancial no

se cuestionan los hechos que la sentencia declaró probados sino la premisa jurídica que determinó la consecuencia de los mismos. En esa medida, el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico. En esa línea, la labor de demostración del vicio postulado consiste en acreditar la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma -constitucional o legalllamada a regular el caso. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia -falta de aplicación o exclusión evidente-, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto -aplicación indebida-, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le 8

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA asignan efectos diversos o contrarios a su contenido -interpretación errónea- (CSJ AP4699-2019, 30 oct., rad. 55244). 4.3. La Sala advierte que ninguno de los cargos propuestos reúne los requisitos de claridad y coherencia argumentativa propios de la demanda de casación ni se ajustan a las exigencias de la causal de ataque seleccionada, situación que impone su

inadmisión, con mayor razón cuando se observa que la decisión no afectó derechos y garantías fundamentales, ni se apartó de la realidad demostrada en el debate público. 4.3.1. Primer cargo: respecto a la interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 599 de 2000 y 381 de la Ley 906 de 2004, el demandante no propone el cumplimiento de las exigencias lógicas y demostrativas del cargo. Si bien anuncia que no haría juicios relacionados con aspectos probatorios, la base de su argumento se centró en cuestionar los hechos, para luego advertir que no recaía responsabilidad penal en el procesado en condición de cómplice, como contrariamente lo concluyó el Tribunal. De este modo, desatendió el deber de sustentar correctamente el cargo, consistente en no cuestionar los hechos declarados en la sentencia, exigencia que debió tener en cuenta al alegar la violación directa de la ley sustancial. No indicó de qué manera se vulneró la ley sustancial, pues al predicar que se trató de la violación directa por interpretación errónea de la norma -la cual «se presenta cuando el juzgador se 9

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA equivoca en la hermenéutica del derecho, al concederle a la norma correctamente seleccionada, un sentido que no tiene o un alcance del que carece»15debió admitir los hechos declarados en la sentencia y la norma seleccionada por el Tribunal para dar solución al caso -artículo 30 de la Ley 599 de 2000-. A partir de ahí, demostrar la

errónea interpretación, bien por haber dado un sentido que no tiene la norma, o asignado efectos diversos o contrarios a su contenido. Esto no ocurrió, más bien, sin una explicación acertada, ausente de argumento lógica, agregó que el Tribunal también interpretó erróneamente el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y dejó de aplicar el artículo 29 constitucional. El demandante reduce el argumento a forzar el sentido de la disposición legal, con el fin de desnaturalizar lo considerado por el Tribunal. Así pretender demostrar la existencia y trascendencia del error alegado. Por demás, el censor funda el reproche sobre la base de señalar que el Tribunal, en la sentencia, interpretó erróneamente el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, porque, «[s]i bien se admite que el procesado intervino en alguna etapa del iter críminis, ello efectivamente pudo haber ocurrido en su primera fase denominada preparatoria del crimen y la cual, como bien se sabe, precede tanto a la ejecutiva como a la consumativa del reato, con mayor razón en su agotamiento que no es del caso cuando de homicidio se trata»16. De esta forma, cuestiona las consideraciones efectuadas por la instancia cuando determinó que JAIDER 15 CSJ AP3997-2022, 2 sep., rad. 60372. 16 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, página: 166. 10

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA ENRIQUE SABOGAL VARELA participó en condición de cómplice,

desnaturalizando el análisis jurídico normativo de la sentencia, del cual no debió apartarse, sin precisar cuál fue el alcance incorrecto otorgado en el fallo recurrido. Sobre la particular postura del libelista, el Tribunal analizó el instituto de la complicidad y concretó que la Corte ha afirmado: «La complicidad es una forma de coparticipación criminal ‘caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal)’. Esta contribución puede ser de índole física, táctica o psíquica. «A diferencia de lo que sucede en la coautoría, el cómplice ‘carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno’. Adicionalmente, se requiere de la existencia de un ‘nexo causal necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores’»17

Luego, sobre la responsabilidad del procesado concluyó: 17 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, página: 117. 11

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA «En ese orden, Jaider Enrique Sabogal fue cómplice del homicidio agravado perpetrado en detrimento de la humanidad de Argemiro Sepúlveda Alvarado; prestó una ayuda anterior al atentado contra la vida, sabía cuál era su contribución y que dirigía para que el atentado y la consumación del homicidio se perfeccionara (dolo); en todo caso no tenía el dominio funcional de los hechos, solo facilitó el hecho de otros, José Alexander y Fredy Orlando». El censor enfrentó su análisis al del juzgador, con lo cual omitió considerar que su argumento debió limitarse a demostrar la interpretación errónea de la norma cuestionada, además, olvidó que no podía realizar ese tipo de discrepancias que resultan inatendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, acorde con la cual el criterio valorativo del fallador prevalece sobre el de los sujetos procesales. Por tanto, el cargo se inadmitirá. 4.3.2. Segundo cargo: en cuanto a la falta de aplicación de los incisos 3º y 4º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, si bien el demandante acertó en la selección de la causal de casación invocada, el cargo no tiene vocación de admisibilidad, porque no atendió que las sentencias de primera y segunda instancia

constituyen doble presunción de acierto y legalidad y porque el a quo sí motivó el incremento punitivo del 50% en el primer cuarto. Asimismo, el ad quem también advirtió la razón por la cual, una vez determinaba la participación del procesado en grado de complicidad mantenía el incremento punitivo en ese primer cuarto seleccionado. 12

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA El juzgador de primera instancia sostuvo18: «Ahora bien, siguiendo los derroteros trazados en el inciso 3 del artículo 61 del Código Penal, el delito de homicidio agravado, es un injusto penal que reviste suma gravedad por su naturaleza y la modalidad como se cometió en este caso, con el cual se vulneró el bien jurídico tutelado por el Estado, cual es la vida, el derecho fundamental más importante, principio y fin de la existencia humana, sin que pueda pasarse por alto la forma en que se gestó e hizo efectivo el deceso del señor Argemiro Sepúlveda Alvarado, fruto de los múltiples impactos producidos por arma de fuego, que causa gran reproche social, atendiendo las circunstancias y condiciones inhumanas a través de las cuales se segó la vida del obitado, con efectos dañinos y nefastos extensivos, por supuesto, a la familia y allegados del afectado. «No existe justificación atendible para que los procesados hayan incurrido en tal comportamiento ilícito, puesto que poseían la edad y las condiciones físicas, psíquicas y culturales suficientes para comprender

la ilicitud de su conducta… «Por consiguiente, a los señores… JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA y …se les impondrán cuatrocientos veinticinco (425) meses de prisión (35 años, 5 meses)». Resalta corte. El Tribunal sobre el mismo punto motivo19: «2. En ese orden de ideas, se impondrá a … SABOGAL VARELA 237 meses y 15 días de prisión (esto es, 19 años, 9 meses y 15 días de prisión) equivalente al proceso de individualización de la pena efectuado por el a quo con apego a los artículos 55, 58 y 61 de 18 En digital, primera instancia, cuaderno principal 4, páginas: 162 y 163. 19 En digital, segunda instancia, cuaderno principal, página: 128. 13

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA la Ley 906 de 2004, en donde se ubicó en el primer cuarto y de él se separó del mínimo permitido para el primer cuarto en un 50%, (proceso que no fue materia de apelación por parte del interesado ni del que se advierta yerro alguno de parte del Juez de primer grado). A su vez, serán condenados a la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal». Resalta Corte. En consecuencia, el demandante en su crítica se alejó del propósito planteado, pues el Tribunal sí expuso la razón suficiente para explicar porque mantenía el incremento punitivo dentro del cuarto seleccionado por el a quo.

Como lo expuso el Tribunal, el demandante, sobre este tema, no recurrió la sentencia de primera instancia, siendo un punto completamente novedoso en la demanda de casación, lo que genera un claro desconocimiento de la unidad temática entre los motivos de discusión en segunda instancia y los ahora presentados ante la Corte. La Corte ha decantado ese aspecto: « (…) el principio de identidad temática implica que el demandante tiene interés para acceder al recurso de casación cuando ha recurrido la sentencia de primera instancia y los reparos formulados en la demanda coinciden con los expuestos en la alzada. Es decir, que están excluidos de discusión en sede extraordinaria todos aquellos temas que, por no estar contemplados en la sustentación de la apelación, el Tribunal no tuvo ocasión de examinar, salvo que no guarden identidad con el fallo de primer grado y se haya desmejorado la situación del procesado» (CSJ AP254-2020, 30 sep. rad. 55249) 14

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JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA Por lo tanto, además de que el defensor no tiene interés para discutir en esta instancia esa novedosa situación, cabe señalar que tampoco por ese motivo se advierte necesario superar los yerros de la demanda. El cargo no prospera. 4.3.3. Por lo anterior, se impone inadmitir la demanda de casación propuesta por la defensa, se reitera, porque la Sala tampoco advierte el desconocimiento de garantías o derechos fundamentales para superar los defectos de la demanda y hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo

184 de la Ley 906 de 2004. De otra parte, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la normatividad procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAIDER ENRIQUE SABOGAL VARELA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

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2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la

Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente 16

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JORGE HERNAN DIAZ SOTO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18