CSJ - AP2699-2023(64414)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP2699-2023 Radicación n°. 64414 Acta 167 Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre el impedimento manifestado por la coronel PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ, Magistrada del Tribunal Superior Militar y Policial, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de agosto de 2022, mediante la cual el Juzgado de Primera CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento Instancia del Departamento de Policía Nariño condenó a JHON EVERTH TULCÁN ROSERO por el delito de falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo con prevaricato por omisión y lo absolvió por el punible de desobediencia.

HECHOS

1. Fueron reseñados en la sentencia condenatoria, proferida por el juzgado de primera instancia, de la siguiente manera. 1.1 Se adelantó investigación penal en contra de JHON EVERTH TULCÁN ROSERO por la posible comisión del delito de desobediencia en concurso heterogéneo y simultáneo con el punible de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión. 1.2 En relación con el punible de falsedad ideológica en documento público, se indicó por parte del juzgado de primera instancia que los hechos que dieron origen al

proceso fueron los siguientes:

“el 18 de febrero de 2010 el SI. TULCAN ROSERO JHON recibe informe proveniente de OAC DENAR de fecha 02/10/2009 por una conducta de tipo Abandono del Servicio en donde se describe que el Policía luego de un permiso autorizado por el Comando del Distrito no ha regresado a laborar, desconociéndose su paradero. De igual forma aparece pantallazo de fecha 19 de noviembre de 2020 con respecto a la misma investigación en donde se señala la casilla cerrado. Es claro para el despacho la no correspondencia de los registros realizados en el Sistema Jurídico de la Policía 2 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento Nacional con la realidad procesal, registros que de acuerdo a lo informado por la Jefe del Observatorio de Integridad, Desempeño Ético Policial y Derechos Humanos fueron realizados por el señor SI. TULCAN ROSERO JHON EVERTH. — Situación que fue aceptada por el procesado en su diligencia de indagatoria cuando manifestó que como le notificaron de un día para otro la realización del curso de ascenso y como tenía que entregar los procesos disciplinarios asignados, además de tenerlos actualizados con la información del SIJUR, se guio por un archivo personal que tenía en Excel sobre los procesos asignados y registro (sic) en el proceso que se adelantaba en contra del patrullero LÓPEZ BOLAÑOS como archivo y esta es la razón por la cual al hacer entrega de sus expedientes y que como no salió en el reporte el proceso no lo entregó físicamente.” 1.3 En relación con los delitos de prevaricato por

omisión y desobediencia, consideró el despacho que únicamente se predicaría el primero en razón a que el último se subsume, “al estar ante la presencia de un tipo penal conexo, al que se le aplica la consecuencia del delito complejo o consuntivo”. Sobre ese particular, reseñó el juzgado de primera instancia que la situación fáctica que dio lugar a investigación por los delitos antes mencionados, fue la siguiente: “En la novedad ocurrida el 18 de noviembre de 2010 encontramos que la desobediencia y el prevaricato por omisión son tipos penales conexos y la solución para evitar una doble consecuencia jurídica es hacer prevalecer en este caso el tipo penal que posee una mayor riqueza descriptiva, esto es el Prevaricato por Omisión. Adicional a ello las directrices que se imparten en materia disciplinaria dentro de un grupo por parte del Jefe de la Oficina, no tienen el carácter de orden militar, pues es cierto que tienen un carácter administrativo dentro del rol y funciones que cumple esa dependencia por lo que mal se haría en darle esta condición operativa a una situación meramente administrativa, razón por la cual el despacho absolverá por este delito al investigado. (…) 3 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento En el expediente, se observa que se reprocha al SI. TUILCAN ROSERO, incumplir la orden impartida por su superior el señor TE. RIVAS MANUEL, Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario DENAR consistente en realizar un auto de citación a audiencia disciplinaria dentro de la investigación P-DENAR 2010-29

adelantada en contra el PT. LOPEZ BOLAÑOS por una conducta de tipo Abandono del Servicio en donde este policial luego de un permiso autorizado por el Comando del Distrito no regresó a laborar, desconociéndose su paradero. Orden que se impartió de manera verbal por su Jefe Inmediato y adicional a ello, de acuerdo a lo manifestado por el Oficial, se adhirió a la carátula del expediente un memorando en el que se insertó “audiencia urgente” y él como sustanciador de procesos disciplinarios y funcionario a cargo de este expediente debía proceder tal y como le orientaron en el término correspondiente. Se reprocha al investigado haber materializado una conducta omisiva, teniendo en cuenta que le fue asignada la indagación preliminar PDENAR-2010-29 luego de haber sido finalizada la instrucción por parte de otro funcionario, con la orden en memorando de citar a audiencia disciplinaria, encontrándose que PT. TULCAN ROSERO JHON EVERTH en su lugar procedió a cerrar con archivo una investigación sin estar autorizado para ello, no entregar de manera física la investigación P-DENAR 2010-29 luego de salir destinado a la Escuela Jiménez a realizar curso de ascenso y en su lugar dejarlo bajo llave sin el conocimiento de ningún miembro de la dependencia, alimentar el sistema jurídico de la Policía Nacional (SIJUR) con una información que no correspondía a la verdad y no estaba soportada en el expediente físico.” 1.4 Como consecuencia de lo anterior, JHON EVERTH TULCÁN ROSERO fue condenado por el delito de falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y

sucesivo con prevaricato por omisión y fue absuelto por el punible de desobediencia.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. Mediante auto del 25 de mayo de 2011, el Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar del Departamento de Policía

4 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento de Nariño dio inicio a investigación preliminar en contra de JHON EVERTH TULCÁN ROSERO. 2.1 El citado juzgado de instrucción penal militar, a través de Auto del 30 de enero de 2014, aperturó la investigación sumarial n.° 192 por el delito de desobediencia, por hechos acaecidos el 18 de noviembre de 2010. La imputación se llevó a cabo el 26 de marzo de 2014. 2.2 Posteriormente, correspondió el conocimiento del asunto a la Fiscalía 142 Penal Militar INSGE, a quien mediante oficio 289 del 11 de febrero de 2015, el despacho judicial antes mencionado remitió el sumario 915. 2.3 Así pues, luego de llevar a cabo el debate probatorio correspondiente, la Fiscalía en cuestión, mediante auto del 8 de enero de 2016 cerró la investigación y, el 16 de febrero de 2017 profirió resolución de acusación en contra de JHON EVERTH TULCAN ROSERO por los delitos de desobediencia, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión. Contra esta última decisión, el abogado de TULCÁN ROSERO interpuso recurso de apelación. Por ello, a través de oficio n.° 141 de 2017, la Fiscalía

142 Penal Militar remitió el sumario 915 a la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior Militar, con la finalidad de que resolviera el recurso de alzada. Lo cual sucedió el 14 5 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento de julio de esa anualidad, despachándose de manera desfavorable los argumentos del defensor que se centraron, principalmente, en deprecar la nulidad del trámite desde el cierre de la investigación por supuestas irregularidades en la notificación de actos procesales y lesión del derecho de defensa de su prohijado. 2.4 Siendo la oportunidad de adelantar la etapa de juicio, el coronel José Abraham López Parada, Juez de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional manifestó su impedimento para conocer del caso y este fue aceptado por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial. Por tanto, correspondió el conocimiento del caso al Juzgado de Inspección de la Armada Nacional, quien mediante auto del 20 de agosto de 2021 ordenó el inicio de la etapa de juicio y el 13 de septiembre de la misma anualidad fijó fecha para adelantar la Audiencia de Corte Marcial. Sin embargo, con ocasión a la expedición de la Resolución 000058 del 28 de enero de 2022 de la Unidad Administrativa de la Justicia Penal Militar y Policial mediante la cual se reformó lo dispuesto en la resolución 000366 del 3 de diciembre de 2021 correspondiente a la distribución, competencia territorial y lugar de funcionamiento de los despachos de primera instancia de la Justicia Penal Militar y Policial adscritos a la Policía

6 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento Nacional, el Juzgado de Inspección de la Armada Nacional remitió por competencia el proceso al Juzgado de Instancia del Departamento de Policía de Nariño (JINAR). Por ello, mediante auto del 6 de mayo de 2022, el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Nariño, fijó fecha para llevar a cabo Audiencia de Corte Marcial. 2.5 Mediante Sentencia del 18 de agosto de 2022 se condenó a JHON EVERTH TULCÁN RESTREPO1 como autor del delito de falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de prevaricato por omisión, imponiéndosele una pena de cincuenta (50) meses de prisión y multa de diez (10) SMLMV y fue absuelto por el delito de desobediencia. Dicha decisión fue apelada por la defensa.

3. El asunto correspondió a la coronel PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ, Magistrada integrante de la Primera Sala de Decisión, quien el 27 de julio de 2023 manifestó su impedimento para resolver el recurso de apelación. Afirmó en su desarrollo que «en mi calidad de Fiscal de Segunda Instancia conoci (sic) y desaté de manera desfavorable a los intereses del procesado el recurso de apelación en contra de la resolución de acusación proferida por el Fiscal 142 Penal Militar. (…)». 1 Evidencia la Sala que, según lo dispuesto en la providencia, el segundo apellido del

procesado presenta error mecanográfico, pues verificado el número de identificación 94.287.766, este pertenece a Jhon Everth Tulcán Rosero, contra quien se adelantó el proceso con radicado n.° 675. 7 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento 3.1 Así pues, fundamenta su impedimento en las causales dispuestas en los numeral 6 y 11 del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010 toda vez que, como fiscal, tuvo participación en el proceso en la emisión de la providencia del 14 de julio de 2017 por cuyo medio confirmó el calificatorio de primera instancia. A lo arriba reseñado, agregó que revisó y valoró elementos de prueba para confirmar la “pieza acusatoria en contra del SI. Jhon Everth Tulcán Rosero” por los delitos con base en los cuales fue condenado, haciendo así un “estudio a profundidad de la situación fáctica y jurídica del hecho imputado” lo que, en su criterio, compromete la imparcialidad con la que debe actuar. 3.2 En tal virtud, dispuso remitir la actuación a la Sala de Casación Penal de esta Corporación para que defina sobre sobre el impedimento manifestado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4. Es competente la Sala para resolver el asunto planteado, con ocasión a lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1407 de 2010, que dispone que el impedimento de un magistrado del Tribunal Superior Militar debe manifestarse ante la Sala de Casación Penal.

A. De la naturaleza de los impedimentos

8 CUI 11001224600020105951801

Número interno 64414 Impedimento

5. El instituto referido busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1969.

6. El legislador, en procura de asegurar esta garantía, plasmó taxativamente las circunstancias que inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la garantía de objetividad, imparcialidad y ecuanimidad puede verse comprometida.

7. De manera que en esa materia rige el principio de taxatividad de sus causales, según el cual, solo es procedente separar a un funcionario del conocimiento del proceso en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación2.

8. Al respecto, esta Sala ha reiterado que la finalidad de los impedimentos es garantizar que, cuando ejercen la atribución de administrar justicia, los funcionarios judiciales obren con estricto apego a los principios de imparcialidad y objetividad; de tal suerte que cualquier factor que pueda 2 CSJ SP, 19 oct 2006, rad. 26246, CSJ AP3170-2019, 6 ago. 2019, rad. 55764; CSJ AP3091-2021, 28 Jul. 2021, rad. 59868.

9 CUI 11001224600020105951801

Número interno 64414 Impedimento afectar su ecuanimidad y transparencia se erige en motivo suficiente para separarlos del conocimiento del asunto3.

9. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial (CSJ AP426, 12 feb. 2020, Rad.: 56986).

10. Para el caso de la jurisdicción penal militar, la figura de los impedimentos está contemplada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1407 de 2010 - Código Penal Military se convierte en garantía fundamental para el debido proceso de los sujetos que en él intervienen.

B. Análisis del caso concreto

11. En el presente asunto, la Magistrada de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Militar y Policial, coronel PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ, expresó su 3 Al respecto CSJ Rad. 44362 de 13 de agosto de 2014, AP448-2022 Rad. 61045, entre otros.

10 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento impedimento para el conocimiento del asunto, con

fundamento en las causales contenidas en los numeral 6 y 11 del artículo 231 del Código Penal Militar, que establecen: “6. Que el funcionario judicial (…) hubiere participado en el proceso (…)

11. Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.” 11.1 Fundó su manifestación en que, actuando como Fiscal 142 Penal Militar participó activamente en el proceso penal que se adelantó contra JHON EVERTH TULCÁN ROSERO, pues resolvió de manera desfavorable a los intereses del procesado el recurso de apelación formulado en contra de la resolución de acusación. 11.2 Igualmente, adujo que participó en el proceso al haber tomado una decisión determinante en la etapa de calificación, pues se pronunció en su totalidad y en conformidad con la pieza calificatoria, lo cual sirvió como pilar fundamental para proferir la condena, situación que le impide actuar con imparcialidad e independencia en este caso.

12. La verificación del expediente muestra que, en efecto, la Magistrada de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Militar y Policial, coronel PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ, en calidad de Fiscal Penal Militar, el 14 de julio de

11 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento 2017 profirió auto por cuyo medio resolvió la alzada propuesta contra la resolución de acusación. En aquella oportunidad evaluó la posibilidad o no de declarar la nulidad del proceso hasta esa instancia, en el siguiente sentido: “Sería el caso proceder a sopesar los planteamientos esbozados

por el abogado defensor en su escrito de sustentación del recurso de apelación contra la calificación del mérito sumarial determinando si la valoración probatoria efectuada por el fallador de primera instancia en su decisión calificatoria, o los argumentos de índole jurídico plasmados en la acusación deben ser desestimados o aprobados, si no fuera porque en el presente caso, la sustentación y pretensión alegada por la defensa es la de la declaratoria de la nulidad de las actuaciones que a su juicio denotan la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, constituyéndose además, en su criterio, violatorias del derecho a la defensa.” (destaca la Sala). Conforme con lo anterior, después de revisado el auto del 14 de julio de 2017, esta Sala no advierte que la Magistrada ZULUAGA SUÁREZ haya efectuado un análisis probatorio que comprometiera su imparcialidad como para que fuese separada del conocimiento del trámite por ese aspecto, pues su intervención al desatar la apelación propuesta contra el pliego de cargos se limitó a dilucidar si: (i) la notificación del auto que dispuso el cierre de la investigación se llevó a cabo en debida forma; y, (ii) durante el trascurso del proceso, se presentó una falta de defensa técnica del procesado. Así las cosas, es claro que, en aquella oportunidad, la Magistrada ZULUAGA SUÁREZ no comprometió su imparcialidad en cuanto concierne a la valoración probatoria y la responsabilidad del procesado, pues como ella misma lo 12 CUI 11001224600020105951801

Número interno 64414 Impedimento advirtió en la providencia mencionada, en el recurso de alzada que conoció, no se trataron aspectos de fondo relacionados con la autoría o participación del procesado en los delitos investigados, ni le fueron puestos de presente medios de prueba para que los valorara. No obstante lo anterior, evidencia la Sala que dentro de los argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de JHON EVERTH TULCÁN ROSERO contra la sentencia de 18 de agosto de 2022 se cuestionan entre otros temas, que: (i) la notificación del auto que dispuso el cierre de la investigación no se llevó a cabo en debida forma; y, (ii) durante el trascurso del proceso, se presentó una falta de defensa técnica del procesado. Dichos aspectos, como se indicó en precedencia, sí fueron valorados por la Magistrada ZULUAGA SUÁREZ en calidad de Fiscal Penal Militar, cuando en auto del 14 de julio de 2017 resolvió la alzada propuesta contra la resolución de acusación. Por tanto, esos aspectos sí compromete su imparcialidad, pues su participación en el proceso resultó de tal trascendencia que ya analizó, en su condición de fiscal, los mismos puntos que ahora debe conocer en sede del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia. 13 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento

13. Bajo los anteriores presupuestos, es claro que la magistrada del Tribunal Superior Militar y Policial tiene comprometido su criterio, en la medida que dentro de ese

proceso actuó como fiscal y en dicha condición realizó una valoración de algunos de los ejes temáticos en los que la defensa fundó la apelación propuesta contra el fallo condenatorio de primera instancia. En consecuencia se acredita la existencia de las causales impeditivas formuladas por la funcionaria, por lo que, en aras de garantizar el principio de imparcialidad en el análisis del caso, se declarará fundado el impedimento manifestado y se dispondrá separarla del conocimiento del asunto.

14. En consecuencia, corresponderá al Tribunal cognoscente efectuar la recomposición de la Sala Primera de Decisión, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 201 de la Ley 1407 de 20104.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la Magistrada PAOLA LILIANA ZULUAGA SUÁREZ para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la 4 «Cuando un Magistrado se declare impedido o prospere la recusación, se integrará la Sala de Decisión con un Magistrado de las restantes Salas, escogido por sorteo»

14 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento sentencia condenatoria del 18 de agosto de 2022, mediante la cual, el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Nariño condenó a JHON EVERTH TULCÁN ROSERO por el delito de falsedad ideológica en documento público en concurso heterogéneo y sucesivo con prevaricato por omisión y lo absolvió por el punible de desobediencia.

En consecuencia, se le separa del conocimiento de la presente actuación.

2. DISPONER que las diligencias regresen al Tribunal Superior Militar y Policial para lo de su cargo.

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y Cúmplase. Presidente 15 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento 16 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

17 CUI 11001224600020105951801 Número interno 64414 Impedimento

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18