CSJ - AP2706-2016(43862)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2706-2016 Radicación N" 43.862 ( A p r o b a do a c ta N° 141) Bogotá, D. C, c u a t ro (4) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO POR RESOLVER P r o c e de la S a la p r o n u n c i a r se sobre la decisión del 12 de m a yo de 2 0 1 4, m e d i a n te la q ue el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, precluyó la indagación a d e l a n t a da en c o n t ra del D o c t or ALBERTO LEÓN MALDONADO, F i s c al 42 de la U n i d ad de V i da y o t r os de esa c i u d a d.

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ALBERTO LEÓN MALDONADO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La situación fáctica fue p l a s m a da p or el a-quo, en l os s i g u i e n t es términos: «Revisadas las actuaciones preliminares se constata que la señora Dilia Esparragoza de Gallardo, con 51 años de edad aproximadamente, venía sufriendo de problemas mentalesesquizofrenia paranoidey a raíz de su empeoramiento fue internada en la IPS Salud Caribe de Barranquilla, el 7 de noviembre de 2006, en buenas condiciones físicas en general y

estando en dicha Clínica presenta un edema en el miembro inferior derecho, enrojecimiento y flictenas y al examen físico se encontró ausencia de pulso, se realiza diagnóstico de síndrome compartimental por parte del doctor Heraldo Gonzáles Orozco y a raíz de esa situación el 11 de noviembre de ese mismo año a las 11:00 am ordenan su remisión a la Organización Clínica General del Norte de esta ciudad, ingresando a las 5:45 pm y donde realizan el siguiente diagnóstico de: (i) Celulitis en pierna derecha; (ii) trombosis arterial; (iii) trauma en rodilla por caída de altura de la cama, seguido de dolor y edema; (iv) frecuencia cardiaca de 89x; (v) frecuencia respiratoria 18x T/A 110/88 mn/hg; (vi) edema de miembro inferior derecho, disminución de pulsos pedios, cianosis, llenado capilar lento, equimosis en rodilla derecha; (vii) síndrome compartimental, celulitis de miembro inferior derecho y esquizofrenia, por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 11 de noviembre de 2006, presentando sobreinfección durante el pos operatorio y falleció el 27 de enero de 2007. La necropsia llevada a cabo el 27 de enero de 2007por el Instituto de Medicina Legal, concluyó lo siguiente: «La paciente fallece en una sepsis grave, cuyo origen se determinó e tejidos blandos de miembro inferior derecho (pierna), en la que se estableció un síndrome compartimental que al parecer fue causado por un trauma contundente que se debe investigar y a quien en

mi opinión no se realizó diagnóstico oportuno y remisión tardía, lo anterior favorecido las necrosis de los tejidos y la invasión por gérmenes oportunistas. Aunque la atención como aparece consignada en la Clínica General del Norte sigue las normas de atención, la entidad deberá revisar desde el punto de vista epidemiológico el porcentaje de enfermedades nosocomiales" Por estos hechos la señora Fabiola Esparragoza de Bolívar, hermana de quien en vida respondía al nombre de Dilia Esparragoza de Gallardo, el Ide junio de 2011, presentó denuncia contra el Fiscal doctor Alberto León Maldonado por el delito de prevaricato por acción, por haber precluído la investigación a favor 2

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ALBERTO LEÓN MALDONADO de los médicos y enfermeros que atendieron a su hermana en las Clínicas antes indicadas por el punible de homicidio agravado, en virtud que en la IPS Salud Caribe su hermana fue golpeada en la rodilla derecha, hombros, omoplato derecho e izquierdo, glúteo, pie izquierdo y cabeza, aunado a que fue violada sexualmente. Ciertamente, el 4 de marzo de 2011 la Fiscalía 42 de la Unidad de Vida y otros, en donde fungía como Fiscal el doctor Alberto León Maldonado, califica el mérito probatorio del sumario que se había levantado contra médicos y enfermeros de dichas Clínicas, con preclusión de la investigación, la que no fue impugnada oportunamente por la parte civil. >4 2.- P r e s e n t a da la petición de preclusión, se r e a l i z a r on

a u d i e n c i as d u r a n te los días 31 de m a r zo y 12 de m a yo de 2 0 1 4. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El delegado del E n te A c u s a d o r, formuló pretensión de preclusión en favor del fiscal investigado, c on f u n d a m e n to en lo n o r m a do en el n u m e r al 4 del artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es decir, p or a t i p i c i d ad del h e c ho investigado. P a ra s u s t e n t ar su pretensión, h i zo un r e c u e n to de las actividades investigativas q ue r e p o s an en el e x p e d i e n te a b i e r to c on ocasión d el f a l l e c i m i e n to de la señora D I L IA E S P A R R A G O ZA DE G A L L E G O. A d u jo q ue v e n c i do el término de la e t a pa i n s t r u c t i v a, el i n d i c i a do en su calidad de F i s c al 42 de la U n i d ad de V i da y otros, el 4 de m a r zo de 2 0 11 profirió p r o v i d e n c ia calificatoria, p r e c l u y e n do la investigación al Cfr. Folio 9 Carpeta Original del Tribunal Superior de Bogotá. 3

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ALBERTO LEÓN MALDONADO p e r s o n al médico y paramédico de la I PS S A L UD C A R I BE y

CLÍNICA G E N E R AL D EL N O R T E, v i n c u l a d o s2 m e d i a n te i n d a g a t o r i a, c on f u n d a m e n to en atipicidad d el h e c ho investigado. Dice el delegado q ue la decisión en cuestión f ue n o t i f i c a da p e r s o n a l m e n te y p or estado; éste se fijó el día 16 de m a r zo siguiente, p or lo q ue los términos p a ra r e c u r r ir en t i e m po se v e n c i e r on el día 22 de m a r zo posterior, de s u e r te q ue habiéndose p r e s e n t a do r e c u r so de apelación p or la p a r te civil el día 25 de m a r z o, fue extemporáneo lo q ue significó la ejecutoria de la p r o v i d e n c ia y el c o n s e c u e n te a r c h i vo d el expediente. En c u a n to a las r a z o n es de la preclusión e m i t i da p or el fiscal i m p l i c a d o, dice el D e l e g a do q ue se s u s t e n t an en q ue la d e n u n c i a n te a d u jo q ue a su h e r m a na le d i e r on un golpe en la rodilla, lo c u al no se demostró. Además, la actuación se adelantó de c o n f o r m i d ad c on las disposiciones de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en s us artículos 8 9,

90 y 9 1, aplicable al caso, d a da la fecha de los h e c h o s; explica q ue en el a s u n to se abrió la investigación, se vinculó m e d i a n te i n d a g a t o r ia al p e r s o n al médico y paramédico de las dos i n s t i t u c i o n es d o n de e s t u vo la señora D I L IA previo a su fallecimiento, se e v a c u a r on las p r u e b as principales c o mo las 2 A m a d is Orozco, Ricardo Jiménez Ruiz, Jorge Luis R. García, Adolfo A h u m a da G, Meraldo Guerrero Orozco, Roberto F. Pardo, Yamile Dicipola Suárez, Luis Oviedo Castaño y H e n ry Pérez. 4

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ALBERTO LEÓN MALDONADO experticias de M e d i c i na Legal; v e n c i do el término de instrucción, se cerró y calificó en la f o r ma i n d i c a d a. En el proceso c u e s t i o n a do no se violó el d e b i do proceso, no se afectó d e r e c ho de d e f e n sa a l g u n o, y si b i en no se d io c u r so al r e c u r so de apelación p r o p u e s to p or la representación de la p a r te civil, fue p or h a b e r se p r e s e n t a do en f o r ma extemporánea. En c u a n to al s u s t e n to de la decisión del 4 de m a r zo de

2 0 1 1, a p u n ta el p e t i c i o n a r io c o m p r e n de la valoración de la t o t a l i d ad de las p r u e b as r e c a u d a d a s, s i e n do f u n d a m e n to de la m i s ma el i n f o r me técnico G P F O - C 2 5 3 2 0 10 del I n s t i t u to de M e d i c i na Legal y C i e n c i as F o r e n s es de 1 de j u n io de 2 0 1 0, el q ue le permitió c o n c l u ir al i n d i c i a d o, q ue la c a u sa de la m u e r te de la señora D I L IA E S P A R R A G O ZA DE G A L L E GO fue u na e n f e r m e d ad a r t e r i o b s t r u c t i va a g u d a, es decir, el síndrome c o m p a r t i m e n t al en u na de s us e x t r e m i d a d e s, el c u al p u e de t e n er diversas c a u s a s, no n e c e s a r i a m e n te un golpe. Dice el s o l i c i t a n te q ue si b i en es cierto el fiscal 42 debió p r e c l u ir p or d u da p r o b a t o r ia a v a r i os de l os investigados y sólo a d os médicos p or aticipicidad, lo cierto es q ue la decisión y s us efectos s on l os m i s m o s, p or t a n to no se

c o n f i g u ra la comisión de la c o n d u c ta p u n i b le p or la q ue se le denunció. 5 //Di] SEGOTÍDA INSTANCIA N°. 43862\y^/ \ ALBERTO LEÓN MALDONADO R e f l e x i o na sobre la tipicidad objetiva y s u b j e t i va en la c o n d u c ta de prevaricato p or acción, p a ra c o n c l u ir q ue en el caso del fiscal LEÓN MALDONADO se c o n f i g u ra la objetiva, en razón a q ue no valoró i n t e g r a l m e n te el i n f o r me pericial de M e d i c i na Legal, pero en m o do a l g u no la s u b j e t i va q ue de c o n f o r m i d ad c on lo expresado p or la C o r te S u p r e m a, exige c o n o c i m i e n to de ilicitud y v o l u n t ad de realización, los q ue no se p e r c i b en en el accionar del indiciado, p or lo q ue c o n c l u ye su exposición p i d i e n do la preclusión c on f u n d a m e n to en la atipicidad de la c o n d u c ta investigada. I N T E R V E N C I O N ES El M i n i s t e r io Público, el p r o c e s a do y su defensor i n t e r v i n i e r on en la a u d i e n c ia p a ra coadjaivar la petición de

la Fiscalía, es decir, se declare la preclusión p or la c a u s al 4, d a da la a u s e n c ia del ingrediente subjetivo del tipo. Es de a n o t ar q ue el r e p r e s e n t a n te de la Procuraduría, enunció también c o mo posible c a u s al la e n l i s t a da en el n u m e r al p r i m e ro del artículo 3 3 2. D E C I S I ÓN A P E L A DA Inicia su exposición el T r i b u n al a f i r m a n do q ue el prevaricato es un delito instantáneo, p or t a n t o, no interesa, c on m i r as de a d e c u ar típicamente u na c o n d u c t a, s us efectos, la duración de éstos o la f o r ma q ue a s u m a, c o mo t a m p o co 6

SEGUNDA INSTANCIA N°. 4 3 8 6 2^2

ALBERTO LEÓN MALDONADO^'' q ue la p r o v i d e n c ia q ue lo m a t e r i a l i za esté ejecutoriada, e j e c u t a da o perfeccionada. Acto seguido d e t e r m i na l os e l e m e n t os c o n s t i t u t i v os del tipo penal^. En c u a n to al caso concreto, e x p r e sa q ue el a s u n to conocido p or el i m p l i c a do e ra un h o m i c i d io c u l p o so

p r e s u n t a m e n te c o m e t i do p or el p e r s o n al médico y paramédico de l as i n s t i t u c i o n es d o n de e s t u vo h o s p i t a l i z a da la señora DiLiA E S P A R R A G O ZA DE G A L L A R D O. Se t r a n s c r i be g r an p a r te d el d i c t a m en médico legal de p r i m e ro de j u n io de 2 0 10 y agrega q ue la decisión a c u s a da de prevaricadora, a n a l i za c a da u no de l os t e s t i m o n i o s, i n d a g a t o r i a, dictámenes y demás p r u e b as r e c a u d a d a s. L u e go de citar j u r i s p r u d e n c ia de esta Corporación, a d u ce q ue en el c o n t e x to fáctico, p r o b a t o r io y n o r m a t i v o, la c o n d u c ta del F i s c al i n d i c i a do se adecuó a lo vertido en el h az p r o b a t o r i o, en razón a q ue éste d e m u e s t ra q ue el p e r s o n al médico y paramédico de las d os i n s t i t u c i o n es no c r e a r on un riesgo jurídicamente d e s a p r o b a do a pesar de ejecutar u na actividad médica c o n s i d e r a da peligrosa, p or lo q ue l as

cirugías realizadas a la paciente c o n l l e v an un riesgo jurídicamente p e r m i t i d o. 2 Refiere q ue éstos son: Acreditación de la condición de servidor público d el implicado; competencia para producir la decisión; contrariedad manifiesta entre ésta y el ordenamiento jurídico y p or último voluntad de cometer la conducta delictiva. 7 (u SEGUNDA INSTANCIA N°. 43862\ ALBERTO LEÓN MALDONADO Sostiene q ue en el caso concreto no se p u e de perder de v i s ta q ue la c a u sa de la m u e r te de la señora D I L IA E S P A R R A G O ZA f ue la invasión de agentes patógenos q ue a s e d i an l as I P S, habiéndose p r e s e n t a do i n c l u so s a n c i o n es p or la S E C R E T A R ÍA DE S A L UD D EL ATLÁNTICO; en c o n s e c u e n c ia la r e s p o n s a b i l i d ad recae en el gerente o en el dueño de la institución y no en l os médicos, p r o c e d i e n do d e m a n da de r e s p o n s a b i l i d ad civil, si es q ue no ha prescrito la acción. L u e go de explicar q ue si b i en es cierto está d e m o s t r a do q ue los médicos de la CLÍNICA G E N E R AL D EL N O R TE no v i o l a r on

los protocolos de la lex artis, también lo es q ue en la I PS S A L UD C A R I BE d e t e c t a r on en f o r ma tardía el síndrome c o m p a r t i m e n t al q ue a q u e j a ba a la paciente y q ue la remisión a la CLÍNICA D EL N O R TE f ue m o r o s a, p or lo q ue la preclusión e m i t i da p or el fiscal investigado ha debido ser p or aplicación del in dubio pro reo, y no p or a t i p i c i d ad c o mo lo hizo. C o n c l u ye a f i r m a n do q ue p r e c l u ye la investigación en favor d el i m p l i c a do pero no p or la c a u s al i n v o c a da p or la Fiscalía s i no p or i m p o s i b i l i d ad de d e s v i r t u ar la presunción de i n o c e n c ia d e s c r i ta en el n u m e r al 6 del Artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, al e s t i m ar q ue en t o do caso, de c o n t i n u ar el a s u n t o, no habría f o r ma de a c u s ar al i m p l i c a d o. EL RECURSO Y SU TRÁMITE Notificada en e s t r a d os la decisión leída en la a u d i e n c i a, la víctima F A B I O LA E S P A R R A G O ZA DE B O L Í V AR i n t e r p u so r e c u r so

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ALBERTO LEÓN MALDONADO de apelación el c u al sustentó en el m i s mo acto procesal, siendo f u n d a m e n t os del r e c u r s o, los siguientes: C o n s i d e ra i n d e b i do q ue el h e r m a no d el D O C T OR M A L D O N A DO sea su defensor, ya q ue la Constitución N a c i o n al (sic) dice q ue no se p u e de declarar en la p r o p ia c a u s a, ni el h e r m a no ni el cón5mge; agrega q ue el D o c t or G E R A R D I NO L E ÓN M A L D O N A DO es t r a b a j a d or de la D e f e n s o r ia del P u e b lo p or lo q ue c o n s i d e ra i n d e b i do q ue p u e da litigar. A d u ce q ue c o mo todos se conocen, t o d os se " t a p a n ", p or lo q ue llevará el caso a la Procuraduría y a la C o r te S u p r e ma y añade que la esposa del "señor presente^" es p r o c u r a d o r a. Acto seguido la r e c u r r e n te hace un r e c u e n to de lo q ue ella e s t i ma ocurrió c on su h e r m a na desde q ue f u e ra i n t e r n a da en la I PS S A L UD C A R I B E, luego la f o r ma y t i e m po en q ue se le trasladó a la CLÍNICA G E N E R AL D EL N O R T E, el lapso

t r a n s c u r r i do e n t re la remisión y la amputación y múltiples aspectos sobre el p a r t i c u l a r, i n c l u y e n do la f o r ma en q ue s u po q ue su h e r m a na f ue accedida c a r n a l m e n t e, lo q ue explica, percibió p or u na visión q ue t u vo m i e n t r as a r r e g l a ba l as sábanas de la c a ma de su h e r m a n a; agregó q ue ello no es de extrañar, p o r q ue no es la p r i m e ra v ez q ue o c u r re en l as i n s t i t u c i o n es de s a l u d, citó al m e n os un caso a n t e r i o r. T o m a n do en consideración que el cd sólo es de audio, no se puede establecer a quien se refiere la señora FABIOLA ESPARRAGOZA, cuando hace tal afirmación en la audiencia. 9

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ALBERTO LEÓN MALDONADO P or m o m e n t o s, d e n t ro de la exposición, c u e s t i o na la decisión d el 4 de m a r zo de 2 0 11 e m i t i da p or el F i s c al i n d i c i a do ALBERTO LEÓN MALDONADO, la c u al c o n s i d e ra c o n t r a e v i d e n t e, ya q ue ella a d u ce q ue l as p r u e b as q ue se

r e c a u d a r on d u r a n te la fase i n v e s t i g a t i va permitían a c u s ar al p e r s o n al médico y paramédico de l as d os i n s t i t u c i o n es de s a l ud c o m p r o m e t i d as en el caso de su h e r m a na DILIA. E x p r e sa i n c l u s o, q ue a p r o x i m a d a m e n te siete m e s es después d el 4 de m a r zo de 2 0 1 1, la I PS f ue s a n c i o n a da p r e c i s a m e n te p or p r o b l e m as de asepsia R e q u e r i da p or el D e s p a c ho p a ra q ue e n c a m i ne su alegato c o n t ra la decisión r e c u r r i d a, la señora F A B I O LA continúa c on su exposición c o n t ra la resolución d el fiscal LEÓN MALDONADO del 4 de m a r zo de 2 0 1 1, p u es c o n s i d e ra q ue en el expediente q ue a d e l a n t a b a, había suficiente m a t e r i al p r o b a t o r io en c o n t ra del p e r s o n al médico y paramédico de las dos i n s t i t u c i o n e s, y q ue la decisión t o m a da p or el f u n c i o n a r io investigado t u vo su génesis en la m a la comprensión de la c a u sa de la m u e r te de su h e r m a na DILIA.

La víctima h a ce un relato p o r m e n o r i z a do d el periplo realizado p or D I L IA I S A B EL c on ocasión de su hospitalización, c a m b io de clínica, i n t e r v e n c i o n es quirúrgicas p a ra amputación, contaminación, dice ella, c on o c ho bacterias, h a s ta finalizar c on la m u e r t e, sobre lo q ue e x i s t en p r u e b as en el expediente q ue el doctor LEÓN MALDONADO terminó p or 10 SEGUNDA INSTANCIA N°. 43862 {Ü ALBERTO LEÓN MALDONADO preclusión, p or lo q ue i n s i s te t al decisión no r e s p o n de a la v e r d a d. Los No Recurrentes T a n to la Fiscalía c o mo el M i n i s t e r io Público y la b a n ca de la D e f e n s a, s on unánimes en pedir al T r i b u n al declare desierto el r e c u r so p or i n d e b i da sustentación, ya q ue la víctima no alegó en c o n t ra de la decisión del T r i b u n a l. D u r a n te la exposición de l os últimos, la víctima i n t e r r u m pe el u so de la p a l a b ra y t e r m i na p or s u p l i c ar q ue le a t i e n d an el r e c u r so y a d u ce q ue le h an v i o l a do t o d os l os

derechos. El m a g i s t r a do q ue preside la a u d i e n c i a, luego de e s c u c h ar a los no r e c u r r e n t e s, tomó la decisión de c o n c e d er el r e c u r s o, e x p r e s a n do q ue l as r a z o n es q ue lo l l e v an a ello o b e d e c en a q ue la señora F A B I O LA E S P A R R A G O ZA DE B O L Í V AR tiene la c a l i d ad de víctima pero no es abogada, p or t a n t o, la interpretación q ue se debe h a c er de su exposición es c on aplicación del p r i n c i p io de c a r i d ad y c o n c l u ye q ue debe ser la C o r te q u i en decida el p u n t o. P or último, ya en e s ta i n s t a n c i a, la señora E S P A R R A G O ZA DE BOLÍVAR, h i zo llegar en sobre c e r r a do a la Secretaría de la Sala, 32 folios d o c u m e n t a l e s, en los q ue i n c l u ye la decisión del T r i b u n al c u e s t i o n a d a, la q ue s u b r a y a da y a d i c i o n a da c on 11 SEGUNDA INSTANCIA N°. 4 3 8 62 V ALBERTO LEÓN MALDONADO papelitos de diversos colores, en los q ue e x p r e sa r a z o n es p a ra

d i s e n t ir de lo c o n t e n i do en ella; i g u a l m e n te a p o r ta o t r os d o c u m e n t os relativos a la d o l e n c ia q ue terminó c on la v i da de su h e r m a na DiLiA I S A B EL E S P A R R A G O ZA DE G A L L A R D O. CONSIDERACIONES 1. - Competencia: La S a la es c o m p e t e n te p a ra c o n o c er la s e g u n da i n s t a n c ia c o n t ra la decisión del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá q ue decretó la preclusión, en v i r t ud de lo establecido en el Artículo 32 n u m e r al 3° de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. 2. - Problema Jurídico. De c o n f o r m i d ad c on lo v e r t i do en la a u d i e n c ia de l e c t u ra de la decisión en la q ue se i n t e r p u so el r e c u r so de apelación y se sustentó el m i s m o, así c o mo p or lo observado en la p r o p ia decisión c u e s t i o n a d a, la S a la avocará el siguiente p r o b l e ma jurídico: ¿Dentro d el S i s t e ma P e n al O r al A c u s a t o r i o, es posible q ue el j u ez de c o n o c i m i e n t o, c a m b ie la c a u s al d e p r e c a da p or

el E n te A c u s a d o r, la defensa o el M i n i s t e r io Público? 12

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ALBERTO LEÓN MALDONADO 3.- Competencia del juez de conocimiento, en preclusión E v i d e n t e m e n te el s i s t e ma p e n al a d o p t a do en C o l o m b ia m e d i a n te el Acto Legislativo 0 03 de 2 0 02 es de corte a d v e r s a r i a l, lo q ue i m p o ne la aplicación de ciertos i n s t i t u t os q ue lo definen, m i s m os q ue se h an v e n i do d e c a n t a n do a través de la j u r i s p r u d e n c i a. U na de las i n s t i t u c i o n es q ue se i n c o r p o r a r on al s i s t e ma o r al a c u s a t o r io fue la preclusión de la investigación, la c u a l, en p r i n c i p i o, debe ser p e d i da p or el fiscal ^ y decidida p or el j u ez de c o n o c i m i e n t o. A h o ra b i e n, c o n f o r me c on el diseño d el artículo 2 50 S u p e r i o r, la Fiscalía es t i t u l ar de la acción p e n al y c o mo t a l, tiene d e n t ro de su esfera de acción, c u a n do e s t i me q ue no

a l c a n za el estémdar de c o n o c i m i e n to necesario p a ra a c u s a r, i r r o g ar al j u ez de c o n o c i m i e n t o, la preclusión de la investigación p or a l g u na de l as c a u s a l es p r e v i s t as n o r m a t i v a m e n te en el artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Así p u e s, es la Fiscalía la a u t o r i d ad j u d i c i al q ue p u e de seleccionar la c a u s al q ue se c o n f i g u ra en el caso concreto y siendo el p r o c e so a d v e r s a r i al de n a t u r a l e za dispositiva, no ^ De conformidad con la m i s ma Ley 9 06 de 2004, hay estadios procesales en que no sólo la Fiscalía puede incoar petición de preclusión, pues vencidos l os términos d el articulo 294, es posible q ue lo h a g an el Ministerio Público y la defensa, l os q ue también pueden intentarla ya en etapa de juicio oral, pero sólo por las causales 1 y 3. 13

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ALBERTO LEÓN MALDONADO p u e de el j u ez de c o n o c i m i e n to v a r i ar la m i s ma y a b r o g a r se c o m p e t e n c ia p a ra resolver el caso c on f u n d a m e n to en u na

diversa de la solicitada por el acusador. Sobre el p a r t i c u l ar tiene dicho esta Sala: ( C SJ AP de 18 - may. - 2 0 11 R a d. 3 5 . 8 2 6 )6 «En efecto, en la providencia de esta Sala^ se afirmó que el juez de conocimiento restringe su competencia a la causal invocada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud, de manera que no puede hacer pronunciamiento en relación a causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico. Allí mismo la Corporación precisó que cuando los elementos materiales probatorios fundantes de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión, pero por un motivo diferente al planteado, por economía procesal, el juez debe decretarla; por el contrario, si la petición ha de denegarse, no le es factible al funcionario valorar causales no invocadas. A renglón seguido explicó cómo tal situación puede presentarse cuando la petición se sustenta en la causal No. 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 que remite al artículo 32 del Código Penal, relativo a doce eventos de ausencia de responsabilidad, contexto donde el juez puede decretar la preclusión p or motivo diferente al invocado pero incluido en el canon 32, porque lo que cambia es la hipótesis jurídica soporte de la preclusión, sin variar la causal. De igual manera, en esa determinación la Colegiatura estableció como excepción a la regla mencionada, el evento en que se

invoque atipicidad del hecho investigado (causal 4 del artículo 332) y los elementos materiales probatorios y evidencia física demuestren la ausencia de dolo por error invencible (atipicidad subjetiva), hipótesis donde debe preferirse la aplicación de la causal No. 2 del artículo 332 por acomodarse a la situación expuesta en el motivo 10 del artículo 32 del Código Penal, ser específica para el supuesto de hecho planteado y no afectar la estructura del proceso acusatorio. 6 Este criterio jurisprudencial ha sido mantenido también en decisiones c o mo C SJ AP 8 feb. 2008. Radicado 28908; C SJ AP. 15 j u l. 2009. Radicado 31780. 7 Radicado No. 31780. 14

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ALBERTO LEÓN MALDONADO Por último, la Corporación reiteró que cuando los elementos materiales probatorios y evidencia física ofrecidos como soporte de la causal no logren persuadir al funcionario de su configuración, el juez carece de competencia para establecer si concurre cualquiera otra de las previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004». De c o n f o r m i d ad c on lo a n t e r i o r, q ue p or demás c o n s t i t u ye u na línea j u r i s p r u d e n c i al c o n s i s t e n te de e s ta Corporación, la c o m p e t e n c ia del j u ez de c o n o c i m i e n to está

l i m i t a da a la c a u s al q ue le p r o p o ne el solicitante de la a u d i e n c ia y las c o m p l e m e n t a r i as q ue e v e n t u a l m e n te p u e d en p r o p o n er el M i n i s t e r io Público o la defensa, en a c a t a m i e n to a lo establecido p or la CC C - 6 48 del 24 de agosto de 2 0 1 0. E l lo significa q ue le es p r o h i b i do al j u ez de c o n o c i m i e n t o, so p e na de v u l n e r ar g r a v e m e n te el d e b i do proceso, decidir p or u na c a u s al d i v e r sa de la solicitada, p u d i e n do sí h a c e r lo p or un m o t i vo diferente, c u a n do se esté d e n t ro de la m i s m a, c o mo o c u r re c on l as m o t i v a c i o n es c o n t e n i d as en el artículo 32 del Código P e n al q ue se t r a m i t an p or c a u s al s e g u n da de preclusión (Artículo 3 32 Ley 9 06 de 2 0 0 4 ). Del caso Concreto De los a u d i os a p o r t a d os c on la actuación se e x t r ae q ue en el p r e s e n te caso, la Fiscalía incoó la petición de preclusión, p or c o n s i d e r ar q ue u na v ez a d e l a n t a da la

indagación, carecía de mérito p a ra a c u s ar en razón a q ue se configuró la a t i p i c i d ad del h e c ho investigado, ya q ue si b i en 15 SEGUNDA INSTANCIA N°. 43862 \ ALBERTO LEÓN MALDONADO es cierto el F i s c al 42 de la U n i d ad de V i da no valoró i n t e g r a l m e n te la p r u e ba pericial soporte de la resolución de preclusión de 4 de m a r zo de 2 0 1 1, también lo es q ue en su a c t u ar no c o n c u r re la v o l u n t ad de q u e b r a n t ar la ley, p or t a n t o, se c o n f i g u ra la c a u s al 4, atipicidad s u b j e t i va del h e c ho investigado. El M i n i s t e r io Público inició su intervención a d u c i e n do q ue compartía lo e x p u e s to p or la Fiscalía y mencionó, s in d e s a r r o l l ar a r g u m e n t a t i v a m e n t e, la c o n c u r r e n c ia de la c a u s al p r i m e ra de preclusión. T a n to el defensor c o mo el indiciado e s t u v i e r on de a c u e r do c on la Fiscalía en q ue no se p r e s e n ta tipicidad d el h e c ho investigado p or a u s e n c ia de dolo en la actuación d el

F i s c al ALBERTO LEÓN MALDONADO.

De lo a n t e r i or se extrae q ue f o r m a l m e n t e, sólo se invocó u na c a u s al p a ra solicitar preclusión en favor d el fiscal investigado, p u e s t o, q ue se itera, a u n q ue el M i n i s t e r io Público mencionó también la p r i m e r a, n u n ca efectuó un desarrollo a r g u m e n t a t i vo q ue le p e r m i t i e ra al T r i b u n al un p r o n u n c i a m i e n to sobre la m i s m a. No o b s t a n te lo a n t e r i o r, el a-quo al efectuar la p a r te c o n s i d e r a t i va de su decisión, h i zo un análisis genérico sobre la tipicidad de la c o n d u c ta i n v e s t i g a da l u e go de lo c u al afirmó q ue la c o n d u c ta d el fiscal se adecuó al c a u d al 16

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ALBERTO LEÓN MALDONADO p r o b a t o r i o, p o r q ue los médicos y e n f e r m e r os no c r e a r on un riesgo jurídicamente d e s a p r o b a d o, ya q ue la a c t i v i d ad médica p or n a t u r a l e za es riesgosa. S o s t u vo el m a g i s t r a do q ue l as i n t e r v e n c i o n es

quirúrgicas e n c a r n an un peligro y q ue la señora D I L IA E S P A R R A G O ZA DE G A L L A R D O, falleció a p e s ar de l os esfuerzos médicos p a ra salvarle la vida, ya q ue la c a u sa de la m u e r te fue la invasión de a g e n t es patógenos lo q ue a la p o s t re significó u na sanción a d m i n i s t r a t i va p a ra la clínica. Agregó q ue sí h ay i n d i c i os r e l a t i v os a q ue en LA I PS S A L UD C A R I BE p o s i b l e m e n te se generó la c a u sa del síndrome c o m p a r t i m e n t a l, al parecer, c u a n do la paciente se cayó de la c a ma o quizás se golpeó previo su ingreso a la institución. S in e m b a r g o, dice el T r i b u n al q ue la remisión de la p a c i e n te a la CLÍNICA G E N E R AL D EL N O R TE f ue tardía, ya q ue sólo se h i zo h a s ta el 11 de n o v i e m b re c u a n do la señora D I L IA fue h o s p i t a l i z a da c u a t ro días a n t e s; p e ro sostiene q ue d a da la patología p a r a n o i de q ue padecía, e s t a ba m e d i c a da y a l g u n as de estas s u s t a n c i as p r o d u c en p r o b l e m as

circulatorios, lo q ue complicó la s a l ud de la paciente. Afirmó q ue no se demostró q ue la situación de b a se q ue generó el síndrome lo h u b i e r an c a u s a do los e n f e r m e r os o los médicos, p u es t o do i n d i ca q ue fue un accidente detectado en f o r ma tardía y q ue c u a n do f ue o p e r a da la a t a c a r on l os 17 SEGUNDA INSTANCIA N°. 4386:^6' ALBERTO LEÓN MALDONADO gérmenes n o s o c o m i a l e s, pero q ue el p s i q u i a t ra de S A L UD C A R I BE no creó un riesgo jurídicamente desaprobado. T o do lo a n t e r i or p e r m i te a f i r m ar q ue h a s ta e se p u n to de la decisión, se e n c a m i n a ba en relación c on la c a u s al c u a r ta p e d i d