CSJ - AP2714-2023(64331)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP2714-2023 Radicación Nº 64331 Aprobado mediante Acta Nº 151 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto dos mil veintitrés (2023). VISTOS Define la Sala la competencia para conocer la audiencia de «cambio de medida de aseguramiento», solicitada por la defensa de DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA, DEIFER ADOLFO CARVAJAL PAZ y JORDAN DAVID RIVAS COSME , dentro del trámite que se adelanta en su contra, y otros, por la comisión de los delitos de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, homicidio agravado, uso de menores de edad para la comisión de delitos, desplazamiento forzado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.CUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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ANTECEDENTES 1.- Adelantada la fase preliminar y radicado el escrito de acusación, se tiene aquí que, previa asignación por reparto, la etapa de juzgamiento fue asumida por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cali, estrado en el que fueron adelantadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, estando en la actualidad el asunto, pendiente de realización del juicio oral.

Circuito Especializado de Cali, estrado en el que fueron adelantadas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, estando en la actualidad el asunto, pendiente de realización del juicio oral. 2.- El 4 de mayo de 2023, la defensa de DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA, DEIFER ADOLFO CARVAJAL PAZ y JORDAN DAVID RIVAS COSME presentó solicitud de audiencia de «cambio de medida de aseguramiento», correspondiendo el conocimiento de esta al Juez 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, funcionario que, mediante pronunciamiento escrito, adiado el 16 de mayo siguiente, expresó que «el Juez competente para conocer de la solicitud, es el Juez de Control de Garantías Ambulante de Buga, de conformidad a los previsto en auto AP1134-2023 Radicado No. 63554, del 26 de abril de 2023, proferido por la Corte Suprema de Justicia», motivo por el que ordenó el envío del expediente a tal destino. 3.- Llevado a cabo el respectivo diligenciamiento, el Juez con Función de Control de Garantías Ambulante de Buga convocó a las partes e intervinientes para el 21 de julio de 2023. En desarrollo del diligenciamiento, el togado en cita rechazó la competencia para conocer el asunto, toda vez que, según expresó, en los hechos jurídicamente relevantes que se contienen en el escrito de acusación, no se registra, en concreto, que se esté ante un Grupo Delictivo Organizado o un Grupo ArmadoCUI: 76001600000020190100002

en el escrito de acusación, no se registra, en concreto, que se esté ante un Grupo Delictivo Organizado o un Grupo ArmadoCUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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Organizado, razón por la cual el asunto debe ser asumido por el estrado judicial de Cali. Concedido el uso de la palabra al representante del órgano acusador, este indicó que en el escrito de acusación se hizo referencia de una organización criminal, «no se dijo un Grupo de Delincuencia Organizada». No obstante, dijo, en dicho documento se da cuenta de la existencia de un líder, así como de unas personas que cumplen roles específicos, señalando, además, que, según concibe, para aplicación de lo estatuido en la Ley 1908 de 2018, no se requiere hacer mención, en términos específicos, que se procesa a un GDO o un GAO. Por otra parte, la apoderada de los encartados indicó que compartía plenamente la argumentación esbozada por el director de la audiencia, peticionando, igualmente, que la solicitud sea radicada en el despacho de Cali. 4.- Así las cosas, el juez ordenó la remisión de la actuación a la Corte para que dirima la cuestión.

III. CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme a los lineamientos contenidos en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, conocer de la definición competencia cuando se trate de aforados

Suprema de Justicia, conforme a los lineamientos contenidos en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, conocer de la definición competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales, o de tribunales, o de juzgados de diferentes distritos.CUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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2. En camino hacia la resolución del asunto, lo primero que se ha de indicar es que en este caso se encuentra acreditada la existencia de controversia en torno al funcionario que ha de asumir el conocimiento de la actuación, toda vez que la postura presentada por el Juez con Función de Control de Garantías Ambulante de Buga, en la que converge la defensora de los encartados, es controvertida por el fiscal del caso quien comparte lo argüido por el Juez 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

Valga anotar que, si bien el funcionario de la última ciudad no programó, ni mucho menos instaló la audiencia de formulación de acusación, y procedió emitir una orden escrita de remisión de la actuación al funcionario que consideró, era el competente, es lo cierto que en acto posterior desplegado ante el estrado judicial de Buga, consecuente con la postura jurisprudencial adoptada por la Sala en el precedente CSJ AP 2863-2019, se instaló la mencionada diligencia en la que las partes se pronunciaron sobre la competencia.

jurisprudencial adoptada por la Sala en el precedente CSJ AP 2863-2019, se instaló la mencionada diligencia en la que las partes se pronunciaron sobre la competencia. En tal orden, se verifica el ejercicio que habilita a la Corte para desarrollo de su competencia.

3. Pues bien, conforme lo establece el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, la función de control de garantías puede ser ejercida por cualquier juez penal municipal. Sin embargo, ha dicho la Corte que esta facultad no puede obedecer: «… al capricho o arbitrio del solicitante, sin parar mientes en el elemento territorial, que sigue siendo factor fundamental para el efecto, como fácil se extracta de la sola lectura contextualizada de la totalidad del artículo modificado, en cuanto, remite siempre al lugar de ocurrencia del hecho… (CSJ AP6115 – 2016 reiterada en CSJ AP8550 – 2017)»CUI: 76001600000020190100002

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Concatenado a lo anterior, también se ha indicado que: «Solo en casos excepcionales, por motivos fundados, es factible que la audiencia preliminar sea solicitada y realizada por un juez distinto al que tiene competencia en el lugar del hecho»1, por ejemplo, «cuando el procesado se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar

diferente al de la comisión del acontecer fáctico»2. Sin embargo, en determinados casos resultan de obligatoria aplicación las reglas de competencia fijadas en la Ley 1908 de 20183, la cual dispone, entre otras cosas, que tratándose de audiencias preliminares en los eventos en que se encuentra inmersa la presunta participación de Grupos Delictivos Organizados o Grupos Armados Organizados, la competencia recae en los jueces de control de garantías ambulantes4. No obstante, dicho dispositivo solo podrá ser aplicado cuando se acredite la exigencia subjetiva descrita, esto es, que se trate de personas, miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados. Al respecto, esta Sala ha indicado, entre otras cosas, que: [E]l entendimiento integral y armónico de la norma en la actualidad supone entonces que cualquier solicitud de audiencia preliminar, debe seguir la regla de competencia específica contenida en los artículos 307A y 317A de la Ley 906 de 2004, siempre que se reúnan las condiciones legales para ello, esto es, la exigencia subjetiva allí descrita: “miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados”.

1 Ibidem. 2 Cfr. CSJ AP2676 – 2016. 3 «por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones.»

2 Cfr. CSJ AP2676 – 2016. 3 «por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones.» 4 ARTÍCULO 26. JUECES DE CONTROL DE GARANTÍAS PARA GRUPOS DELICTIVOS ORGANIZADOS Y GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS. El Consejo Superior de la Judicatura garantizará jueces de control de garantías con la función especial de atender prioritariamente las diligencias relacionadas con los delitos cometidos por Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados de los que trata la presente ley, los cuales podrán desplazarse para ejercer sus funciones sin que ello afecte su competencia. Los jueces designados para tales efectos deberán ser capacitados para el tratamiento de los delitos propios de la delincuencia organizada.CUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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No sobre (sic) aclarar que la efectiva pertenencia del implicado a una organización criminal en los términos fijados por la Ley 1908 de 2018, y los términos generales de su aplicación o no, escapa del tema objeto de debate en este tipo de trámite incidental; por lo cual, resulta de vital importancia atenerse a los planteamientos expuestos por la Fiscalía en cada caso concreto y la comprensión que sobre el mismo tenga el ente acusador, sin invadir el rol que le corresponde (AP-2020, 15 de julio de 2020, rad: 1279). (Negrilla ajena al texto original)

mismo tenga el ente acusador, sin invadir el rol que le corresponde (AP-2020, 15 de julio de 2020, rad: 1279). (Negrilla ajena al texto original) Ahora bien, el respeto por la función del instructor no implica secundar la mención que éste efectúe sobre la Ley 1908 de 2018 -sin mayor soporte-, en cualquier momento de la actuación procesal, con el fin de subsumir la situación fáctica en las previsiones de esa norma, con las consecuencias que de ella se desprendan en la contabilización de términos y demás pautas de procedimiento. Es así como, para atribuir la pertenencia del implicado como “miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados”, en tanto ingrediente normativo relevante para el caso, es necesario que el fiscal haya señalado de manera inequívoca esa circunstancia, desde la audiencia de formulación de imputación, pues será de esa manera que se garantice el debido proceso y la defensa en la actuación.5 Esta postura fue reiterada a través del proveído CSJSTP69042023 del 13 de julio de 2023, Rad. 131450, en el que se expresó: [L]a Sala de Casación Penal, especialmente por vía de incidentes de definición de competencia, ha observado que al tramitarse solicitudes de libertad por vencimiento de términos o sustitución de la medida de aseguramiento, se termina revelando por parte de la Fiscalía General de la Nación al momento de pronunciarse sobre el funcionario

de libertad por vencimiento de términos o sustitución de la medida de aseguramiento, se termina revelando por parte de la Fiscalía General de la Nación al momento de pronunciarse sobre el funcionario competente, que los hechos llevados ante los estrados judiciales tendrían relación con GAO o GDO, pese a que no es ella la oportunidad para establecer dicha conexión o supuesto de aplicación de la norma. Ante tal situación, desde los albores de la línea que ha venido trazando la Corte al resolver ese tipo de asunto, se ha reclamado porque sea el Delegado de la Fiscalía quien determine de manera clara que la persona judicializada pertenece a una de las dos categorías de grupo organizado. Así, lo ha venido en sostener: «…la efectiva pertenencia del implicado a una organización criminal en los términos fijados por la Ley 1908 de 2018, y los términos generales de su aplicación o no, escapa del tema objeto de debate en este tipo de trámite incidental; por lo cual, resulta de vital importancia atenernos a los planteamientos expuestos por la Fiscalía en cada caso concreto y la comprensión que sobre el mismo tenga el ente acusador, sin invadir el rol que le corresponde.»

5 Cfr. C.S.J. AP1720-2023 del 21 de junio de 2023, rad: 63971CUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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Y en reciente decisión, la Sala optó por precisar con mayor contundencia que dicha pertenencia, no debe revelarse de manera novedosa al

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Y en reciente decisión, la Sala optó por precisar con mayor contundencia que dicha pertenencia, no debe revelarse de manera novedosa al desatarse asuntos incidentales como la sustitución de la medida de aseguramiento o la libertad por vencimiento de términos y, mucho menos, al presentarse el debate sobre el funcionario competente para desatar ese tipo de solicitudes, sino que debe estar fijada desde la misma formulación de imputación o de acusación, según sea el caso. Con tal propósito se dijo en proveído CSJ AP1720-2023, Rad. 63971: (…) Por modo que, es necesario que la Fiscalía desde la misma estructuración de la hipótesis delictiva que presenta al formular imputación o acusación, determine sin duda alguna que la sindicación que se está realizando es coincidente con la pertenencia del implicado a un GAO o GDO, dependiendo de los presupuestos establecidos en la Ley 1908 de 2018, pues no puede de manera novedosa ingresar ese elemento en el debate que se inicie a fin de verificar situaciones como la libertad por vencimiento de términos procesales o, la sustitución de la medida de aseguramiento por término de la detención preventiva (énfasis agregado).

4. Así las cosas, abordando ya el análisis del caso concreto, encuentra la Sala que en las audiencias de formulación de imputación6, la Fiscalía se limitó a indicar que los procesados

4. Así las cosas, abordando ya el análisis del caso concreto, encuentra la Sala que en las audiencias de formulación de imputación6, la Fiscalía se limitó a indicar que los procesados DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA7, DEIFER ADOLFO CARVAJAL PAZ8 y JORDAN DAVID RIVAS COSME9, pertenecían a una «organización criminal», sin que fuera esbozada una argumentación adicional que permita evidenciar una sindicación, fáctica y jurídica, relacionada con la normativa en comento.

De otro lado, del contexto fáctico que se sintetiza en el escrito de acusación, se desprende que, en la comuna 14 de Santiago de Cali, desde el año 2017 « se conoció sobre la existencia presunta de una organización criminal, conocida como LOS MARROCOS o los de la P7, que tiene su sector de injerencia delincuencial en los barrios

6 Las diligencias fueron llevadas a cabo en diversos momentos. 7 El 8 de noviembre de 2019, ante el Juzgado 29 Penal Municipal de Cali, con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le endilgó la conducta de tráfico de estupefacientes. 8 El 17 de octubre de 2019, ante el Juzgado 9° Penal Municipal de Cali, con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le imputó las conductas de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y desplazamiento forzado.

Control de Garantías, la Fiscalía le imputó las conductas de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y desplazamiento forzado. 9 El 27 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 18 Penal Municipal de Cali, con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le enrostró las conductas de homicidio agravado, concierto para delinquir, con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.CUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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MARROQUIN, etapa I, principalmente, pero también delinquen en el barrio Puertas Del Sol, sector 6, barrio Manuela Beltrán, Marroquín II, y en el barrio Alfonso Bonilla Aragón, dedicados como fuente de financiamiento al tráfico de estupefacientes…». Además, se apuntó, conforme a información suministrada por las «víctimas de la actividad delictiva de la organización», se supo que sus integrantes (un total de 17 personas) 10, entre ellos DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA, DEIFER ADOLFO CARVAJAL PAZ y JORDAN DAVID RIVAS COSME, participaron en la comisión de homicidios, desplazamientos forzados y hurtos, actividades que desarrollaron desde el año inicialmente referido, «hasta la fecha en que se desarticuló la organización, 16 de octubre del año 2019.». A lo expuesto debe sumarse que, como adición al escrito de acusación, la Fiscalía presento, ante el juez de conocimiento,

la organización, 16 de octubre del año 2019.». A lo expuesto debe sumarse que, como adición al escrito de acusación, la Fiscalía presento, ante el juez de conocimiento, documento fechado el 25 de octubre de 2021, en el que, entre otras cosas, su representante apuntó: Se trata de una organización delincuencial conocida como LOS MARROCOS o P7, de la cual se tiene conocimiento de su existencia desde 2011 (sic), que ha funcionado en el barrio Marroquin 1 de Cali, que cambia de nombre en la medida que sirve para evadir a las autoridades y porque con el tiempo por causa de muerte de líderes o por verse capturados, ven factible el cambio de su nombre. En 2014 tuvo lugar el homicidio del líder del grupo delincuencial alias GASPARIN, que al parecer se produjo por enfrentamiento entre pandillas, el control del microtráfico de estupefacientes y las llamadas fronteras invisibles. A raíz de este suceso, el primo de alias GASPARIN, alias CUCARACHO, alias PACHO y alias LON', deciden tomar el control del grupo delincuencial, apoderarse de la zona y reactivar los puntos de expendio de estupefacientes existentes en el barrio, para lo cual ampliaron su capacidad criminal a efectos de enfrentarse con otras bandas. Así tuvo lugar esta nueva fase del grupo delincuencial con 10 personas que se concertaron inicialmente para realizar hurtos, vender sustancias estupefacientes y enfrentarse a otros grupos por el

bandas. Así tuvo lugar esta nueva fase del grupo delincuencial con 10 personas que se concertaron inicialmente para realizar hurtos, vender sustancias estupefacientes y enfrentarse a otros grupos por el control territorial para la venta de los estupefacientes y cometiendo de paso homicidios selectivos. Su zona de influencia se encuentra en la

10 De acuerdo con lo consignado en el referido documento, en el decurso de la investigación se logró identificar a este número de ciudadanos «como integrantes de la organización».CUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia

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DIAGONAL P7. Igualmente las actividades investigativas determinaron que por encima de alias CUCARACHO existía una persona de la que la comunidad hacía mención pero no se había hecho visible, se trata de alias MACKENSIC, este no aparecía en persona, puesto que el acuerdo consistía en que éste daba las órdenes de todo lo que se hiciera, de los actos delictivos y alias CUCARACHO era quien ejercía aparentemente el mando, pero en realidad respondía o le rendía cuentas del cumplimiento de sus órdenes y de lo que ocurriera, a MACKENSIE. Es conocida la rivalidad entre bandas y para este caso entre la banda de la P7 contra la BANDA DEL NUEVE DE ENERO, puesto que en la P7 ha existido la llamada frontera invisible. En 2019, una vez es

capturado alias CUCARACHO por el homicidio de un menor, quien era mano derecha de alias MACKENSIE, motivo por el que éste tuvo que dejar su relativo anonimato ejerciendo directamente control territorial para la comercialización de estupefacientes, dando órdenes para la ejecución de conductas delictivas, con el apoyo de los demás integrantes del grupo como CHIRRY. Como resultado de las actividades investigativas, se estableció la identidad de los integrantes del grupo delincuencial, el acuerdo de voluntades en cuanto a la empresa delincuencial, los roles de los integrantes del grupo y la comisión de diferentes delitos, como desplazamientos forzados, homicidios y tráfico de estupefacientes en la modalidad de distribución y venta, acuerdos que se han mantenido en el tiempo, vulnerando así el bien jurídico de la seguridad pública.

5. Puestas así las cosas, es dado aseverar que en ninguno de los actos procesales reseñados, los delegados del ente persecutor mencionaron «de forma inequívoca y expresa » que el procesamiento se rige o se encuentra influenciado por las previsiones de la Ley 1908 de 2018. En tal orden de ideas, el asunto debe definirse a partir de la regla general según la cual, el juez con función de control de garantías competente es aquel del lugar donde se adelanta el juzgamiento que, en este evento, es la ciudad de Cali.

Por tanto, se dispone asignar la competencia para adelantar la audiencia de solicitud de sustitución de medida de

lugar donde se adelanta el juzgamiento que, en este evento, es la ciudad de Cali. Por tanto, se dispone asignar la competencia para adelantar la audiencia de solicitud de sustitución de medida de aseguramiento solicitada en favor de DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA, DEIFER ADOLFO CARVAJAL PAZ y JORDAN DAVID RIVAS COSME, al Juzgado 17 Penal Municipal con Función de ControlCUI: 76001600000020190100002 Número Interno 64331 Definición de Competencia DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA y otros. de Garantías de Cali, a donde se dispondrá la devolución inmediata del expediente. Infórmese lo acá decidido a las partes e intervinientes, así como al Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Buga. Previo a culminar, la Corte estima necesario llamar la atención del funcionario a cargo del estrado judicial de Cali, para que, en adelante, se sujete al trámite que, de manera insistente, ha sido dispuesto por esta Judicatura en el marco del incidente de definición de competencia, el cual, entre otras cosas, dispone que el funcionario encargado del asunto deberá convocar y dar curso a la audiencia respectiva y, en su desarrollo, i) manifestar la incompetencia, ii) correr traslado a las partes e intervinientes para que se pronuncien sobre su declaración, y iii) ordenar el

envío del proceso al juez competente, si todos están de acuerdo, o remitirlo a esta Corporación si se presenta controversia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DEFINIR que la competencia para adelantar la audiencia de solicitud de sustitución de medida de aseguramiento, solicitada en favor de DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA, DEIFER ADOLFO CARVAJAL PAZ y JORDAN DAVID RIVAS COSME, corresponde al Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, a donde deberá devolverse el expediente, de manera inmediata.CUI: 76001600000020190100002

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2. Informar lo acá decidido a las partes e intervinientes, así como al Juzgado Penal Municipal con Función de Control de

Garantías Ambulante de Buga.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSACUI: 76001600000020190100002

Número Interno 64331 Definición de Competencia

DIEGO FERNANDO GRUESO MEJÍA y otros.

FABIO OSPITIA GARZÓN

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA