CSJ - AP2726-2023(61828)

Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2726-2023 Radicación N° 61828 CUI 11001600001720171540401 Aprobado acta No. 167. Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de ALEJANDRO RIVERA GAMBA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de junio de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión de condenar al acusado, con base en preacuerdo, como coautor de hurto calificado agravado atenuado; tráfico, fabricación o porte de armas 1 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba de fuego, accesorios, partes o municiones; y uso de menores de edad para la comisión de delitos.

A N T E C E D E N T E S

Fácticos

1. La sentencia de segunda instancia declaró probados los supuestos fácticos de la acusación y así los rememoró: El 26 de septiembre del 2017, a las 2:30 pm, IT. CARLOMAN OSORIO

y el PT. LUIS CHAVITA patrullaban la carrera 105 con calle 68, del barrio Centauros en Bogotá, siendo abordados por dos ciudadanos, quienes señalaron un taxi donde iban varios sujetos que los acaban de hurtar, intimidándolos con un arma de fuego, por lo que sin perder

de vista el vehículo, se inició la persecución, pidiendo apoyo a través del radio, logrando interceptar el vehículo en la carrera 105F con calle 68 Bis, donde se movilizaban 4 hombres, quienes al ser registrados y en el interior del vehículo se halló un arma de fuego calibre 38 Smith & Wesson con 6 cartuchos en su interior, además de 5 celulares de diferentes marcas, dinero en efectivo en billetes de diferentes denominaciones, sumando $ 130.000 y un reloj marca CASIO. Se les impusieron sus derechos como capturados e identificaron como ALEJANDRO RIVERA, LUIS AMADO y MANUEL SARMIENTO, trasladados a la URI de Engativá para su judicialización, y se trasladó a la jurisdicción de menores el cuarto capturado, JAMS. Procesales

2. El 27 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 8 Penal Municipal de Bogotá y una vez legalizada sus capturas, la Fiscalía procedió a formular imputación a ALEJANDRO RIVERA GAMBA, Luis Alfredo Amado Wittynghau y Manuel Ernesto Sarmiento Uribe como coautores de hurto calificado agravado atenuado

2 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba (arts. 2391, 240-22, 241.103,114 y 2685); tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 3656); y uso de menores de edad para la comisión de delitos (art. 188D7). En audiencia subsiguiente, se dispuso afectar a los

imputados con medida de aseguramiento de detención preventiva domiciliaria.

3. Presentado el escrito de cargos, el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá realizó, el 22 de febrero de 2018, la audiencia de formulación de acusación y, el 8 de octubre siguiente, la de carácter preparatorio.

4. El 11 de septiembre de 2019 se decretó la ruptura de la unidad procesal por virtud del preacuerdo por los acusados Luis Alfredo Amado Wittynghau y Manuel Ernesto Sarmiento Uribe. 1 «El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si o para otro, …». 2 «… cuando se cometiere con violencia sobre las personas.». 3 «Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o mas personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.». 4 «En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público.». 5 «… cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.». 6 «El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, …». 7 «El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento,

inducción o participe de cualquier modo en las, conductas descritas, …». 3 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba

5. Después, ALEJANDRO RIVERA GAMBA también preacordó la aceptación de su culpabilidad a cambio de beneficiarse con la sanción relativa a la complicidad con el máximo porcentaje de disminución punitiva (50%). Dicha negociación fue presentada ante el Juez de Conocimiento el 7 de septiembre de 2020.

6. En esa misma fecha, el Juzgado aprobó el preacuerdo y dictó la respectiva sentencia condenatoria que impuso la pena principal de prisión por 96 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Para el cumplimiento de la primera, ordenó la captura del acusado.

7. El defensor formuló apelación, específicamente, contra la decisión de negar la prisión domiciliaria.

8. En sentencia aprobada el 1 de junio de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena y sus efectos.

9. El procesado interpuso el recurso extraordinario de casación; pero en auto del 10 de diciembre de 2021 el Tribunal lo declaró desierto por falta de sustentación, decisión que confirmó, en sede de reposición, el 12 de enero de 2022.

10. En cumplimiento del fallo STP2525-2022 (rad. 122182) de la sala de tutelas de la Corte Suprema de Justicia conformada

4 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba por los Magistrados Diego Corredor Beltrán, Myriam Ávila Roldán y Gerson Chaverra Castro; se rehízo el trámite posterior a la sentencia de segunda instancia y un nuevo defensor presentó la demanda de casación.

L A D E M A N D A

11. Un único cargo alega la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la excepción consagrada en el artículo 68A, inciso 1, del C.P. que hace procedente los subrogados penales: «… los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva».

12. La aceptación de los cargos por el acusado, en el marco de un preacuerdo, constituye una colaboración con la administración de justicia que, además, fue eficaz porque contribuyó a la verdad y permitió resolver el conflicto de forma acelerada. No ha de olvidarse que aquél es un infractor primario y recibió un castigo con fines de prevención general y especial, lo cual satisfizo la necesidad de justicia.

13. La negativa de prisión domiciliaria desconoce que esta es una pena eficaz pues apareja compromisos, es revocable y facilita la reintegración social; además, el acusado siempre concurrió al proceso y no colocará en peligro a la comunidad.

5 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba C O N S I D E R A C I O N E S

14. El recurso extraordinario de casación constituye un medio de control constitucional y legal de las sentencias de

segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por errores de juicio y/o de procedimiento (art. 181), con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180).

15. En ese orden, la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, señale la causal de casación, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere los defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2).

16. El recurso de casación formulado por el defensor de ALEJANDRO RIVERA GAMBA es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia (art. 181), cuál es la proferida el 1 de junio de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión de condenar al acusado, con base en preacuerdo, como coautor de hurto calificado agravado atenuado; tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; y uso de menores de edad para la comisión de delitos.

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17. De otra parte, el defensor se encuentra legitimado para recurrir en casación porque ostenta la condición de parte (art. 182)

y no impugna la responsabilidad que fue aceptada por el acusado vía preacuerdo. Su inconformidad exclusiva es frente a la negativa de conceder el subrogado de la prisión domiciliaria, lo que, además, constituyó el motivo del recurso de apelación planteado contra la sentencia de primera instancia.

18. Sin embargo, la demanda no sustenta un error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad de un fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180. Recuérdese que acusa la sentencia de segunda instancia de falta de aplicación de una parte del inciso primero del artículo 68A del C.P.: la que consagra los beneficios por colaboración como excepción a la regla de improcedencia de subrogados penales allí establecida.

19. Tal propuesta es inadmisible porque denuncia la violación directa de un precepto sustancial incompleto o cercenado y, a su vez, la propia sustentación desvirtúa el cargo porque este pregona la exclusión evidente de una norma legal que regularía el caso juzgado, pero su desarrollo informa, por el contrario, que el mismo sí fue aplicado, solo que de manera parcial (la regla de improcedencia de los subrogados), hipótesis que, en el mejor de los casos, desplazaría el debate al ámbito del error consistente en indebida aplicación de la ley.

20. Pero, cualquiera sea la modalidad de violación directa que se pretendió alegar, la demanda incumple el principio de

7 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba corrección material porque el fundamento de la sentencia impugnada para negar la prisión domiciliaria al acusado no está

en el primer inciso del artículo 68A sino en el segundo que incluye el delito de hurto calificado8 en la lista de aquellos en los que resulta prohibido tal sustituto9 y, adicionalmente, en el numeral 1 del artículo 38B que excluye su concesión en tratándose de conductas punibles cuya pena mínima legal sea superior a los 8 años10, como ocurre con el tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (9 años) y el uso de menores de edad para la comisión de delitos (10 años), por los que también se emitió la condena.

21. Ahora bien, como quiera que el demandante acusa la sentencia de exclusión evidente del artículo 68A -inciso 1-, su pretensión tendría que encaminarse a que este sea aplicado el caso. Tal propuesta es paradójica porque denuncia el mismo vicio que, al final, pretende: una violación directa de la citada disposición sustantiva, esta vez por aplicación indebida; pues esta, según lo informado por la misma demanda, no regula el supuesto de hecho en que se encuentra ALEJANDRO RIVERA GAMBA.

En efecto, el inciso inicial del artículo 68A establece la exclusión de la suspensión condicional de la pena privativa de la libertad o su reemplazo por prisión domiciliaria para las personas 8 «[No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo] … Tampoco quienes hayan sido condenados por … hurto calificado; …». 9 Sentencia de segunda instancia, págs. 4-6.

10 Sentencia de primera instancia, pág. 13. 8 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba que hayan sido condenadas por delitos dolosos dentro de los cinco (5) años anteriores11. Y, según lo advierte la demanda de casación -sin que sea desvirtuado por la sentencia condenatoria impugnada-, ALEJANDRO RIVERA GAMBA no es un delincuente reincidente sino primario.

22. Por si fuera poco, la sustentación del cargo asimila, sin ningún soporte argumentativo, los institutos de beneficio por colaboración establecido en el artículo 413 de la Ley 600 de 2000 y el de los preacuerdos y negociaciones que regulan los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, bajo la premisa de que el procesado acudió a los últimos y, por esa vía, contribuyó con verdad y justicia pronta. No obstante, si en gracia de discusión la asimilación propuesta fuera viable, olvida que dicha colaboración fue recompensada con un descuento de la pena que, inclusive, luce bastante generoso por la avanzada etapa en que se concretó -a punto de iniciar el juicio oral-.

23. En síntesis, la demanda de casación presentada por el defensor de ALEJANDRO RIVERA GAMBA no sustentó la alegada violación directa de la ley sustancial; por tanto, es inadmisible, más aún cuando no acreditó la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180, ni la Corte lo advierte de oficio. 11 «No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión

domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.». 9 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba

24. Se informará al recurrente que contra esta decisión procede la insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184, en los términos explicados por la Corte a partir de la sentencia SP, sep. 12/2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en los autos AP800-2022, rad. 56595; AP856-2022, rad. 61012; y AP922-2022, rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ALEJANDRO RIVERA GAMBA. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 10 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba 11 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

12 Casación 61828 CUI 11001600001720171540401 Alejandro Rivera Gamba Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13