CSJ - AP2727-2023(61245)

CASACIÓN 61245

CUI 94001-6000-668-2016-00033-01

MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2727-2023 Radicación N° 61245 (CUI 94001600066820160003301) Aprobado acta No. 167. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa técnica de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de noviembre de 2021 por el Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1

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MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ A N T E C E D E N T E S

Fácticos

1. MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ, en la calidad de rector de la Institución Educativa Luis Carlos Galán Sarmiento, tramitó y celebró los contratos de compraventa 044, 045, 046 y 070 de 2012 con Andrea Aliced Ardila Quintero, que tuvieron estos objetos y valores: - Contrato 044 del 23 de julio de 2012 de «compra de papelería, obras literarias, elementos pedagógicos» por $11.000.000.oo. - Contrato 045 del 23 de julio de 2012 de «adquisición de equipo de sonido con amplificadores, plantas y accesorios» por

$11.000.000.oo. - Contrato 046 del 23 de julio de 2012 de «adquisición de equipos de cómputo-portátiles» por $10.640.000.oo. Y, - Contrato 070 del 20 de septiembre de 2012 de «adquisición de llantas, neumáticos y protectores» por $7.260.000.oo.

2. Esos actos contractuales, según la acusación y la sentencia, incumplieron los siguientes requisitos legales

esenciales: 2

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1. CONTRATOS DE COMPRA No. 044, 045 Y 046 DEL 2012.

FASE PRECONTRACTUAL: ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD - Observaciones: 1. Adolecen de los elementos contenidos en los numerales 7 y 8 [art. 2.1.1] del Decreto 734 de 2012

(Análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual e indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un Acuerdo Internacional o un Tratado de Libre Comercio vigente para el Estado Colombiano). 2. Si bien el Decreto 4791 del 19 de diciembre de 2008 que reglamenta artículos de la Ley 715 de 2001 en relación con el fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales, indica en su art. 6 que los rectores son responsables de celebrar la contratación con cargos a recursos del fondo, en la Inspección realizada a la carpeta contractual, no se encontró sustento documental que

permita inferir que el rector MISAEL TORRES contaba con la reglamentación emitida por el Consejo Directivo del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento para surtir la contratación que no superara los 20 SMLMV. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL: Ninguna observación, fue expedida al unísono del Estudio. INVITACIÓN PÚBLICA: Observaciones - 1. Padecen de las exigencias regladas en el art. 3.5.3 de la L734/2012 [Decreto] en sus numerales 5 a 7 (Cronograma del proceso especificando la validez mínima de las ofertas que se solicitan, así como las diferentes etapas del procedimiento a seguir, incluyendo las reglas para expedir adendas a la invitación y para extender las etapas previstas, el lugar físico o electrónico en que se llevará a cabo el recibo de las ofertas y Requisitos habilitantes). 2. No se establece en los tres contratos el cuadro de necesidades a suplir y/o elementos adquirir, ni valores promedio ni totales, determinados en el estudio de mercado. OFERTAS RADICADAS - Observaciones: 1. No se observa radicación de cartas de presentación de las propuestas, ni propuestas económicas alguna (requisitos habilitantes). 2. Se anexan al proceso, documentos personales de la señora ANDREA ALICED ARDILA QUINTERO sin recibido alguno, adoleciendo del certificado de antecedentes judiciales. ACTA DE CIERRE: No existe: ACTA DE

EVALUACIÓN: No existe.

Aun cuando se evidencia que se elaboran y signaron los Contratos de Compraventa antes enunciados, se precisa lo siguiente: 1. Se observan

la violación y vulneración de los principios generales de la contratación pública; RESPECTO A LA FALTA DE PUBLICIDAD DEL PROCESO: No se publicó en el SECOP ninguna de las etapas, actos o situaciones administrativas surtidas en el proceso contractual por modalidad de mínima cuantía que dio origen al Contrato de Compraventa No. 044 del 23 de julio 2012, tal como lo prevé los arts. 19 de la Ley 1510 de 2007, 17 del Decreto 4791 de 2008, 94 de la Ley 1474 de 2011 y 2.2.5 del Decreto 734 de 2012. En tal sentido, se violaron principios: FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA, (…). PLANEACIÓN CONTRACTUAL, (…).

TRANSPARENCIA (…). PUBLICIDAD. Principio que se encuentra documentado en los numerales 2°, 3° y 4° del art. 24 de la Ley 80 de 1993, 19 del Decreto 1510 "Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación. IMPARCIALIDAD E 3

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IGUALDAD DE OPORTUNIDAD. DEBIDO PROCESO. (…).

CONTROVERSIA. (…). ACCESO A DOCUMENTOS PÚBLICOS, (…).

OBJETIVIDAD para seleccionar la mejor oferta, (…). 2. RESPECTO DE

LOS DOCUMENTOS TENIDOS COMO PROPUESTAS - OFERTAS.

Registro Único Tributario (RUT). Verificado el RUT de la señora ARDILA

QUINTERO, se visualiza que la actividad económica comercial registrada era: Actividad principal - código No. 5530 (Expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento). Actividad secundaria - código No. 7499 (Otras actividades empresariales ncp), en las que no registra los elementos descritos en la necesidad. La actividad que el contratista tiene en el RUT, no está relacionada con el objeto contractual. Con referencia al Certificado de Matricula Mercantil, se logra determinar que una vez analizado el objeto social y/o actividad económica registrada por la señora ANDREA ARDILA ante Cámara de Comercio, no aparece registrado la actividad de suministro y/o venta de obras literarias, sí la de papelería. Quedó consignado que el registro mercantil fue aportado como en esencia sucedió, sin embargo, su objeto social deja entrever que adolecía de capacidad y competencia jurídica y legal, por adolecer de la actividad prevista en su objeto, en virtud del principio de especialidad consagrado en la legislación mercantil (art. 99 C.Co.). En materia de contratación estatal, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, a propósito de la capacidad prescribe que; "pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". En suma, para la celebración de los contratos estatales es necesaria no solo la existencia de los sujetos o partes, particular y entidad pública, sino que éstas tengan capacidad de ejercicio, lo que equivale a decir que sean aptas para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones. Art. 5 No. 1 Ley 1150 de 2007. 3. Los

documentos de la señora ANDREA ARDILA QUINTERO legajados en el expediente contractual, no cumplía con la evaluación de reconocida calidad y experiencia, que le permitiera ser idónea para la ejecución del contrato. Por ende, se logra determinar que la misma adolecía de capacidad jurídica para contratar. En tal sentido, estas ofertas debieron haberse rechazado y consecuentemente, haberse declarado desierta por dicha causal, pues con los documentos aportados, no se cumplía con los principales requisitos habilitantes de ninguno de los contratos. 4. Se incurrió en las causales del art. 26 de la L80/93, por incumplir las obligaciones atribuidas a los servidores públicos.

2. CONTRATO DE COMPRAVENTA No. 070 DEL 20 DE SEPTIEMBRE

DE 2012 - MODALIDAD MÍNIMA CUANTÍA.

FASE PRECONTRACTUAL: ESTUDIO DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD - Observaciones: 1. Las cotizaciones que sirvieron de fundamento para el estudio de mercado, tiene la misma particularidad, lo que lleva a inducir que fueron elaboradas por la misma persona interesada en las resultas del contrato. 2. Adolece de los elementos contenidos en los numerales 7 y 8 del Decreto 734 de 2012 (Análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual e indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un Acuerdo Internacional o un Tratado de Libre Comercio vigente para el Estado Colombiano). 3.

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MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ Si bien el Decreto 4791 del 19 de diciembre de 2008 que reglamenta artículos de la Ley 715 de 2001 en relación con el fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales, indica en su art. 6 que los rectores son responsables de celebrar la contratación con cargos a recursos del fondo, en la Inspección realizada a la carpeta contractual, no se encontró sustento documental que permita inferir que el rector MISAEL TORRES contaba con la reglamentación emitida por el Consejo Directivo del Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento para surtir la contratación que no superara los 20 SMLMV. CERTIFICADO

DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL: Ninguna observación.

INVITACIÓN PÚBLICA: No se tiene observación alguna. OFERTA RADICADA: Observaciones: 1. La propuesta radicada por ANDREA ARDILA no cuenta con lugar, fecha y hora de recibido, lo que lleva a inferir que la documentación fue recibida por fuera del término señalando o en lugar diferente al recinto de la IE. ACTA DE CIERRE: Fue elaborada acorde al cronograma. ACTA DE EVALUACIÓN: Según el cronograma de la Invitación pública, la actividad de evaluación de las ofertas y/o propuestas radicadas se debía haber hecho el 19 de septiembre de 2012; sin embargo, ésta fue rubricada el 18 de ese mes y año. El Rector de la IE LGGS como único miembro del Comité de Evaluación de la Entidad, concluye que verificados los requisitos habilitantes de la única propuesta presentada, se le debe adjudicar el

Contrato a la señora ANDREA ALICED ARDILA QUINTERO, tal como quedó establecido en la Resolución No. 101 del 20 de septiembre de 2012 por medio del cual se le aceptó la oferta radicada. Observaciones: Analizados los documentos que hacen parte integral de la Oferta radicada por la señora ANDREA ALICED ARDILA QUINTERO, se puede constatar lo siguiente: Respeto al Registro Único Tributario (RUT), se visualiza que la actividad económica comercial registrada era: Actividad principal - código No. 5530 (Expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento). Actividad secundaria - código No. 7499 (Otras actividades empresariales ncp), en las que no registra víveres o abarrotes, ni los elementos descritos en la necesidad. SE CONCLUYE que, la propuesta radicada por la señora ANDREA ARDILA QUINTERO no cumplía con la evaluación de reconocida calidad y experiencia, que le permitiera ser idónea para la ejecución del contrato. Por ende, se logra determinar que la misma no contaba con la actividad a contratar en el RUT, sin embargo en la evaluación, se califica como si cumpliera, con este ítem. En tal sentido, esta oferta debió haberse declarado desierta por la causal de rechazo. Procesales

3. Con base en un escrito anónimo trasladado por la Gerencia Departamental Guainía de la Contraloría General de la República, la Fiscalía inició la investigación de los hechos.

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4. El 2 de octubre de 2017, ante el Juzgado 2 Promiscuo

Municipal de Inírida-Guainía, con función de control de garantías, se formuló imputación a MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, cargos a los que se allanó.

5. El 7 de diciembre de 2017, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, con función de conocimiento, dictó sentencia que condenó al acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

6. En consecuencia, le impuso las penas principales de prisión por 32 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa de 33.33 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 40 meses, luego de descontar el 50% del mínimo de cada una de ellas.

7. El 22 de noviembre de 2021, el Tribunal Superior de Villavicencio resolvió la apelación formulada por el defensor mediante sentencia que confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias.

8. La misma parte inconforme interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

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L A D E M A N D A

9. El único cargo pregona la violación del debido proceso «en su componente de defensa técnica …, debido a que la segunda instancia, no realizó estudio detallado de los argumentos de la apelación …» o, en otras palabras, «no motivó de manera suficiente

y debida la razón por la cual se condenó …». Por ello, censura la sentencia con base en el «cuerpo primero de la causal primera, por violación directa a la ley sustancial …» (art. 29 Cons. Pol. y 286, 287 y 288 C.P.P.).

10. El Tribunal omitió determinar si la asesoría técnica recibida por el procesado en la audiencia de formulación de imputación fue idónea, si los requisitos establecidos en los artículos 286, 287 y 288 del C.P.P. fueron satisfechos, si el juez de control de garantías cumplió sus funciones y lo concerniente a la «atipicidad subjetiva».

11. Un vistazo al desarrollo de la referida diligencia es suficiente para verificar la ausencia de defensa técnica, pues quien la ejercía «en ningún momento dejó constancia alguna o pidió aclaración de las garrafales entradas de la Fiscalía General de la Nación al comunicar cargos …, se limitó a comparecer pero no hubo un ejercicio activo de su defensa». Claro, también faltó un juez de control de garantías que, de manera efectiva, velara por los derechos y garantías de las partes.

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12. Por lo anterior, solicita casar la sentencia de segunda instancia y decretar la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de imputación.

C O N S I D E R A C I O N E S

14. El recurso extraordinario de casación constituye un medio de control constitucional y legal de las sentencias de

segunda instancia que afecten derechos o garantías fundamentales por errores de juicio y/o de procedimiento (art. 181), con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia (art. 180).

15. En ese orden, la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés jurídico, señale la causal de casación, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir los fines antes indicados. Por consiguiente, la ausencia de tales presupuestos genera la inadmisión de la pretensión, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere los defectos si vislumbra un vicio en la sentencia distinto de los invocados (art. 184.2).

16. El recurso de casación formulado por el defensor de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia (art. 181): la que profirió el 22 de noviembre de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual confirmó la decisión

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CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ de condenar a dicho acusado como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. De otra parte, el defensor se encuentra legitimado para recurrir en casación porque ostenta la condición de parte (art. 182) y su inconformidad consiste en la violación de garantías fundamentales por la sentencia de segunda instancia.

17. Sin embargo, la demanda no sustenta un solo error

susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180. 17.1 En primer lugar, la formulación del único cargo es confusa porque en un inicio invoca la causal segunda de casación o desconocimiento del debido proceso; pero, en algún momento indica también que se apoya en «la causal primera, por violación directa a la ley sustancial …». Dicha propuesta es incoherente y desatiende el principio de autonomía de los cargos al mezclar en uno errores de procedimiento y de juicio. 17.2 A pesar de lo anterior, la sustentación desarrolla únicamente lo que serían irregularidades procesales y, por ende, puede ubicarse en su totalidad en el ámbito de la causal segunda de casación (art. 181.2) que, es sabido, remite a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades. Así, la sustentación de un vicio de actividad debe identificar el acto procesal jurisdiccional constituido con violación de las 9

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CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ formas legales y, además, enseñar que aquel: afectó garantías fundamentales o las bases del proceso (trascendencia); no cumplió su finalidad o se obtuvo con indefensión (instrumentalidad); no fue coadyuvado por quien pretende favorecerse, salvo que se trate de falta de defensa (protección); no ha sido ratificado por el perjudicado (convalidación); y, no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad). En todo caso, la irregularidad debe

estar definida en la ley como causal de nulidad (taxatividad). 17.3 El reparo central es que la sentencia de segunda instancia «no realizó estudio detallado de los argumentos de la apelación» y, en consecuencia, omitió determinar si la audiencia de formulación de imputación cumplió las exigencias previstas en los artículos 286, 287 y 288 del C.P.P. y, en particular, si la defensa técnica del procesado fue idónea porque no «dejó constancia alguna o pidió aclaración de las garrafales entradas de la Fiscalía … al comunicar cargos …, se limitó a comparecer pero no hubo un ejercicio activo de su defensa». 17.4 La censura desatiende el principio de corrección material porque no es cierto que uno de los argumentos de apelación haya sido la invalidez de la audiencia de imputación y/o del allanamiento a cargos que en ella se produjo; en esa medida, sobre tales temas no podía incurrir el Tribunal en un defecto de motivación en su pronunciamiento. En efecto, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia giró en torno a 2 tópicos expresamente delimitados por el defensor de entonces: (i) «no se tipifica el delito» por ausencia de dolo, y (ii) «procedencia de subrogados penales al no ser un delito doloso contra la administración público». Y, con 10

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CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ base en esos planteamientos, la única petición elevada al superior funcional fue «la suspensión de la ejecución de la pena

…». Así pues, es contraria a la realidad procesal la afirmación de que la sentencia de segunda instancia omitió referirse a todos los argumentos del recurrente, porque abordó los temas efectivamente propuestos y, en particular, advirtió -con aciertoque el alegato de atipicidad subjetiva suponía una retractación inaceptable del allanamiento a cargos. 17.5 Ahora bien, la sustentación afirma que el representante técnico del procesado en la audiencia de formulación de imputación carecía de idoneidad porque no ejerció una defensa activa mediante solicitudes de aclaración o de constancias frente a los errores de la comunicación de cargos. Tal censura solo enseña una genérica descalificación subjetiva por el defensor actual frente a la gestión de uno de sus antecesores porque ni siquiera identificó los defectos de la relación de hechos jurídicamente relevantes expresada por la Fiscalía y a los que debió oponerse el titular de la defensa técnica en ese momento. Tampoco precisó los requisitos legales prescritos en los artículos 286, 287 y 288 que habría incumplido el acto procesal inicial -reparo que apenas insinúay que exigían una reacción defensiva contundente y una medida de salvaguarda de garantías por el Juez. 17.6 Por último, es de advertir que el funcionario judicial de control de garantías hizo constar en el acta de la audiencia preliminar que el defensor asesoró a su representado previo a su 11

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decisión de allanamiento a cargos y, también, que verificó que esta manifestación era libre, voluntaria e informada. De manera concordante, la sentencia de segunda instancia en algún momento (pág. 8) dio por descontada la debida asistencia técnica en esa primigenia oportunidad, sin que la demanda de casación impugnara esta declaratoria.

18. En tales condiciones, la demanda presentada por el defensor es inadmisible, más aún cuando no acreditó la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180, ni la Corte lo advierte de oficio.

19. Se informará al recurrente que contra esta decisión procede la insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., en los términos explicados por la Corte a partir de la sentencia SP, sep. 12/2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en los autos AP800-2022, rad. 56595; AP856-2022, rad. 61012; y AP922-2022, rad. 54103, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ. Contra esta decisión procede la insistencia. 12

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CUI 94001-6000-668-2016-00033-01 MISAEL TORRES BOHÓRQUEZ Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente 13

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

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Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15