CSJ - AP2730-2023(59085)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2730-2023 Radicación No. 59085 Aprobado acta No. 167. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA contra la sentencia de 11 de noviembre de 2020, por la que el Tribunal Superior de Villavicencio confirmó la dictada el 4 de agosto de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma sede, la cual, a su vez, condenó al nombrado, con ocasión de un preacuerdo, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.

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Casación 59085

DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA

HECHOS Durante el año 2009, DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA, quien para entonces fungía como secretario de planeación del municipio de Restrepo, Meta, intervino en tres contratos administrativos celebrados por esa entidad (a través del entonces alcalde Horacio Álvarez Ceballos), en los que se violaron los principios legales esenciales exigidos para ello (en concreto los de economía y selección objetiva) o fueron liquidados sin verificación de su cumplimiento. El primero es el No. 094 de marzo 17 de 2009, cuyo objeto era el suministro de materiales de ferretería para el mejoramiento de vivienda del municipio, por valor de $5.453.448. En este

trámite, DARIO ARNULFO CENDALES SUTA firmó el estudio previo, solicitó la disponibilidad presupuestal y certificó el cumplimiento para su liquidación y pago sin haber realizado cotización alguna, y confeccionó de propia mano la cuenta de cobro supuestamente presentada por el contratista, Josué Ramiro Cruz; el trámite contractual se simuló para dar apariencia de legalidad al pago de suministros efectuados por este último al alcalde durante varios meses de manera informal e irregular. Los dos restantes corresponden a los No. 267 de 6 de julio de 2009 y 313 de 3 de agosto del mismo año, celebrados para el suministro de tubería de alcantarillado de 8 y 10 pulgadas por valores de $13.816.180 y $13.887.500, respectivamente. También en estos trámites DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA 2

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA se ocupó de preparar los contratos para su posterior celebración a cargo del alcalde y realizar las actas de liquidación, todo ello sin haber realizado cotización previa de los materiales, sin invitación a ningún oferente y mediante la elección arbitraria y caprichosa de Ángel Alberto Restrepo Álvarez como contratista.

ANTECEDENTES

1. El 22 de enero de 2016, en audiencia dirigida por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Villavicencio, la Fiscalía formuló cargos contra varios de los involucrados en los anteriores hechos1, entre ellos, DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA, a quien atribuyó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales, definido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo 2. No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

2. El 11 de febrero de 2016, antes de presentarse el escrito de acusación, la Fiscalía y la defensa de CENDALES SUTA radicaron ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio el preacuerdo por virtud del cual el segundo admitió su responsabilidad en los hechos imputados a cambio de que se le otorgara un descuento de pena del 50% y se fijara, consecuentemente, en 38 meses de prisión, multa de 39.33 1 Ángel Alberto Restrepo Álvarez, Bibiana Roldán Romero y Javier Leonardo Mora Castañeda. 2 Récord 35:00 y ss.

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 46 meses3.

3. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero de esa sede, especialidad y categoría, el cual, en audiencia de 18 de mayo siguiente, aprobó la negociación4 y, de acuerdo con lo convenido, en sentencia de 4 de agosto de 2016 condenó a DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA a las penas referenciadas; además, le negó la suspensión condicional de su ejecución y la prisión domiciliaria.

4. Ese fallo fue apelado tanto por la Fiscalía como por el defensor, quienes cuestionaron la decisión de no suspender la

ejecución de la pena de prisión y, subsidiariamente, la de no otorgar al implicado la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior de Villavicencio, en decisión de 11 de noviembre de 2020, confirmó esa providencia y dispuso que una vez en firme la determinación se libre la orden de captura para el cumplimiento de la sanción impuesta.

5. El mandatario de DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó mediante la demanda de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala. 3 Fs. 8 y ss., c. 1. 4 Récord 5:00 y ss.

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA LA DEMANDA Presenta tres cargos principales - con fundamento en los cuales pide que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se absuelva a DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA – y dos subsidiarios, con los que reclama la invalidación del procedimiento.

1. Primero principal.

Con apoyo en la causal tercera de casación, sostiene que el tribunal incurrió en falsos juicios de existencia por suposición sobre «los elementos probatorios con los que se demuestran los hechos, la autoría y la responsabilidad». Explica, a ese efecto, que en el acta de preacuerdo se hace relación de varios elementos de conocimiento que supuestamente proveen la demostración mínima de la autoría y responsabilidad de CENDALES SUTA que es necesaria para aprobar la negociación y dictar sentencia de condena. Sin embargo, esas

piezas no fueron incorporadas al proceso y no obran en la carpeta contentiva de las diligencias. Ello significa que el fallo impugnado se emitió sin «un mínimo de prueba» que respalde la aceptación de responsabilidad, lo cual explica, a su vez, que «el Tribunal… no hace referencia a ningún elemento probatorio» que sustente su decisión. Agrega que 5

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA al margen de la explicación que pueda darse a esta situación – lo cual «la judicatura tendrá que entrar a esclarecer» -, la misma no puede cargarse al reo.

2. Segundo principal.

Afirma, invocando la causal primera, que el tribunal violó directamente la ley sustancial por interpretar erróneamente los artículos 5° de la Ley 1150 de 2007, 25 de la Ley 80 de 1993 y 3, 5, 7, 46 y 84 del Decreto 2446 de 2008. Aduce que los contratos por los cuales se condenó a CENDALES SUTA eran de mínima cuantía y, por ende, de selección directa, máxime que la alcaldía de Restrepo tenía un manual de contratación con apego al cual se adelantaron los respectivos procesos, en los que, por demás, la entidad se atuvo a los precios de mercado. Y aunque en el acta de preacuerdo se alude a la declaración de Josué Ramiro Cruz quien, en relación con el contrato No. 094, negó haber firmado la cuenta de cobro que allí aparece, simultáneamente reconoció que sí lo hizo y que

cumplió con el suministro de materiales al cual se obligó. A partir de lo anterior, sostiene que los trámites objeto de este proceso se realizaron y liquidaron con cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, tanto así que la Procuraduría archivó la investigación iniciada con ocasión de estos. 6

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA Tras disertar extensamente sobre el régimen normativo aplicable a los contratos investigados, concluye que la conducta de DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA es atípica.

3. Tercero principal.

Con alusión a la misma causal, asegura que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 11 de la Ley 599 de 2000. Luego de discurrir sobre los conceptos de antijuridicidad y lesividad, sostiene que un trámite contractual irregular no constituye injusto típico si «no se generó ningún detrimento al patrimonio estatal». En este caso, las instancias dieron por cierto que los contratos investigados no derivaron en afectación alguna a las finanzas del municipio, por lo cual, entonces, «no existe antijuridicidad» y el preacuerdo debió ser rechazado.

4. Primero subsidiario.

Denuncia, apoyado en la causal segunda, la violación del debido proceso y el derecho de defensa. Las instancias, alega, no «grabaron» ni custodiaron las evidencias aportadas por la Fiscalía (si es que en realidad las adujo, pues no hay constancia de ello). Y aunque está decantado en la jurisprudencia que ante la pérdida de «audiencia y elementos probatorios» es necesario «repetir» lo

extraviado, en este asunto los falladores no procedieron así, sino que dictaron sentencia sin las piezas echadas de menos, lo cual hizo imposible «estudiar y realizar el recurso de casación». 7

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA Se trata, concluye, de una «enorme irregularidad» por la cual, tras disertar ampliamente sobre las nulidades y los principios que las rigen, pide la invalidación de la actuación para que se repita «todo el proceso desde esa misma audiencia de verificación del preacuerdo».

5. Segundo subsidiario.

Finalmente, y con base en la misma causal, denuncia que quien representó a CENDALES SUTA en el curso del trámite «fue negligente» porque no verificó «la tipicidad, la antijuridicidad ni la forma de coparticipación», y permitió que el nombrado accediera a «un acuerdo leonino» en el que aceptó responsabilidad por «un delito que no cometió» impulsado por la promesa «de la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena» y a pesar de no existir elementos que demostrasen su responsabilidad. En esas condiciones, es evidente que el anterior mandatario «se limitó a hacer acto de presencia», tanto así, que ni siquiera sustentó adecuadamente la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia; el tribunal, en efecto, advirtió que no estudiaría lo atinente a la prisión domiciliaria porque los argumentos expuestos por el profesional del derecho en relación con ese beneficio no refutaban de ninguna manera «lo

considerado… por el a quo». Como si fuera poco, guardó silencio 8

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA ante la indebida definición de los hechos jurídicamente relevantes efectuada por la Fiscalía.

CONSIDERACIONES

1. Con el propósito de materializar las finalidades del recurso extraordinario de casación, y superando los defectos que en su formulación puedan advertirse, la Sala admitirá los cargos primero principal (falso juicio de existencia por suposición) y primero subsidiario (violación del debido proceso) para su estudio de fondo, dado que, aunque formulados por vías diversas, uno y otro tienen el mismo fundamento (la inexistencia de elementos de prueba mínimos que sustenten la admisión de responsabilidad exteriorizada por CENDALES SUTA y, con ello, la invalidez del fallo impugnado).

En consecuencia, una vez ejecutoriada esta decisión, por la Secretaría de la Sala se convocará a las partes e intervinientes para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

2. Los demás cargos, en cambio, serán inadmitidos. 2.1 En el segundo cargo principal, el actor sostiene que el Tribunal violó directamente la ley porque interpretó erróneamente las disposiciones que regulan los trámites contractuales investigados en este asunto. Tal alegación, se

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA observa de entrada, comporta una discusión para la cual no tiene

interés. Recuérdese que cuando la actuación termina como consecuencia de la aceptación de responsabilidad del implicado, bien sea unilateralmente o producida en el marco de una negociación con la Fiscalía, su interés para recurrir en casación está limitado a las consecuencias de la condena (esto es, el monto de la pena, en tanto no haya sido pactada, y la viabilidad de los beneficios y subrogados) o a la eventual violación de sus garantías fundamentales: «…cuando el trámite penal culmina por virtud de alguno de los mecanismos de terminación anticipada, al procesado no le es permitido cuestionar aspectos de responsabilidad penal, que de manera libre y voluntaria aceptó y consintió declarar. En estos casos, la Sala tiene dicho que el implicado solamente posee interés para controvertir, a través de los recursos legales –apelación, casación o… impugnación especial–, la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena siempre y cuando no haya sido preacordado y los aspectos referidos a su consentimiento. Lo anterior por cuanto el ciudadano pierde, por razón de la asunción voluntaria de responsabilidad, la oportunidad de controvertir todo cuanto sea inherente a los términos de la imputación, sin perjuicio de la posibilidad de discutir, exclusivamente, las temáticas recién aludidas, o el contenido de los acuerdos cuando no han sido respetados. Además, porque esos mecanismos de terminación extraordinaria del proceso (aceptación unilateral o preacordada de cargos), conforme con la lealtad procesal y buena fe exigida a los intervinientes en el trámite, deben revestirse de un halo de seriedad, en

acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia»5. 5 Entre muchas otras, CSJ SP, 9 dic. 2021, rad. 51142. 10

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA Nada de ello debate, en el cargo examinado, el recurrente. Sus argumentos están orientados a demostrar, como de hecho lo afirmó de manera explícita, que las conductas atribuidas a CENDALES SUTA son objetivamente atípicas, o lo que es igual, a refutar el juicio de responsabilidad que se consolidó contra el nombrado como consecuencia de su voluntad libre de auto incriminarse. En esencia, pues, pretende promover una inadmisible retractación del preacuerdo. Lo anterior basta para inadmitir el cargo, máxime al advertirse que, de todas maneras, está sustentado con proposiciones contradictorias que riñen con la naturaleza de la causal invocada: aunque el defensor dijo denunciar la violación directa de la ley sustancia por interpretación errónea (con lo cual ubicó la discusión en el ámbito estrictamente hermenéutico), reprochó los juicios probatorios que motivaron la imputación, en concreto, al criticar las inferencias efectuadas respecto de la ilegalidad del contrato No. 094 a partir de la declaración de Josué Ramiro Cruz.

2.2 En el tercer cargo principal, invocando idéntica causal, el casacionista manifiesta que los contratos investigados, conforme lo reconocieron las instancias, no ocasionaron detrimento patrimonial al municipio de Restrepo y, en tal virtud, la conducta de DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA no reviste lesividad. Más allá de que este reparo tendría que haber sido formulado como subsidiario al anterior (puesto que el juicio de antijuridicidad supone la afirmación previa de la tipicidad del 11

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA comportamiento), sucede que también a éste le subyace una velada retractación del preacuerdo que dio lugar a la emisión de las sentencias; se trata, así mismo, de una discusión para la cual el recurrente no tiene interés porque atañe exclusivamente a la configuración de los delitos investigados y, con ello, a la responsabilidad del implicado. En todo caso, el actor, aunque dijo denunciar una interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, en realidad no hizo nada más que exteriorizar su opinión (insuficiente para configurar una verdadera crítica vinculante) sobre la manera en que las categorías de lesividad y antijuridicidad material deben entenderse en el ámbito del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pero además, sin siquiera confrontar la hermenéutica consolidada de la Sala sobre el particular, que es contraria a su personal postura6. 2.3 Finalmente, en el segundo cargo subsidiario el

defensor de CENDALES SUTA afirma vulnerado su derecho a la defensa técnica como consecuencia de la supuesta ineptitud del profesional del derecho que lo representó en el trámite del preacuerdo. Estima que el abogado «fue negligente» porque permitió que el nombrado accediera a «un acuerdo leonino» por la promesa «de la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena» a pesar de no existir elementos que demostrasen su responsabilidad, como también que no sustentó adecuadamente la apelación interpuesta contra el fallo de primer 6 Por ejemplo, CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46779; CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560; CSJ AP, 25 ene. 2017, rad. 48143; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 51574. 12

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA grado ni cuestionó la indebida definición de los hechos jurídicamente relevantes efectuada por la Fiscalía. Pues bien, no cabe discusión en cuanto a que la efectiva materialización del derecho a la defensa técnica requiere no sólo que la persona procesada esté representada durante todo el trámite por un abogado, sino también que éste tenga los conocimientos y competencias necesarios para ejercer una asesoría real y material (no apenas aparente), y despliegue las actuaciones pertinentes (activas o pasivas) para lograr el mejor resultado posible a sus intereses. Sin embargo, y dado que el derecho es una profesión liberal cuyo ejercicio admite diferentes aproximaciones, la suficiencia de

la representación técnica no puede cuestionarse mediante la simple contraposición de criterios diferentes, ni a través de la contrastación con estrategias que, desde una perspectiva ex post, se califiquen de mejores o más convenientes: «… no por disentir de la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, puede afirmarse que se ha violado el derecho a una asistencia calificada por falta de idoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio»7. 7 CSJ AP, 7 mar. 2012, rad. 37247, citada en CSJ AP, 22 feb 2023, rad. 62020. 13

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA En el caso examinado, el actual defensor de CENDALES SUTA no hace más que criticar, desde su personal perspectiva sobre el mérito de los cargos elevados contra aquél, la estrategia asumida por quien lo precedió en el cargo, bajo el presupuesto (que no constituye más que su opinión profesional) de que la conducta del implicado es atípica. También califica de «leonino» el preacuerdo suscrito entre el implicado y la Fiscalía para, a partir de tal aserción, reprochar que el anterior defensor permitiera su celebración. Pero también

esto es una apreciación subjetiva que no acredita un ejercicio inepto o incompetente de la defensa y que, dicho sea de paso, no consulta la objetividad de lo sucedido, pues no sé entiende qué tiene de desventajoso un convenio en virtud del cual CENDALES SUTA resultó condenado a la pena de 38 meses de prisión por la comisión de tres delitos cuya sanción mínima (sin la concurrencia concursal de infracciones) es de 64 meses de privación de la libertad. El censor asevera, de igual manera, que DARÍO ARNULFO CENDALES aceptó su responsabilidad por la promesa que le habría hecho el anterior defensor en cuanto a que obtendría «la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena». Ello, no obstante, es una especulación sin fundamento probatorio. En el acta de la negociación no se consignó ninguna alusión al otorgamiento de esos beneficios y revisada preliminarmente la diligencia en la que se discutió y aprobó el acuerdo se observa que el propio DARÍO ARNULFO CENDALES así lo consintió de manera libre e informada8. Las expectativas 8 Récord 39:00 y ss. 14

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA subjetivas que el implicado pudiese tener sobre el otorgamiento de subrogados, en tanto ello no fueron objeto de la negociación, no pueden constituir parámetro de control de la legalidad de lo actuado. De igual modo, el actor sostiene que su antecesor fue tan

negligente que no sustentó adecuadamente la apelación promovida contra el fallo de primer grado. Sin embargo, la Sala no avizora, a partir de la auscultación preliminar de las diligencias, que la motivación de la alzada haya sido deficiente, mucho menos en un grado que evidencie la posible violación del derecho a la defensa técnica. En efecto, la inconformidad exteriorizada contra la sentencia de primer grado estuvo limitada a la decisión de no suspender condicionalmente la ejecución de la pena impuesta a CENDALES SUTA. Para soportarla, el abogado recabó en que, según lo alegado en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el nombrado tiene arraigo familiar y social y colaboró ampliamente con la justicia; tras sostener que el fallador desconoció el principio de favorabilidad al elegir las normas aplicables al problema discutido, alegó con claridad, y con referencia a los artículos pertinentes a su tesis, por qué, en su entender, ha debido concederse el aludido beneficio9. Estos argumentos activaron la competencia funcional del Tribunal, el cual, en consecuencia, se pronunció de fondo en la providencia impugnada, de manera que ningún déficit, se insiste, observa la Corte en ello. 9 Fs. 66 y ss., c. 1. 15

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Casación 59085 DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA Desde luego, para la Sala no pasa inadvertido que en el escrito de apelación el abogado también incluyó la siguiente postulación: «en el evento en que se niegue la suspensión de la

ejecución de la pena, ruego al… Tribunal… se conceda la prisión domiciliaria». Fue en relación con esa manifestación que el ad quem consideró lo siguiente: «Desde ya anuncia la Sala que no se ocupará de resolver la llana pretensión subsidiaria esbozada por el defensor de CENDALES SUTA, de que se conceda la prisión domiciliaria, ya que está desprovista de argumentación que controvierta lo considerado al efecto por el a quo». Pero la insuficiencia de esa puntual petición no conduce a inferir que la defensa ofrecida al implicado haya sido inidónea, pues se trató de un dicho secundario a la pretensión principal del abogado (esa sí suficientemente motivada), cual era, se repite, el otorgamiento de la suspensión condicional de la pena. Finalmente, el recurrente censura que el anterior defensor no haya cuestionado la indebida formulación de los hechos jurídicamente relevantes que hizo la Fiscalía, pero esto no supera el enunciado: no explica cuál fue el defecto que en esa labor habría cometido el titular de la acción penal, de qué manera ese vicio habría incidido en la garantía sustancial del debido proceso, o cuál es la oposición que a ellos tendría que haber ejercido el otrora apoderado de CENDALES SUTA. En suma, pues, los argumentos del recurrente resultan insuficientes para insinuar la posible ocurrencia del vicio denunciado, por lo cual también este cargo habrá de inadmitirse. 16

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3. Contra este auto, en cuanto dispone la inadmisión de

algunos de los cargos contenidos en la demanda, procede, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos, entre otras, en CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322, CSJ AP800-2022, rad. 56595, CSJ AP856-2022, rad. 61012 y CSJ AP922-2022, rad. 54103. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1. ADMITIR los cargos primero principal y primero subsidiario de la demanda formulada por el defensor de DARÍO ARNULFO CENDALES SUTA. En firme esta decisión, la Secretaría de la Sala convocará a las partes e intervinientes para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 189 de la Ley 906 de 2004.

2. NO ADMITIR, de acuerdo con la parte motiva de este auto, los restantes cargos de la demanda.

Contra esta providencia, en lo que refiere a la inadmisión de algunos cargos, procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase, 17

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Presidente 18

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 20