CSJ - AP2731-2023(60031)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2731-2023 Radicación No. 60031 Aprobado acta No. 167. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala explica las razones por las que inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR contra la sentencia de 11 de mayo de 2021, por la cual el Tribunal Superior Antioquia confirmó la emitida en primera instancia el 22 de septiembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma sede, que condenó al nombrado, en virtud de un preacuerdo, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

CUI: 050456000000201900042-01

Casación 60031

JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR

HECHOS

1. En la mañana del 30 de octubre de 2019, en vía pública de Apartadó, uniformados de la policía que realizaban labores de control vehicular detuvieron a Elkin Alfonso Castiblanco Rinta y JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR cuando transportaban consigo cien kilogramos de cocaína dentro del carro en que se movilizaban.

ANTECEDENTES

2. El 31 de octubre de 2019, en audiencia dirigida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Apartadó, la Fiscalía legalizó la captura de Castiblanco Rinta y RODRÍGUEZ ESCOBAR, a

quienes imputó por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, definido en los artículos 376 y 384, numeral 3° de la Ley 599 de 20001. En la diligencia, además, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en sus respectivos domicilios.

3. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Antioquia, el cual, el 29 de julio de 2017, instaló la audiencia prevista para formular la acusación. En esa ocasión, sin embargo, la Fiscalía y el defensor de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR presentaron el preacuerdo por virtud del cual este aceptó su 1 Récord 27:30 y ss.

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Casación 60031 JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR responsabilidad en los hechos investigados a cambio de que se le impusiera la pena prevista para la infracción simple. En consecuencia, y dispuesta la ruptura de la unidad procesal en relación con Castiblanco Rinta, el despacho, luego de aprobada la negociación, profirió la sentencia de 22 de septiembre de 2020, por la que condenó al nombrado, en los términos convenidos, a las penas principales de 128 meses de prisión y multa de 1334 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo, le negó la prisión domiciliaria.

4. El defensor apeló esa decisión y el Tribunal Superior de Antioquia, en fallo de 11 de mayo de 2021, la confirmó.

5. El mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó mediante la demanda cuya admisibilidad examina ahora la sala.

LA DEMANDA

6. En un único cargo que apoya en la causal segunda denuncia la violación del debido proceso.

7. Explica que una vez se aprobó el preacuerdo suscrito entre el procesado y la Fiscalía, solicitó el aplazamiento de la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 para tener tiempo de recaudar elementos de juicio que acreditaran la condición de cabeza de familia que concurre en RODRÍGUEZ CUI: 050456000000201900042-01

Casación 60031 JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR ESCOBAR a efectos de solicitar el otorgamiento del beneficio de que trata la Ley 750 de 20022.

8. El a quo, sin embargo, rechazó el pedido con el pretexto de que esos elementos podían ser aportados ante el juez de la ejecución de la pena, lo cual «no es de recibo, dado que, mientras llega el proceso a reparto, mientras se presenta la solicitud y es resuelta por el juzgado ha de pasar un tiempo prudencial considerable».

9. En esas condiciones, el enjuiciado «no tuvo la oportunidad de presentar pruebas para poder soportar la calidad de padre cabeza de familia, lo que influyó de manera directa en la negación de dicha petición», tanto más porque la pandemia de COVID hizo imposible obtenerlas oportunamente. Ello, concluye, «fue violatorio del derecho a… aportar y controvertir las pruebas».

10. De acuerdo con lo anterior, pide que «se declare la

nulidad de la decisión tomada por el H. Juez 4 penal del circuito especializado de Antioquia, en el desarrollo de la audiencia establecida en el artículo 447 del C.P.P y sea concedido el término para poder aportar los elementos que configuran la calidad de padre cabeza de familia». CONSIDERACIONES 2 «Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario».

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11. La Sala, según se anticipó, inadmitirá la demanda presentada a nombre de RODRÍGUEZ ESCOBAR, pues los argumentos que allí se presentan resultan insuficientes para acreditar la posible configuración de un vicio, menos aún uno trascendente, que haga necesario su estudio de fondo.

12. Como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corporación, quien acude al recurso extraordinario para solicitar la invalidación del trámite como consecuencia de la ocurrencia de un error de procedimiento tiene que demostrar, además de la configuración formal del yerro, su trascendencia, es decir, que aquél, allende su materialización nominal, supuso una afectación real y material de las garantías de su titular. Lo anterior, porque el cumplimiento de las reglas procedimentales y adjetivas no es un fin en sí mismo: estas tienen un carácter instrumental, es decir, existen para asegurar el respeto de los derechos sustanciales de quienes intervienen en la actuación procesal.

13. Y la carga del interesado no se agota allí: luego de acreditar que el vicio ocurrió y que conllevó una lesión real de los

derechos de la persona cuyos intereses representa, le corresponde evidenciar que la única manera de remediar el yerro es la invalidación del trámite. Ello es así porque la nulidad está regida, entre otros, por el principio de residualidad, según el cual sólo habrá de decretarse cuando no exista, en verdad, ninguna forma menos extrema para restablecer las garantías conculcadas en el diligenciamiento.

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14. En el caso que se examina, la Sala no rebate la corrección de la premisa procesal que sustenta la queja del censor: revisada preliminarmente la actuación, se tiene que en la audiencia de 22 de septiembre de 2020, una vez aprobado el preacuerdo, el defensor pidió que «se… fij(ara) otra fecha» para «la disposición del artículo 447» porque haría «una postura frente a la concepción del padre cabeza de familia»3. El fallador negó tal pretensión y dictó sentencia en esa misma fecha4.

15. Pero tal situación no entraña, desde ninguna perspectiva, una anomalía: sencillamente, no existe ninguna norma que obligue a los funcionarios judiciales a otorgar los aplazamientos reclamados por las partes e intervinientes. Lo que sí establece la legislación procesal (en concreto, el literal i del artículo 8° de la Ley 906 de 2004) es que el imputado tiene derecho a «disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa», lo cual se satisfizo holgadamente en este asunto.

16. La celebración del preacuerdo entre las partes fue

anunciada al juzgado de conocimiento el 29 de julio de 20205, de manera que el defensor contó con casi dos meses para recaudar los elementos de juicio a los que alude ahora. Es más, el profesional del derecho que representa los intereses de JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR en esta sede es el mismo que asumió su representación desde el inicio del proceso, según se advierte de la revisión de las audiencias preliminares6. A partir de la formulación de imputación (es decir, casi un año antes de dictada 3 Récord 22:30 y ss. 4 Récord 24:30 y ss. 5 Segundo corte, récord 1:20 y ss. 6 Récord 1:00 y ss.

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Casación 60031 JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR la sentencia) se activó para él la posibilidad de realizar indagaciones y acopiar las evidencias que, según alega ahora en manifiesta contradicción con la realidad procesal, no tuvo ocasión de reunir.

17. De allí que ninguna irregularidad cometió el a quo cuando negó la reprogramación solicitada por el defensor; decisión que, dicho de paso, no fundamentó sólo en la consideración de que los presupuestos fácticos de la prisión domiciliaria para cabezas de familia podían ser acreditados ante el juez de ejecución de penas, sino también, precisamente, en la comprobación de que el apoderado contó con «tiempo suficiente para acopiar (los) elementos de juicio» que pretendía aportar.

18. En todo caso, no hay en la demanda ninguna explicación (cuando menos ninguna satisfactoria) de por qué el amplio

interregno que tuvo la defensa para realizar sus labores de recolección documental le resultó insuficiente para ese fin. Sobre el particular, el censor arguyó que JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR «estaba enfermo de COVID» y que no pudo tramitar ante la comisaría de familia «la solicitud de estudio sociofamiliar y arraigo» como consecuencia de la «emergencia a nivel nacional» originada en la pandemia de esa enfermedad. No obstante, es un hecho notorio que las medidas de emergencia para controlar el brote del aludido virus iniciaron en marzo de 2020, varios meses después de formulada la imputación contra el nombrado. No se entiende, por demás, cuál es la relación entre el contagio sufrido por JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ y las supuestas dificultades que habría tenido su apoderado para recabar los documentos, ni tampoco la insinuación, contraria al principio de libertad probatoria, de que la única prueba apta para acreditar la CUI: 050456000000201900042-01 Casación 60031 JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR condición de cabeza de familia era el «estudio sociofamiliar y arraigo» elaborado por una comisaría de familia.

19. Y aún de admitirse, en gracia de discusión, que el yerro denunciado ocurrió formalmente, nada hizo el actor para evidenciar que el mismo hubiese podido trascender en una afectación sustancial de los derechos de RODRÍGUEZ ESCOBAR.

20. Recuérdese que quien reclama la invalidez de la actuación como consecuencia de un vicio de garantía o

estructura relacionado con el derecho a probar debe acreditar que los medios de conocimiento omitidos podrían haber dado lugar a que la decisión adoptada por los juzgadores fuese distinta. En este caso, el demandante no identificó, de manera puntual y concreta, cuáles son los que pretendía aportar. Apenas aludió a «los elementos que configuran la calidad de padre cabeza de familia», proposición genérica a partir de la cual es imposible juzgar si las piezas echadas de menos en realidad tenían la potencialidad de modificar los fundamentos de la decisión cuestionada y, por ende, si al negársele al defensor la oportunidad de allegarlos (de ser ello cierto) se hubiere configurado una afectación material de sus derechos.

21. Además, en la carpeta se observa que, aunque el a quo negó el aplazamiento solicitado por el defensor, éste de todas maneras aportó junto con la apelación promovida contra el fallo de primer grado cuatro declaraciones extraprocesales rendidas ante la Notaría de Chigorodó en las que igual cantidad de personas atribuyó al acusado «los cuidados y manutención» de CUI: 050456000000201900042-01

Casación 60031 JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR una hija menor de edad7. Esos elementos, en tanto fueron entregados en una fase procesal en la que no está habilitada ninguna actividad probatoria, no debían ser valorados por el tribunal al decidir la alzada; no obstante, los tuvo en cuenta y los ponderó: «En el caso concreto en la diligencia ante el a-quo se allegó un registro civil en el que se anuncia que J.M.R.G es hija de JOSÉ ALBERTO

RODRIGUEZ ESCOBAR, sin embargo, en esta oportunidad el jurista pretende que esta Corporación valore cuatro declaraciones extra juicio rendidas el 25 de septiembre de 2020 por los señores Gildardo Antonio Vargas Trujillo, Ana Delia Bolívar Cano, Luz Elena Giraldo Sierra y Yorleidis Castillo Berrio, vecinos del procesado, y quienes al unísono señalan que el procesado es quien vela económicamente por los cuidados y manutención de su hija, enfatizando que no existe otra persona distinta a él, que se encargue de la menor. A pesar de lo acentuado en las mencionadas declaraciones, en el acta de derechos del capturado, el procesado indicó que era casado con Yina Marcela Gordon Barrera, persona esta a quien le comunicó de su captura. Igualmente, en el formato de arraigo FPJ-34 se establecen los mismos datos ya referenciados, indicándose además que quien brinda la información consignada en dicho formato es la madre de Rodríguez Escobar, la señora Betty Escobar. Como consecuencia de lo discurrido, la Sala deduce que el procesado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues se evidencia que, dentro de la composición familiar del procesado se encuentra su esposa Yina Marcela Gordon Barrera y su madre Betty Escobar. En el plenario no se observan elementos de juicio que indiquen que su esposa y madre padezcan patologías que les impidan realizar actividades por sí misma, como un trabajo para sostener a su hija y nieta, e igualmente prestar el cuidado y protección permanente, afecto, orientación, apoyo emocional y educación que requiere la menor J.M.R.G, sumado a que como ascendiente del mismo, se encuentra

dentro de su deber moral y legal hacerlo. Contrario a la forma de discernir del letrado de la defensa, la calidad de padre cabeza de hogar, que permite la concesión de la prisión domiciliaria, no se alcanza tan solo con acreditar que el acusado tiene un hijo menor de edad. Es imperioso demostrar, además, la ausencia total de la madre o de otro miembro de la familia que pueda hacerse cargo de su bienestar, o, incluso, la incapacidad de ellos para el efecto, lo que no ocurrió en esta 7 Fs. 51 y ss., c. el tribunal.

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JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ ESCOBAR oportunidad.

En conclusión, al no acreditarse el primero de los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, no será necesario entrar a abordar el estudio de los restantes para la concesión del sustituto de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia. En síntesis, la decisión adoptada en primera instancia deberá mantenerse incólume en lo que respecta a la negación de concesión del sustituto de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia del señor José Alberto Rodríguez Escobar».

22. Si el ad quem valoró los medios suasorios allegados por el actor para demostrar la condición de cabeza de familia de RODRÍGUEZ ESCOBAR a pesar de haber sido incorporados extemporáneamente, resulta incontrovertible que la negativa de aplazar la emisión de la sentencia no conllevó ninguna lesión real del derecho a probar. Distinto es que la corporación no haya otorgado a tales documentos el mérito que el demandante

pretende, lo cual, sin embargo, constituye una discusión ajena al ámbito del recurso extraordinario de casación.

23. Finalmente, es claro que la pretensión anulatoria del censor no atiende el principio de residualidad al que se hizo referencia antes, puesto que la controversia sobre la viabilidad de otorgar al enjuiciado la prisión domiciliaria para cabezas de familia puede promoverse, con el aporte de las evidencias a que haya lugar, ante el juez de la ejecución de la pena. En tal virtud, no sería necesario rescindir el trámite para corregir el (inexistente) dislate. Y aunque el censor delezna de esa posibilidad porque acudir a ella requiere «un tiempo prudencial considerable», tal postura es apenas una opinión suya que no consulta la realidad normativa, puesto que los términos procesales legalmente previstos para el trámite de casación son más extensos que los establecidos para responder peticiones.

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24. Como además la Sala no observa situaciones indicativas de posible afectación de derechos y garantías fundamentales que hagan necesario superar los defectos de la demanda e intervenir oficiosamente, ésta será inadmitida.

25. Contra este auto procede, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos, entre otras, en CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322, CSJ AP800-2022, rad. 56595, CSJ AP856-2022, rad.

61012 y CSJ AP922-2022, rad. 54103. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE NO ADMITIR la demanda presentada a nombre de JOSÉ ALBERTO ESCOBAR RODRÍGUEZ, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase, CUI: 050456000000201900042-01 Casación 60031

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Presidente CUI: 050456000000201900042-01

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI: 050456000000201900042-01

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria