CSJ - AP2732-2023(60116)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2732-2023 Radicación No. 60116 Aprobado acta No. 167. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala explica las razones por las que inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa contra la sentencia de 28 de mayo de 2021, por la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó la condena irrogada en primera instancia contra YORSON DAVID VARGAS PÉREZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo. C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ HECHOS A lo largo de 2014, en la vivienda que compartían en el municipio de Tunja, YORSON DAVID VARGAS PÉREZ tocó en los genitales y besó en la boca a su hijastra V.N.C.G., quien para entonces tenía la edad de trece años, de manera reiterada. Igual agresión le infligió durante un viaje familiar a Yopal que tuvo lugar a mediados de esa anualidad. Esto se conoció en septiembre del mismo 2014, cuando la menor lo reveló a sus profesoras del Colegio de Boyacá.

ANTECEDENTES

1. El 20 de septiembre de 2017, en audiencia celebrada ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Tunja, la Fiscalía imputó a YORSON DAVID VARGAS PÉREZ por un concurso homogéneo actos sexuales con menor de catorce años agravados, conforme

los artículos 209 y 211, numeral 5°, de la Ley 599 de 20001.

2. Radicado el escrito de acusación2, formulada ésta en iguales términos a la comunicación de cargos3 y agotado el restante trámite ordinario sin incidencias relevantes, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja profirió la sentencia de 19 de diciembre de 2019, por la cual condenó a VARGAS PÉREZ a la pena principal de 156 meses de prisión por las infracciones concursales mencionadas. Además, y dado que el nombrado se 1 Récord 4:00 y ss. 2 Fs. 22 y ss., c. 1. 3 Récord 6:00 y ss.

2 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ encontraba en libertad, ordenó su captura (la cual se hizo efectiva el 3 de febrero de 2020)4 para el cumplimiento de la sanción impuesta5.

3. Esa decisión fue apelada por la defensora y confirmada por el Tribunal Superior de Tunja el 28 de mayo de 20216.

4. La misma parte interpuso recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente mediante la demanda de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala.

LA DEMANDA En un único cargo formulado con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad sobre las declaraciones previas de V.N.C.G. que fueron tenidas por las instancias como testimonio adjunto.

Explica que la niña concurrió al juicio y, al rendir su testimonio, modificó sustancialmente la versión de los hechos que había ofrecido en sus declaraciones previas. Ante esa situación, la fiscal del caso la confrontó con las manifestaciones incriminatorias anteriores a la vista pública (producidas, en concreto, frente a la asesora psicológica del colegio, en entrevista forense y en valoración psicológica efectuada por una funcionaria del I.C.B.F.), pero 4 Fs. 217 y ss., c. del Tribunal. 5 Fs. 171 y ss., c. 1. 6 Fs. 274 y ss. 3 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ «olvido (sic) activar de manera adecuada y de acuerdo a los parámetros previstos dentro del radicado 55959… la incorporación-aducción de estas versiones como testimonio adjunto», no sólo porque no solicitó expresamente que se tuvieran como tales ni pidió a la testigo una explicación sobre el porqué de la variación, sino también en cuanto no expuso «con claridad para que (sic) fines utilizo (sic) las versiones previas cuando le fueron exhibidas a la menor». Lo anterior implica que las manifestaciones previas de V.N.C.G., contrario a lo razonado por las instancias, no fueron regularmente allegadas como testimonio adjunto y deben considerarse, entonces, como pruebas de referencia, lo cual impone determinar «si su contenido está corroborado con otros medios de prueba para superar la prohibición de que trata el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 del año 2004»; y en ese cometido, tras reseñar brevemente el contenido de los demás

elementos de juicio practicados en la vista pública, agrega que «no existe prueba de corroboración que permita superar (dicha) prohibición… y en este orden de ideas, se debe abrir paso a la censura y declarar su prosperidad». Pide, por lo expuesto, que se dicte «fallo de sustitución casando la sentencia de segunda instancia y se absuelva a (su) representado». 4 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116

YORSON DAVID VARGAS PÉREZ

CONSIDERACIONES

1. Según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de VARGAS PÉREZ: aunque el cargo está adecuadamente formulado desde la perspectiva formal, la revisión preliminar de la actuación hace patente su insuficiencia sustancial, no sólo porque la queja se fundamenta en premisas procesales parcialmente contrarias al principio de corrección material, sino también por cuanto, en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es manifiesto, a partir del examen preliminar del asunto, «que no se precisa el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso» porque no se evidencia la configuración de error trascendente alguno.

2. El falso juicio de legalidad es un error de derecho que se configura cuando el fallador juzga positivamente la licitud de una prueba que es en realidad ilícita (y, por ende, la valora en vez de excluirla), ora cuando, por el contrario, califica de irregular y excluye una que fue producida e incorporada de manera válida (y tendría, por lo tanto, que haber valorado).

Quien denuncia tal yerro – específicamente en la primera de sus modalidades – debe, como lo ha sostenido la Sala, comenzar por identificar el elemento de conocimiento sobre el cual el vicio se habría configurado; luego, ha de explicitar cuál fue el requisito constitucional, legal o jurisprudencial de su producción o aducción quebrantado y la manera en que fue desconocido por el juzgador; por último, acreditar la trascendencia del dislate. 5 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ Esos pasos fueron acatados por el demandante. Primero, indicó que el medio suasorio afectado por el supuesto vicio lo son las declaraciones de V.N.G.C. producidas por fuera del juicio oral (i) ante profesoras de su colegio, contenidas en «el oficio 9-9 de 2014»; (ii) en entrevista forense, el 10 de septiembre del mismo año, y (iii) frente a funcionarios del I.C.B.F. el 14 de octubre de 2014, todas las cuales fueron tenidas por las instancias como testimonio adjunto. Luego, expuso que los requisitos de legalidad quebrantados atañen a la incorporación de esos contenidos probatorios y que se trata, en concreto, de los que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corte, condensados en la decisión proferida en el procesado con radicado 55959, conforme los cuales la aducción de declaraciones previas como testimonio adjunto requiere (i) acreditar la ocurrencia de una recantación; (ii) confrontar al testigo que se retracta con sus aseveraciones previas para que

explique la razón de ello y (iii) solicitar explícitamente al juez de conocimiento que las narraciones anteriores a la vista pública se tengan como tales. Concluyó explicando que el vicio es trascendente pues, a su decir, esas declaraciones previas constituyeron el fundamento probatorio de la sentencia impugnada y que, si el Tribunal no hubiese incurrido en el falso juicio de legalidad denunciado, se habría percatado de que en realidad son pruebas de referencia incapaces de soportar una condena ante la ausencia de corroboración. 6 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116

YORSON DAVID VARGAS PÉREZ

3. Sin embargo, y a pesar de la corrección formal de la formulación del cargo, la queja, como se anticipó, no puede provocar el estudio de fondo de la demanda. 3.1 Dígase, primero, que la sentencia 55959 a la que recurre el censor para extraer las reglas sobre la incorporación del testimonio adjunto fue proferida por esta Sala el 12 de mayo de 2021, es decir, después celebrado el juicio oral y apenas unos días antes de emitida la sentencia de segunda instancia en este asunto. Ello explica, naturalmente, que ese preciso precedente no haya sido reconocido por los juzgadores.

Pero al margen de dicha imprecisión, es lo cierto que los pasos para la aducción probatoria cuya violación reprocha el actor ya habían sido sistematizados por esta Corte previamente a la fecha en la cual se tramitó la vista pública (concretamente, en la sentencia 44950 de 25 de enero de 2017) en los siguientes términos:

«La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio. Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. (…) La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, 7 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004». Según se ve, son cuatro las exigencias fijadas por esta Corte para que las declaraciones previas de un testigo puedan valorarse como testimonio adjunto: (i) en primer lugar, debe surtirse una retractación o cambio sustancial de la versión del declarante, lo cual debe quedar acreditado por la parte interesada; (ii) como segunda medida, debe constatarse que el testigo está disponible para el juicio; (iii) seguidamente, ha de leerse la versión anterior

cuya incorporación como prueba se pretende, y (iv) por último, quien reclama la introducción debe solicitarla de manera expresa. 3.2 Revisada preliminarmente la actuación para evaluar la idoneidad sustancial de la demanda, la Corte observa lo siguiente: 3.2.1 Durante el juicio, específicamente en sesión de 5 de junio de 2019, se practicó, en cámara de Gesell y a través de la defensora de familia, el testimonio de V.N.G.C., para entonces con 17 años, quien en esa ocasión negó la realidad de los hechos investigados y aseguró que se inventó los supuestos abusos para llamar la atención de su madre7. 7 Récord 7:00 – 15:00; tercer corte, récord 12:00 y ss. 8 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ 3.2.2 Frente a esa situación, la fiscal del caso, previa anotación introducida en el formulario escrito de que así se procedería «en caso de retractación»8, confrontó a la menor con las declaraciones previas a las que alude el censor (todas ellas de inequívoco sentido incriminatorio)9; le preguntó si las reconocía como suyas, leyó su contenido íntegro para la audiencia y le cuestionó, frente a cada una de ellas, por qué cambió su versión de los hechos10. Incluso, tratándose de la entrevista de psicología forense, su contenido íntegro fue reproducido en audio y video11. 3.2.3 Hecho lo anterior, se puso fin a la declaración de V.N.G.C. 3.3 Del recuento preliminar efectuado en precedencia

percibe que las alegaciones del demandante sólo se ajustan parcialmente a la realidad de lo sucedido durante la práctica de la prueba. De una parte, no es cierto que no haya existido claridad en cuanto a la finalidad con la cual la fiscal «utilizo (sic) las versiones previas cuando le fueron exhibidas a la menor». En el formulario escrito entregado por esa funcionaria a la defensora de familia se indicó que las declaraciones previas de la víctima serían utilizadas «en caso de retractación», y de la manera en que aquélla fue confrontada con su contenido devenía inequívoco que el 8 F. 9, c. de elementos materiales probatorios. 9 Récord 29:30 y ss. 10 Récord 29:30 y ss. 11 Récord 46:00. 9 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ propósito de tal dinámica no era refrescar su memoria ni impugnar su credibilidad, sino provocar su incorporación. Es más, desde la audiencia preparatoria la Fiscalía pidió el decreto esos elementos para ser «usadas… en caso de retractación»12 y tan evidente fue que se utilizaron para ser incorporados como prueba, que la anterior defensora, al apelar la sentencia de primer grado, así lo reconoció, pues sus argumentos estuvieron dirigidos a acreditar por qué debía darse más mérito a la recantación a que a las declaraciones previas aducidas en el juicio13. Tampoco atiende a la realidad procesal la afirmación según la cual la interrogadora no pidió a V.N.G.C. una explicación sobre

el cambio de versión; muy por el contrario, frente a cada una de las declaraciones previas con las que fue confrontada se le preguntó el porqué de la variación y se escuchó la explicación reiterativa que de ello ofreció. En lo que sí le asiste la razón al censor es al sostener que, una vez producida la retractación, publicitado el contenido de las declaraciones previas, confrontada con ellas la menor y recibida la explicación de la modificación de su relato, la fiscal del caso no pidió explícitamente que aquéllas fuesen tenidas como testimonio adjunto. 12 Fs. 172 y ss., c. 1. 13 Fs. 265 y ss., c. del Tribunal. 10 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ Soslayado ese paso, no cabe duda de que, desde la perspectiva formal, el vicio de legalidad denunciado ocurrió (eso sí, se repite, sólo de manera parcial). Pero la anterior constatación no conduce a la admisión de la demanda, cuyo estudio de fondo requiere, más allá de la comprobación nominal del dislate, alguna indicación de que éste afectó material y sustancialmente las garantías de quien lo denuncia. Ello se echa de menos en este asunto. En efecto, ya la Sala tiene decantado que esa puntual omisión (esto es, la de no pedir explícitamente la aducción de las declaraciones previas de un testigo como testimonio adjunto) constituye un defecto de legalidad intrascendente incapaz de provocar la exclusión de los contenidos probatorios afectados mientras se hayan agotado los demás pasos precisados por la jurisprudencia

y, sobre todo, en tanto se discutan frente al juez de conocimiento y la parte contra la cual se aducen haya tenido la posibilidad de conocer su contenido y ejercer plenamente la contradicción14. En este caso, como quedó visto, (i) las declaraciones previas de la menor se decretaron supeditadas a una eventual retractación; (ii) se constató que aquélla modificó radicalmente su versión de los hechos al rendir testimonio; (iii) el contenido incriminatorio íntegro de sus manifestaciones anteriores fue leído o reproducido en la vista pública ante el juez de conocimiento y todas las partes, y; (iv) V.N.G.C. fue confrontada por la fiscal del 14 CSJ SP, 9 mar. 2022, rad. 54385. 11 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ caso con esos contenidos probatorios y se le permitió explicar el porqué de la variación. Así pues, la observación preliminar del trámite es indicativa (y nada de lo argumentado en la demanda está orientado a refutar tal apreciación) de que en la incorporación de las declaraciones previas de la víctima se garantizaron plenamente los principios de inmediación y publicidad, como también de que la defensa tuvo la oportunidad irrestricta de ejercer la contradicción sobre tales contenidos. El defecto, se insiste, estuvo reducido exclusivamente a la no solicitud de aducción de las manifestaciones previas, de lo cual no se avizora (ni el actor acreditó) afectación sustancial alguna del debido proceso probatorio o de la validez de esas pruebas que

haga necesario el análisis de fondo. 3.4 Desde luego, ningún fundamento tiene la aserción del demandante según la cual las declaraciones previas de V.N.G.C. tienen la calidad de pruebas de referencia, no sólo porque, como acaba de verse, fueron regularmente incorporadas como testimonio adjunto, sino también porque, aun de no haberlo sido, no podrían considerarse tales porque la menor estuvo disponible en el juicio. 3.5 El Tribunal, acorde con lo anterior, valoró tanto lo dicho por V.N.G.C. en su testimonio como sus declaraciones previas adjuntas al mismo y descartó el mérito de lo primero, así: 12 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ «El testimonio rendido en juicio oral el día 5 de junio de 2019 en cámara Gesell por V.N.C.G., en ese momento transitando los 17 años, muestra un patente interés por la retractación de todos los anteriores relatos ofrecidos por parte de la misma declarante. No obstante, es un intento vano, pues las explicaciones de V.N. frente a cada confrontación con esas versiones anteriores son abiertamente evasivas, con respuestas inverosímiles, acomodaticias, como no saber por qué́ dijo lo que dijo, no recordar haberlo dicho, no recordar siquiera haber sido entrevistada… e incluso sin ofrecer respuestas… (…) Ninguna credibilidad se le puede otorgara ese ulterior aserto de V.N., que a las claras se advierte es producto de la presión a la que se sometió a la niña, quien con inmediatez a los hechos, con todo su sufrimiento a flor de piel, con las emociones hablando por

ella, sin los condicionamientos y las interferencias de las conveniencias familiares, con esa verdad que ella conocía, acudió́ a todos los escenarios a los que hemos aludido a revelar lo ocurrido… (…) Entonces creer en la retractación de la menor implica descalificar por mendaces los testimonios de todos aquellos profesionales que abordaron el caso, tanto en fases administrativas como ya propiamente penales, personas todas ellas que no mostraron tener un interés distinto que la protección superior de la menor V.N., o desestimar las entrevistas recaudadas a la ofendida sin la malsana interferencia familiar o las evaluaciones periciales sólidamente sustentadas, que en conjunción prueban la existencia de las plurales conductas atribuidas al acusado, sin que tal retractación tenga entidad suficiente para socavar la certeza probatoria de la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado». En ese orden, descartó la credibilidad del testimonio exculpatorio de la joven tras juzgar el carácter evasivo e inverosímil de las explicaciones ofrecidas sobre el porqué del cambio de versión, así como al encontrar evidencia plural, que examinó en detalle, de las presiones a las que fue sometida la 13 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ aquélla para que negara las sindicaciones inicialmente elevadas contra el implicado15. Luego, examinó el mérito de los relatos incriminatorios previos y los acogió tras encontrarlos coherentes entre sí16 , además de respaldados en otros medios de conocimiento, en los siguientes términos: «… para validar la veracidad de las aseveraciones de la menor, se

acogió́ en la jurisprudencia el concepto de "corroboración “periférica” que comporta variantes que permiten hacer más o menos creíble la versión de la víctima… A ese respecto, es un hecho asaz probado, que apareció́ como una constante en cada una de las ocasiones en las que V.N. fue escuchada, su marcada y profunda afectación anímica, siendo coincidentes las descripciones provenientes de la observación directa por las tres funcionarias del Colegio de Boyacá…, así́ como por las dos psicólogas que intervinieron… que la niña lloraba, se mostraba triste, angustiada, atemorizada… es decir, los relatos de la menor estaban respaldados por la afectividad… Es sabido también que la menor presentaba bajo rendimiento escolar, como lo declarara su directora de curso… o quedara evidenciado en el observador escolar… También es un hecho irrefutable que el procesado YORSON VARGAS PÉREZ y la menor V.N.G.C., según lo confirmado a través del testimonio de la trabajadora social del I.C.B.F…. vivían bajo el mismo techo desde hacía vario años en la ciudad de Tunja… y también es un hecho cierto que existió un viaje vacacional a mediados de 2014 a la ciudad de Yopal, con el procesado y otro menor de edad, sin la asistencia de la mamá…»17. 15 Fs. 229 y ss., c. del Tribunal. 16 «… guardan concordancia entre sí al establecer elementos de tiempo, modo y lugar sobre el abuso sexual: su protagonista era YORSON DAVID VARGAS PÉREZ; el tiempo de realización varias ocasiones,

la última de ellas esa primera semana de septiembre de 2014; el modo, tocamientos de piernas y besos, posición corporal encima de ella; escenario, su casa…». 17 Fs. 230 y ss., c. del Tribunal. 14 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ Como se ve, el ad quem contrastó las declaraciones previas incorporadas como testimonio adjunto con la retractación para discernir el mérito que debía otorgar a unas u otra, para lo cual examinó en detalle (i) las explicaciones ofrecidas por la niña sobre el cambio de versión; (ii) la existencia comprobada de presiones sobre aquélla para que negara original sindicación y (iii) la corroboración periférica de los contenidos probatorios incriminatorios lograda a través de otros medios de conocimiento. Sobre esos razonamientos el actor no acreditó, ni intentó acreditar, error alguno. 3.6 En suma, pues, la demanda acredita la configuración nominal de un vicio de legalidad en la aducción de las declaraciones previas de la víctima como testimonio adjunto, pero no evidencia que ese formal dislate haya redundado en una afectación sustancial del debido proceso probatorio, y la revisión preliminar de la actuación no indica que así haya sido; en esas condiciones, la demanda, conforme lo anunciado, será inadmitida, máxime que no se observan situaciones que hagan necesaria la intervención oficiosa de la Corte. 3.7 Se advertirá al censor que contra este auto procede, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos, entre otras, en CSJ

SP, 12 sep. 2005, rad. 24322, CSJ AP800-2022, rad. 56595, CSJ AP856-2022, rad. 61012 y CSJ AP922-2022, rad. 54103. 15 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116 YORSON DAVID VARGAS PÉREZ En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE NO ADMITIR la demanda presentada a nombre de YORSON DAVID VARGAS PÉREZ, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo indicado en el numeral 3.7 del aparte motivo. Notifíquese y cúmplase, Presidente 16 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116

YORSON DAVID VARGAS PÉREZ

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

17 C.U.I. 15001600883220140018301 Casación 60116

YORSON DAVID VARGAS PÉREZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 18